Auto Penal Nº 432/2007, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10624/2006 de 28 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de dos mil siete.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 2ª), en el rollo de Sala nº 53/2.005, dimanante del sumario nº 8/2.005 del Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 3 de Mayo de 2.006, en la que se condenó a Claudio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.6º del Código Penal , concurriendo la atenuante de drogadicción del artículo 21.2ª del Código Penal , a las penas de nueve años y un día de prisión, accesorias, multa de 60.000 euros, comiso de la sustancia intervenida y costas.

SEGUNDO: Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Claudio , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. María del Pilar Maldonado Félix, invocando como motivos los de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , por indebida inaplicación de los artículos 20.2º ó bien 21.1ª y 21.6ª, todos ellos del Código Penal ; y de infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, amparado en el artículo 849.2º de la LECrim .

TERCERO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Joaquín Giménez García.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo de casación denuncia el recurrente, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , infracción de ley por indebida inaplicación de los artículos 20.2º ó bien 21.1ª y 21.6ª del Código Penal , en relación con su situación de drogodependencia.

A) Alega en su defensa que, atendidas la antigüedad e intensidad de su adicción, hubo de reconocérsele tal condición de consumidor no como atenuante simple -como realiza la sentencia de instancia-, sino en grado de eximente incompleta o de atenuante muy cualificada.

B) Como han recordado recientemente las SSTS nº 884/2.006, de 26 de Septiembre, y nº 1.286/2.005, de 24 de Octubre, entre otras, según la doctrina de esta Sala son atenuantes muy cualificadas aquéllas en las cuales el fundamento de la rebaja de la pena debe actuar con especial intensidad. En criterio persistentemente sostenido por esta Sala desde 1.990, siempre es revisable en casación la calificación de una atenuante como muy cualificada, entendiendo por tal aquélla que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del inculpado. La atenuante podrá ser considerada como «muy cualificada» cuando se aprecie una intensidad especial, disminuyendo la antijuridicidad o la culpabilidad en atención a las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos pueden detectarse (SSTS nº 1.547/2.001 y nº 1.978/2.002).

Por lo que hace a la eximente incompleta por drogadicción, fuera de los supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia previstos en el artículo 20.2º CP , cuando el sujeto, sin estar intoxicado ni sufriendo el síndrome de abstinencia, se encuentra en los "estados intermedios", la relevancia de la adicción a las sustancias tóxicas se subordina a la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado y a la extraordinaria y prolongada dependencia, originando anomalías y alteraciones psíquicas. La atenuante ordinaria por drogadicción del artículo 21.2ª CP se aplicará, en cambio, cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor. La drogadicción se configura así desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, que se realiza "a causa de aquélla"; es decir, supuesta la gravedad de la adicción, debe constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito (por todas, STS nº 933/2.006, de 28 de Septiembre).

C) Dispone el "factum" de la sentencia en su último inciso -de cuya intangibilidad hemos de partir, dado el cauce casacional elegido- que el ahora recurrente "es adicto a sustancias estupefacientes disminuyendo levemente sus facultades cognitivas", conclusión que ha llevado acertadamente a la Sala de origen a estimar aplicable la atenuante simple de drogadicción, puesto que se hace referencia a una ligera merma en las facultades de conocimiento del procesado como consecuencia de dicha adicción, no a una afectación severa de sus facultades intelectivas y volitivas.

Ahora bien, dado que a través de sus alegaciones la defensa en realidad viene a combatir la valoración que el Tribunal ha dado a los elementos de prueba referidos a su condición de consumidor de sustancias y a su incidencia en la comisión de los hechos, procede revisar en esta instancia el juicio de inferencia efectuado sobre este particular, lo cual aparece pormenorizado en el F.J. 3º de la sentencia.

El órgano "a quo" destaca que, si bien el procesado refirió ser consumidor de sustancias estupefacientes desde los 19 hasta los 31 años que tenía en el momento del enjuiciamiento, así como que la pericial del cabello reveló un consumo de cocaína y cannabis en los seis o siete meses anteriores al corte del mechón, no lo es menos que en ninguna de las sentencias que configuran su amplio historial delictivo -estafa, falsificación, robo con fuerza, salud pública- le consta reconocida dicha adicción (pese a que la defensa alegó que la comisión de dichos ilícitos estuvo asimismo guiada por tal dependencia a opiáceos), lo que hubiera sido lógico de tratarse de una dependencia tan prolongada y de tal relevancia en sus conductas delictivas. A ello añade que "tampoco se ha realizado ningún informe psiquiátrico acerca de la afectación de sus facultades".

Como consecuencia de dichos datos, el Tribunal descarta que la atenuante pueda ser valorada como muy cualificada, entendiendo que tal extraordinaria condición de consumidor y tal grave incidencia en la conducta del procesado con elevado deterioro cognitivo e intelectivo -que se requeriría para su apreciación- no han quedado acreditadas, siendo procedente apreciar en solitario la atenuante simple del artículo 21.2º CP e imponer la pena en su grado mínimo.

