Auto Penal Nº 432/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 74/2017 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACION (AUTO) NUM. 74/2017
EXPEDIENTE NUM. 1.099/2.008
JUZGADO DE VIGILANCIA PENITENCIARIA NÚM DE CASTILLA Y LEÓN -SALAMANCA-
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES
A U T ON NUM.00432/2017
En Burgos, a 30 de Junio de 2.017.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el MINISTERIO FISCAL se interpuso Recurso de reforma y subsidiario de Apelación contra el Auto de fecha 21 de Marzo de 2017 , dictado en el procedimiento y Juzgado de referencia, y que acordaba 'ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE ALZADA interpuesto por el interno en el Centro Penitenciario de Topas, Alfonso , y con revocación del acuerdo de la Subdirección General de Tratamiento y Gestión Penitenciaria, de fecha 20/01/2.017 , mantenerlo en 2º grado en la modalidad del art. 100.2 RP, consistente en la autorización de, hasta 48 días de permiso al año y salidas, alternativamente, de dos fines de semana de cada mes del año, en las condiciones que tenga por conveniente establecer la Junta de Tratamiento', alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.

A dicho recurso se opuso la Letrada Dª Silvia Moneo Carbonero, quien, en la representación que ostenta por el Turno de Oficio del citado interno, interesó la confirmación del auto recurrido, habiéndose desestimado el recurso de reforma previo por Auto de 20 de Abril de 2.017.



SEGUNDO .- Admitido a trámite el recurso de apelación planteado de forma subsidiaria, se remitieron las actuaciones para resolución a esta Sala de la Audiencia Provincial, habiéndose designado como ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, y quedando las actuaciones pendientes para dictar la resolución oportuna.

Fundamentos

PRIMERO . - El sustrato jurídico básico del Recurso de Apelación que se plantea por el Ministerio Fiscal, se centra en considerar que, en contra de lo manifestado en el Auto recurrido, de la conducta global del penado no se desprende una evolución favorable para aplicarle los aspectos propios del tercer grado al amparo del artículo 110.2 del Reglamento Penitenciario , atendido al tipo de delito cometido (homicidio, entre otros) y gravedad del hecho, habiendo cometido nuevo delito en libertad condicional, mal uso del régimen abierto, evasión en situación de ausencia de custodia, situación irregular en nuestro país (interno de nacionalidad marroquí sin permiso de residencia o trabajo), sin posibilidades de empleo u ocupación y con un pronóstico de reincidencia alto, debiéndose tener en cuenta el Acuerdo de la Subdirección General de continuar en segundo grado, por lo que solicita la revocación del Auto recurrido y el mantenimiento del interno en segundo grado en la modalidad del art. 100.2 del RP., para participar en el programa especializado

SEGUNDO .- El tratamiento penitenciario tiene como finalidad, proclamada en el art. 25.2 de la C.E .

y 59 de la Ley Orgánica General Penitenciaria 1/1.979, de 28 de Septiembre, y el art. 2 del Reglamento Penitenciario aprobado por RD 190/1996, de 9 Febrero, la rehabilitación y reinserción social del penado. Con esta finalidad el art. 63 de la Ley General Penitenciaria y 102 del Reglamento de 1.996, establecen las pautas para la individualización del tratamiento y subsiguiente clasificación del interno. Entre ellas destaca, junto a la personalidad y el historial individual y social, el historial delictivo y la duración de la pena. Conforme al art. 106.2 del vigente Reglamento Penitenciario , «la progresión en el grado de clasificación dependerá de la modificación positiva de aquellos factores directamente relacionados con la actividad delictiva, se manifestará en la conducta global del interno y entrañará un incremento de la confianza depositada en el mismo, que permitirá la atribución de responsabilidades más importantes que impliquen un mayor margen de libertad».

