Auto Penal Nº 432/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 224/2018 de 13 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
(Sección Segunda)
ROLLOde APELACIÓN PENAL de AUTO nº 224/2018
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº DOS de GRANADA.-
Causa: Diligencias Previas nº 3947/2017.-
Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, el siguiente
- A U T O nº 432/2018 -
ILTMOS. SRES:
Dª. Aurora González Niño.-
D. José María Sánchez Jiménez.-
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-
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En la ciudad de Granada a trece de junio de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- El procedimiento de referencia se sigue ante el Juzgado de Instrucción número Dos de Granada. Las diligencias fueron incoadas por supuestos delitos de prevaricación urbanística, prevaricación común, contra el medio ambiente, corrupción en los negocios o estafa procesal, sin excluir una posible falsedad documental, por denuncia formulada con fecha 31 de agosto de 2.017 por la Asociación Plataforma de Vecinos de Realejo contra D. Alejandro (actual Alcalde de Granada), D. Alonso (quien fuera Alcalde de la misma ciudad hasta mayo de 2.016), Dª Sacramento , Dª Salvadora , D. Arsenio y otros.



SEGUNDO.- Recibida la denuncia, incoadas diligencias previas y practicadas diligencias de instrucción, el citado Juzgado, por auto de fecha 3 de noviembre de 2.017 , ha acordado el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones, al ser competencia para el conocimiento de los hechos denunciados la jurisdicción contencioso administrativa.

Contra dicho auto, una vez notificado al investigado, se ha formulado recurso de reforma y subsidiario de apelación mediante escrito de fecha 23 de noviembre de 2.017, presentado por la Procuradora Sra.

Mercedes de Felipe Jiménez-Casquet, en representación de la denunciante Asociación Plataforma de Vecinos de Realejo.

Se ha dado traslado a las partes del escrito de recurso, en virtud de lo dispuesto en el art. 222 de la LECr . Por el Ministerio Fiscal se ha formulado escrito de impugnación del recurso. No constan alegaciones por otras partes.

El recurso de reforma fue desestimado por auto de fecha 10 de enero de 2.018, y se ha tenido por promovido y admitido en ambos efectos el recurso subsidiario de apelación. Ha sido dado traslado a las partes del citado recurso, en virtud de lo establecido en el art. 766 de la LECr , con el resultado que obra en autos.



TERCERO.- Se ha remitido por el Juzgado de origen y, una vez turnado, se ha recibido el procedimiento original en esta Sección Segunda; se ha registrado el correspondiente rollo de Sala, y en virtud del turno de reparto establecido, ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Carlos Cuenca Sánchez, quien expresa la decisión del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza en apelación la Asociación recurrente contra la resolución de fecha 3 de noviembre de 2.017 por la que el Juzgado de Instrucción número dos de Granada ha acordado el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones, al ser competencia para el conocimiento de los hechos denunciados la jurisdicción contencioso administrativa. Razona el auto apelado que los actos administrativos tachados de prevaricadores por la Plataforma denunciante pueden y deben ser controlados por los Órganos jurisdiccionales , y en concreto por la Jurisdicción contencioso administrativa que es la vía ordinaria y preferente para el restablecimiento de la legalidad por parte de la Administración . Consta además que se siguen actuaciones al respecto en dos Juzgados de lo Contencioso Administrativo de esta ciudad, en concreto los números 3 y 4, en los que se siguen sendos procedimientos a propósito de la ampliación del aforo y del nivel sonoro en la Sala Discoteca Príncipe.

Incluso consta que, al menos de forma cautelar, uno de los citados Juzgados de la Contencioso Administrativo, ha accedido a la solicitud de ampliación de aforo a 1.006 personas. Evoca el principio de intervención mínima del Derecho penal y de ultima ratio a fin de fundamentar la decisión de sobreseimiento (libre) adoptada en el auto apelado.