El anterior razonamiento no sólo se ajusta al conjunto probatorio practicado en el plenario, sino también a los criterios de esta Sala antes expuestos sobre la aplicación de las atenuantes en grado de muy cualificadas. El Tribunal de instancia procedió adecuadamente, pues no se ha acreditado en el caso una intensidad de la circunstancia atenuante superior a la normal, atendidas las condiciones del culpable, los antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos pudieran haber sido reveladores de una menor punibilidad de la conducta del ahora recurrente.

Procede, pues, inadmitir a trámite el motivo, al amparo del artículo 884.3º de la LECrim .

SEGUNDO.- En el segundo motivo se invoca, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , un "error facti" basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

A) Sin ulterior desarrollo del "quid" en el que se asiente el error cometido, como documentos erróneamente valorados, designa el recurrente: por un lado, en relación con su condición de consumidor, el análisis de orina (F. 36) y el informe del Servicio de Drogas (Bioquímica del Cabello) de 21/03/2.006; por otro, en relación con la aplicación del subtipo agravado por la notoria importancia, cita el informe analítico practicado a las sustancias decomisadas (F. 48), respecto del cual alega que no se ha tenido en cuenta el 5% de error, encontrándose su peso en el límite de la notoriedad.

B) Tiene establecido esta Sala que no constituyen documentos a efectos de la casación aquellos que consignan la prueba pericial, dado que se estima que la misma es prueba personal -y no documental- aunque aparezca documentada a efectos de constancia. Esta prueba sólo excepcionalmente tiene reconocido tal carácter en las ocasiones en las que, existiendo un único informe o varios absolutamente coincidentes sobre un determinado extremo fáctico respecto del cual no existan otros elementos probatorios, el órgano "a quo" los haya recogido en su sentencia de forma parcial, omitiendo extremos jurídicamente transcendentes, o haya llegado a conclusiones divergentes de las asumidas por los peritos sin una explicación razonable (SSTS de 24 de Diciembre de 2.003, 4 de Marzo de 2.004 y 29 de Marzo de 2.004 , entre otras). Así pues, el informe pericial no es documento a efectos casacionales, por lo que sólo podrá ser tenido en cuenta en esta instancia cuando se ataquen las conclusiones del Tribunal de instancia por tratarse de un informe manifiestamente insostenible desde un punto de vista científico o bien el Tribunal se haya apartado del mismo sin motivación razonada.

Como requisito formal, compete al recurrente citar de forma expresa y clara el documento, cita que debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo (art. 855 LECrim ), si bien esta Sala ha flexibilizado este formalismo, permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso. En todo caso, es obligación del recurrente, además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del mismo que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" tales extremos, como un "zahorí" (por todas, SSTS nº 30/2.006 , nº 465/2.004 y nº 1.345/2.005).

Conviene recordar que por Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala, celebrado el 19 de Octubre de 2.001 , se determinó que la agravante específica de notoria importancia, prevista en el actual artículo 369.1.6º del Código Penal, sería de apreciar a partir de las quinientas dosis, referidas al consumo diario sobre la cantidad de sustancia base o tóxica, lo que en relación con la cocaína ha de entenderse a partir de los 750 gramos de sustancia pura.

C) El motivo merece igual suerte de inadmisión que el anterior. En primer término, incumple el recurrente su deber de designar los concretos particulares de los que se desprenda el supuesto "error facti" cometido por el Juzgador, lo que ya de entrada impediría a esta Sala examinar el fondo de la cuestión.

Ello no obstante, tampoco concurren en el caso los presupuestos antedichos para que sea revisable en casación el pronunciamiento del Tribunal referido a las periciales que se mencionan. Así, en cuanto a las pericias de orina y de cabello practicadas al recurrente para determinar su grado de dependencia a sustancias estupefacientes, el Tribunal precisamente se ajustó a las conclusiones contenidas en dichos informes (el primero refiere consumo de cocaína, cannabis y benzodiacepinas, F. 36; y el segundo, de cocaína y cannabis) para llegar a reconocer al ahora recurrente la condición de consumidor, tal y como ya hemos referido en el fundamento primero, de modo que no ha existido el pretendido error.

En cuanto a la pericial analítica practicada a lo incautado en poder del procesado a su llegada al aeropuerto de Barajas, la Audiencia Provincial se aquietó asimismo a las conclusiones del informe del laboratorio oficial que cita aquí el recurrente (F. 48 de las actuaciones) para fijar en el "factum" que lo que transportaba el recurrente escondido en su maleta "resultó ser cocaína con un peso de 1192'5 (gramos) con una pureza de 67'7%", es decir, 807'32 gramos de cocaína pura, cifra que supera ampliamente los 750 gramos fijados por esta Sala como límite cuantitativo a partir del cual el acto de tráfico de drogas merece ser considerado como de notoria importancia, y que, incluso seguiría rebasándose en el caso de que fuera apreciado el margen de error del 5% que cita el recurrente, siguiendo los parámetros de los protocolos oficiales (al arrojar en tal caso un resultado de 766?95 gramos igualmente superado).

Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo, al amparo de los artículos 884, apartados 1º y 6º, y 885.2º de la LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.