Por su parte, el art. 102 de dicho Reglamento establece que «para determinar la clasificación, las Juntas de Tratamiento ponderarán la personalidad y el historial individual, familiar, social y delictivo del interno, la duración de las penas, el medio social al que retorne el recluso y los recursos, facilidades y dificultades existentes en cada caso y momento para el buen éxito del tratamiento», añadiendo que «serán clasificados en segundo grado los penados en quienes concurran unas circunstancias personales y penitenciarias de normal convivencia, pero sin capacidad para vivir, por el momento, en semilibertad» y que «la clasificación en tercer grado se aplicará a los internos que, por sus circunstancias personales y penitenciarias, estén capacitados para llevar a cabo un régimen de vida en semilibertad.» Como indica el art. 106 del Reglamento Penitenciario , la progresión de grado depende de la modificación positiva de aquellos factores directamente relacionados con la actividad delictiva manifestada en la conducta global del interno y entraña un incremento de la confianza depositada en él, hasta el punto de permitir la atribución de responsabilidades más importantes que impliquen un mayor margen de libertad; pero tal precepto debe ser integrado con el 102 del mismo Reglamento que regula los criterios generales de clasificación de los internos, que no son otros que su personalidad, el historial individual, familiar, social y delictivo del interno, la duración de las penas, el medio social al que retorne el recluso y los recursos, facilidades y dificultades existentes en cada caso y momento para el buen éxito del tratamiento.

Porque, en definitiva, la progresión a tercer grado no es sino la relajación de los mecanismos normales de control de la vida del interno en el régimen ordinario o segundo grado, concediéndole un más amplio espacio de libertad, lo que obviamente no debe hacerse sino no es con una cierta garantía de éxito en la utilización de ese margen de confianza y una perspectiva razonable de no utilización indebida del mismo, tanto en orden a la comisión de nuevos delitos como al quebrantamiento de la condena Por su parte, el artículo 63 de la Ley Orgánica General Penitenciaria viene a establecer que 'para la individualización del tratamiento, tras la adecuada observación de cada penado, se realizará su clasificación, destinándose al establecimiento cuyo régimen sea más adecuado al tratamiento que se le haya señalado, y, en su caso, al grupo o sección más idóneo dentro de aquél. La clasificación debe tomar en cuenta no sólo la personalidad y el historial individual, familiar, social y delictivo de! interno, sino también la duración de la pena y medidas penales en su caso, el medio a que probablemente retornará y los recursos, facilidades y dificultades existentes en cada caso y momento para el buen éxito del tratamiento'.

A su vez el artículo 65 de la misma Ley y el 106 del Reglamento Penitenciario determinan que, '1. La evolución en el tratamiento determinará una nueva clasificación del interno, con la consiguiente propuesta de traslado al establecimiento del régimen que corresponda, ó; dentro del mismo, el pase de una sección a otra de diferente régimen. 2. La progresión en el tratamiento dependerá de la modificación de aquellos sectores o rasgos de la personalidad directamente relacionados con la actividad delictiva; se manifestará en la conducta global del interno y entrañará un acrecentamiento de la confianza depositada en el mismo y la atribución de responsabilidades, cada vez más importantes, que implicarán una mayor libertad.

Finalmente el artículo 74.2 de la mencionada Ley viene a establecer que '1. Las penas privativas de libertad se ejecutarán según el sistema de individualización científica, separado en grados, el último de los cuales será el de libertad condicional, conforme determina el Código Penal. 2. Los grados segundo y tercero se cumplirán respectivamente en establecimientos de régimen ordinario y de régimen abierto. Los clasificados en primer grado serán destinados a los establecimientos de régimen cerrado, de acuerdo con lo previsto en el número 1 del artículo 10 de esta Ley . 3. Siempre que de la observación y clasificación correspondiente de un interno resulte estar en condiciones para ello, podrá ser situado inicialmente en grado superior, salvo el de libertad condicional, sin tener que pasar necesariamente por los que le preceden. 4. En ningún caso se mantendrá a un interno en un grado inferior cuando por la evolución de su tratamiento se haga merecedor a su progresión'.



TERCERO .- En el caso ahora examinado, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria nº 5 de Castilla y León -Salamanca-, revoca el acuerdo de la Subdirección General de Tratamiento y Gestión Penitenciaria, de fecha 20/01/2.017 , mantenerlo en 2º grado en la modalidad del art.

100.2 RP, del interno en el Centro Penitenciario de Topas, Alfonso consistente en la autorización de, hasta 48 días de permiso al año y salidas, alternativamente, de dos fines de semana de cada mes del año, en las condiciones que tenga por conveniente establecer la Junta de Tratamiento, en base a las siguientes consideraciones: 1ª/ Se trata de un interno extranjero (Marruecos), que cumple una condena total de 15 años, 4 meses y 30 días de prisión por delitos de Homicidio y falsificación en Documento. Ingresó el 22/10/04 y se encuentra, en el Centro penitenciario de Topas, desde el 9/06/15, regresado a 2º grado con efectos desde el 22/5/15.