SEGUNDO.- El recurso de apelación tenido por promovido contra dicha resolución por la Asociación Plataforma de Vecinos del Realejo, al ser desestimado el previo recurso de reforma, tras un motivo preliminar en el que la recurrente considera incongruente la decisión de archivo con las actuaciones sumariales hasta ahora practicadas, o más bien pendientes de practicar según dicha parte (el recibo de los expedientes administrativos municipales sobre licencias de obras y sobre calificación ambiental, desarrolla en su primer motivo los argumentos según los cuales la solución al problema no se halla en el seno de la jurisdicción contencioso administrativa. Tras un relato histórico sobre el devenir de la situación administrativa de la discoteca Príncipe, a que se contraen estas diligencias previas, y que ya fue formulado en la denuncia de 31 de agosto de 2.017 (folios 4 a 23), estima la Asociación recurrente que, de haberse aportado los expedientes administrativos, podrían haberse observado con nitidez varios ilícitos penales: En primer lugar, prevaricación administrativa, pues el Alcalde y los Concejales competentes, y con seguridad los Técnicos municipales, eran conscientes de que los informes municipales suscritos por el Jefe del GUL (Gestión Unificada de Licencias), Sr. Donato , por el Secretario Sr. Eduardo y por el Vicesecretario Sr. Eloy , omitieron las obras realmente ejecutadas en la discoteca, y que todas las modificaciones realizadas en el edificio y en la actividad eran contrarias a la legislación vigente y a la concesión de las licencias. Por ello, prosigue el recurso, decidieron prescindir de más informes de Planeamiento urbanístico al tramitar los expedientes, y propiciaron una tramitación independiente de los mismos para eludir los acuerdos plenarios y los informes técnicos y jurídicos que iban a ser contrarios a las licencias solicitadas. Todas las obras de modificación, ampliación y de calificación ambiental se han ejecutado y el Ayuntamiento ha permitido ejecutar y finalizar totalmente todas las obras proyectadas y anunciadas en la más absoluta ilegalidad urbanística , ignorando además, a sabiendas, la existencia de múltiples denuncias vecinales advirtiendo de la ilegalidad .

En segundo lugar, delitos de falsedad documental y estafa procesal. Según la recurrente, con fecha 4/12/2016, el Jefe de GUL Sr. Donato informó la incompatibilidad con el planeamiento de las obras ejecutadas y antes proyectadas, lo que se tradujo en un Decreto de la entonces Concejal de Medio Ambiente ratificando que no cabía ampliación ni modificación de obras o superficie. En informe de 19/12/2017 del Ingeniero Técnico Industrial Sr. Eutimio se calcula un aforo de 623 personas (luego lo amplía a 1006 personas) que el Secretario Sr. Francisco certifica y al parecer incorpora al Expediente NUM000 y nº NUM001 , sin acto administrativo y al margen del Pleno del Ayuntamiento y luego se aportan a las medidas cautelares del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº tres, por las se concede (con carácter cautelar) un aforo de 1.006 personas.

Obvian, dice el recurso, las numerosas denuncias vecinales.

En tercer lugar, delitos de tráfico de influencias o trato de favor. Corrupción en los negocios. Sostiene el recurso en este pasaje que se ha ocultado información a los afectados, se ha atomizado la documentación administrativa en más de 30 expedientes para impedir una visión panorámica de toda la intervención realizada . Los expedientes se han tramitado con inusitada rapidez. El Área de Urbanismo, hasta en tres ocasiones, ha advertido de la contrariedad de las licencias a las normas de ordenación territorial o urbanística vigentes. Se ha incurrido en flagrantes contradicciones en los informes aportados a los dos procesos contenciosos incoados, en los Juzgados números 3 y 4 de esta ciudad. Mientras en el informe de 18 de septiembre de 2.015 el ingeniero técnico industrial municipal era favorable a la ampliación de aumento de nivel de emisión y con ello la ampliación de aforo, el jefe de licencia Sr. Donato , indicaba que '... el aforo máximo de público' sería de 201 personas y que tomando como base el informe transcrito el incremento pretendido sobrepasa ampliamente los límites expuestos anteriormente, por lo que el incremento planteado es totalmente incompatible con el planeamiento urbanístico vigente, siendo el aforo máximo viable por no suponer incremento sustancial del mismo, de conformidad con la instrucción antes referenciada, el de 251 personas. Sin embargo, cuando se informa ante al Juzgado de lo Contencioso nº 3 (procedimiento instado por Princeplan S.L.U.), en la pieza de medidas cautelares, el mismo jefe de GUL reinterpreta sus anteriores informes, y admite que la calificación ambiental concedida a dicha empresa permite ampliar el aforo a 1.006 personas, y a pesar de que se reconoce que la viabilidad ambiental no supone la viabilidad urbanística (limitada a 251 personas), en un retorcido juego de palabras afirma que ' la calificación ambiental concedida despliega sus efectos en relación a la totalidad del aforo contemplado , y mantiene que no se perjudica el interés general al suspender la referida limitación urbanística .