Como fechas de cumplimiento destacar: alcanzo la # parte el 21/2/08, la # el 28/12/11, las # partes el 6/6/16, estando prevista su libertad definitiva para el 13/4/20.

2ª/ A fecha de la propuesta de mantenimiento en segundo grado, 27/10/16, había disfrutado de 2 permisos en los últimos doce meses, y desde entonces de otros 2 más, sin que se haya producido ningún tipo de incidencias, a excepción de los problemas con relación a los avales, pues cesó con su pareja e inició disfrute con una de sus hermanas.

3ª/ Consta su participación en las siguientes actividades de carácter prioritario: MOD-PROG. CONVI/ RES, AUX. ACTIV. TRATAMIE, AUXILIAR OFFICE, habiendo obtenido una evaluación global de destacada.

Ha obtenido numerosas notas meritorias.

4ª/ Como principales factores de adaptación son de destacar: Avanzado estado de cumplimiento de la condena, buena conducta penitenciaria, correcta participación en actividades programadas, desempeño adecuado de destinos, apoyo familiar, extranjero con vinculación familiar o social positiva en España y ausencia de adicciones.

Como factores de inadaptación se encuentran: Delito cometido en LC, régimen abierto o permiso de salida, mal uso del régimen abierto, evasión en situación de ausencia de custodia, extranjero sin empleo u ocupación, asunción de valores marginales/delicuenciales. El pronóstico de reincidencia es Alto.

5ª/ La Junta de Tratamiento, por unanimidad de sus miembros, acordó y propuso al centro directivo el mantenimiento en segundo grado, siendo ratificado por la resolución de la Subdirección General de Tratamiento y Gestión penitenciaria, de fecha 20/01/2.017, que acordaba su continuidad en segundo grado y mismo destino.

En base a todo ello, en la resolución inicialmente recurrida se acordó la aplicación del art. 100.2 del RP., que dispone que 'No obstante, con el fin de hacer el sistema más flexible, el Equipo Técnico podrá proponer a la Junta de Tratamiento que, respecto de cada penado, se adopte un modelo de ejecución en el que puedan combinarse aspectos característicos de cada uno de los mencionados grados, siempre y cuando dicha medida se fundamente en un programa específico de tratamiento que, de otra forma, no pueda ser ejecutado. Esta medida excepcional necesitará de la aprobación del juez de Vigilancia correspondiente, sin perjuicio de su inmediata efectividad'.

Pues bien, el juzgador de instancia, con los datos tenidos en cuenta, llega a la conclusión de que no concurren los elementos necesarios establecidos en la normativa penitenciaria para la progresión a tercer grado del penado , aunque, vista su evolución, considera que procede la aplicación del art.

100.2 ERP , que permite instaurar, al amparo del principio de flexibilidad, que debe inspirar todo tratamiento penitenciario, un régimen mixto que combine su mantenimiento en 2º grado con la autorización de hasta 48 días de permiso al año y salidas, alternativamente, de 2 fines de semana de cada mes del año, en las condiciones que tenga por conveniente establecer la Junta de Tratamiento.

Para llegar a tal conclusión, el Sr. juez de Vigilancia Penitenciaria tiene en cuenta: 1º. Que es aún escaso el número de permisos disfrutado en esta 2ª etapa, teniendo en cuenta, además, que en su día fue progresado a tercer grado y que, por incumplimiento fue, de nuevo regresado, como consecuencia de haberse ido a Marruecos (al parecer para cuidar de su madre), lo que impide pueda ser progresado a tercer grado.

2º. Que ha cumplido las # partes de la condena; lleva varios meses abonando la responsabilidad civil, a razón de 10 o 20 euros mensuales, que descuenta del salario que percibe de su destino remunerado en el Office.

3º. Con relación al factor de extranjería, mantiene vinculación con salamanca donde residen 2 hermanas, con nacionalidad española.

4º. Viene manteniendo, de forma habitual, una buena conducta y un buen desempeño de las actividades que realiza (limpieza y reparto de comida, en su día hizo curso de electricidad), colabora siempre que se le solicita y a veces actúa de traductor de otros internos, todo ello con gran sentido de responsabilidad.

5º. Carece de sanciones y ha tenido 18 notas meritorias, y en la actualidad desempeña con eficacia el puesto de auxiliar de Office. No tiene dificultades en su relación con el resto de internos, con muy buena respuesta a las interacciones personales, tanto con otros internos como con los profesionales, con participación positiva en actividades y se muestra colaborador y respetuoso con el personal y profesionales.

Sin embargo, para la Sala, discrepando del juzgador de instancia, y a la vista de los datos que constan en el expediente penitenciario, llega a la conclusión de que no se aprecia una evolución positiva en Alfonso que permitan sustentar la petición de progresión a un segundo grado atenuado (art. 100.2), y, por tanto, a un régimen inicial de semilibertad.

Dicha conclusión viene sustentada en el Acuerdo motivado de la Junta de Tratamiento del Centro Penitenciario de Topas (Salamanca), que tras revisar el 27/10/2.016 el programa individualizado de tratamiento del interno, y teniendo en cuenta la valoración de su actitud y comportamiento efectivo respecto a la satisfacción de la RC, a efectos del art. 72.5 LOGP , informó de forma desfavorable a la progresión de grado En efecto, la Junta de Tratamiento, por unanimidad de sus miembros, acordó y propuso al Centro Directivo el mantenimiento en segundo grado; acuerdo que fue ratificado por la resolución de la Subdirección General de Tratamiento y Gestión penitenciaria, de fecha 20/01/2.017, que acordaba su continuidad en segundo grado y mismo destino.

Partiendo de los hechos expuestos, y a la hora de valorar si concurren o no los requisitos legales para la continuación de grado acordada por la Dirección General de Instituciones Penitenciarias, deben tenerse en cuenta los siguientes factores de inadaptación: 1º.-Delito cometido en L,C., en régimen abierto o permiso de salida.

2º.-Mal uso del régimen abierto.

3º.-Evasión en situación, de ausencia de custodia.

4º.- Extranjero sin permiso de residencia o trabajo .

5º.- Ausencia de posibilidades de empleo u ocupación .

6º.- Asunción de valores marginales y delicuenciales.

7º.- Pronóstico de reincidencia ALTO.

Con ese bagaje, entendemos que no se aprecia una evolución positiva ni la modificación de aquellos sectores o rasgos de la personalidad directamente relacionados con la actividad delictiva; y ello, por cuanto la conducta global del interno no comporta una mayor confianza en el mismo ni la atribución de responsabilidad, en la que sustentar la petición de progresión a un tercer grado y régimen de semilibertad, e incluso, la aplicación de la figura excepcional de mantenimiento en 2º grado contemplada en el art. 100. 2 del RP.

Por tanto, atendidas todas estas circunstancias que deben ser objeto de valoración, esta Sala debe considerar que, en el presente caso, la resolución dictada por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria no resulta acertada y ajustada a derecho, ya que pueden y deben ponderarse factores que, en el supuesto de autos, no son favorables y justifican que no se le deba ni pueda conceder al recurrente la progresión de grado acordada en la resolución recurrida.

Y ello porque, a la luz de la jurisprudencia constitucional, la existencia de las variables de riesgo tenidas en cuenta por la Junta de Tratamiento, que si deben ponderarse y que se recogen en este fundamento, hacen que esta Sala considere que, la aplicación de la figura contemplada en el art. 100.2 del RP., podría frustrar los fines del tratamiento penitenciario atendida la falta objetiva de suficientes garantías de hacer buen uso de la progresión de grado, en atención a los factores de inadaptación que implicaron le fuera denegada la progresión, por unanimidad, de la Junta de Tratamiento, al tener en cuenta que aún debe continuar con esta proyección positiva como requisito previo para alcanzar la semi-libertad penitenciaria.

Es decir, coincidimos con el juzgador de instancia, en que debe darse la posibilidad de reinserción y rehabilitación al interno tras su larga estancia en prisión ( art. 25 C.E ), y si bien es cierto, que el tipo y gravedad del delito ya fueron circunstancia valoradas en su día en la sentencia condenatoria, no puede obviarse que hizo un mal uso del régimen abierto , tras haber sido progresado a tercer grado, al marcharse a Marruecos, y que existe como factor de inadaptación relevante el hecho de que exista un pronóstico actual de reincidencia muy alto.

Esta situación, junto con la certeza de que se trata de un extranjero sin permiso de residencia o trabajo, con ausencia de posibilidades de empleo u ocupación y asunción de valores marginales y delicuenciales -que pueda minimizar el riesgo de quebrantamiento del permiso-, hacen colegir que no existe garantía en plenitud del control pleno exigido por la legislación penitenciaria.

Es más, ni el tercer grado penitenciario -ni el régimen previsto en el art. 100.2 RP-, es un derecho de gracia, ni un indulto atenuado, sino que es una modalidad de cumplimiento, cuando se ha progresado en otras fases iniciales, periodo de observación, de integración de readaptación social y el último de libertad condicional.

Pues bien, como se ha dicho, todas estas circunstancias, en particular, la evasión generan un pronóstico o peligro de reincidencia que en el expediente se sitúa en el nivel alto, que resulta inasumible tanto para la Junta de Tratamiento Penitenciario, como para la Subdirección General de Tratamiento y Gestión Penitenciaria, para el Ministerio Fiscal y para este Tribunal de Apelación, por la existencia de un riesgo alto de reincidencia.

Cierto es, que la privación de la progresión de grado no es la medida más adecuada para conseguir la plena rehabilitación y reinserción social del interno, pero también lo es que, en si misma, constituye una prueba para el interno, a modo de compromiso con la Justicia de cumplir con la confianza transmitida por las Instituciones que velan por el cumplimiento de las penas, pero también con las formulas tendentes a la reinserción social, al objeto de preparar la vida en libertad del interno, de suerte que éste tiene que asumir, en un acto de autocrítica y reflexión, las consecuencias negativas que debe suponer el incumplimiento del compromiso asumido, en este caso, al haber hecho un uso inadecuado del régimen abierto del que disfrutaba, por lo que, al existir un pronóstico de reincidencia alto, no reúne los requisitos legalmente establecidos para la progresión de grado acordada al amparo del art. 100.2 del Reglamento penitenciario.

Por todo ello, siendo necesaria una mayor consolidación del tratamiento penitenciario, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, revocando la resolución recurrida y el mantenimiento del interno en el segundo grado de tratamiento penitenciario, todo ello sin perjuicio del resultado de ulteriores revisiones periódicas de grado.

Todo lo cual, porque ello no supone atentar contra el derecho a la tutela judicial efectiva y de rehabilitación de los arts. 24 y 25 de la Constitución , no solo porque no se menosprecian los derechos individuales del interno como ser humano, sino que, mediante la reflexión anunciada, podrá ir preparándose para la posibilidad cercana que se le plantea de ir progresivamente abandonando el centro penitenciario y reinsertarse en la sociedad, eso sí, una vez que concurran los requisitos legales para ello que, al momento, no es el caso, por las razones expuestas.



CUARTO.- En virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas procesales que se hubieran devengado en esta apelación., al estimándose como se estima el recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal.

Por lo expuesto este Tribunal acuerda:

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , contra el Auto de fecha 21 de Marzo de 2017 , dictado en el procedimiento y Juzgado de referencia, y que acordaba 'ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE ALZADA interpuesto por el interno en el Centro Penitenciario de Topas, Alfonso , y con revocación del acuerdo de la Subdirección General de Tratamiento y Gestión Penitenciaria, de fecha 20/01/2.017 , mantenerlo en 2º grado en la modalidad del art. 100.2 RP, consistente en la autorización de, hasta 48 días de permiso al año y salidas, alternativamente, de dos fines de semana de cada mes del año, en las condiciones que tenga por conveniente establecer la Junta de Tratamiento', habiéndose desestimado el recurso de reforma previo por Auto de 20 de Abril de 2.017.

En consecuencia, SE REVOCAN las referidas resoluciones en todos sus pronunciamientos, DEBIENDO DEJARSE SIN EFECTO EL PROGRAMA ESPECIALIZADO DE PROGRESIÓN ACORDADO AL AMPARO DEL ART.100.2º del R.P., MANTENIÉNDOSE SU INCLUSIÓN EN EL

SEGUNDO GRADO DE TRATAMIENTO PENITENCIARIO , todo ello con declaración de oficio de las costas procesales que se hubieren causado en la presente apelación, si alguna se acreditase devengada.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, poniéndolas de manifiesto que contra este Auto no cabe recurso alguno, por vía ordinaria.

Devuélvanse las actuaciones originales, con testimonio de la presente resolución al juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así lo acuerdan, pronuncian, mandan y firman los ilmos. Sres Magistrados de esta Sección.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. DOY FE.