Sostiene la recurrente que no se han traído a la causa los expedientes administrativos NUM002 , NUM003 y NUM004 , determinantes para valorar los ilícitos penales, ni se ha recibido declaración al legal representante de Princeplan S.L.U. ni a los técnicos municipales que con sus informes han permitido la ilegal ampliación del aforo, como tampoco se ha recibido declaración testifical a las vecinas que vienen denunciando desde agosto de 2.015 estos hechos.

En un último motivo, estimamos que subsidiario a los anteriores, la recurrente sostiene la improcedencia de acordar el sobreseimiento libre, y por tanto con valor o fuerza de cosa juzgada, cuando ni siquiera se ha obtenido un pronunciamiento sobre el fondo por parte de la jurisdicción ante la que penden actuaciones en dos Juzgados de lo Contencioso Administrativo, a pesar de que de la lectura del auto recurrido se desprende que el motivo principal del archivo es que los hechos deben ser dilucidados ante dicho orden jurisdiccional.

Estima por tanto la recurrente en el suplico que, en caso de no accederse a la reapertura de la causa y a la práctica de las diligencias solicitadas (recepción de los mencionados expedientes administrativos, declaración como investigados al menos de parte de los denunciados -, legal representante de Princeplan S.L.U., jefe de GUL, ingeniero técnico industrial municipal-) el estado en que deberían permanecer las actuaciones es de sobreseimiento provisional hasta que se obtenga un pronunciamiento firme en la jurisdicción contencioso administrativa .



TERCERO.- El examen de las actuaciones que han sido practicadas, a pesar de su un tanto deslavazada composición, revela que, tras la denuncia a la Fiscalía de Medio Ambiente de fecha 13 de julio de 2.017, de contenido prácticamente idéntico (folios 399 a 423, Tomo III) se formuló, poco después, con fecha 31 de agosto de 2.017, la denuncia ante el Juzgado, con la documentación que a la misma se acompaña (ocupa los folios 1 a 76 del Tomo I). Dio lugar la denuncia al auto de incoación de diligencias previas (folios 77 y 78) en el que se acordó librar oficio al Ayuntamiento de Granada para la remisión de copias de los expedientes administrativos solicitados por la asociación ahora recurrente (véase folio 78), así como a la solicitud de testimonios de particulares de los procedimientos contencioso administrativos seguidos ante los Juzgados de dicho orden de Granada números tres y cuatro, aparentemente con el mismo objeto (se ha solicitado la acumulación de ambos, sin que nos conste resolución al respecto). En concreto, por lo que a estos testimonios respecta, consta que por el Juzgado de lo Contencioso nº 3 se ha dictado en el procedimiento ordinario nº 26/2017, seguido a instancia de Princeplan S.L. en impugnación de la Resolución municipal (Decreto) de fecha 17 de febrero de 2.016, sobre calificación ambiental favorable a aumento de aforo y nivel de emisión sonora de la Sala de Fiestas Prince (o Príncipe), y más en concreto en pieza separada nº 8.1/2017, sobre medida cautelar, el auto de 16 de marzo de 2.017 (folios 357 a 359, Tomo II), por el que, con parcial estimación del recurso de Princeplan SLU, se acordó la suspensión de la ejecución de la Resolución de 20 de julio de 2.016, del Concejal Delegado de Urbanismo, Salud y Consumo del Ayuntamiento de Granada por la que se desestimó el recurso de reposición contra el ya repetido Decreto de 17 de febrero 2.016... pudiendo quedar el aforo de la citada Sala en 1.006 personas, como establece el Decreto de 17 de febrero de 2.016, condicionado a la presentación por la demandante de una nueva declaración responsableque recoja el aforo solicitado... Se trata de una resolución de carácter cautelar y que no resuelve el fondo del asunto.

Igualmente, se ha remitido testimonio de particulares del procedimiento ordinario nº 11/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso nº 4 de Granada a instancia, en este caso, de la Asociación Plataforma de Vecinos del Realejo, que demandó al Ayuntamiento al haber desestimado éste el recurso de reposición contra el ya citado Decreto de 17 de febrero de 2.016. Así lo certifica el Sr. Letrado de la Administración de Justicia (LAJ) del citado Juzgado número cuatro (folio 86), y aparece el testimonio de la demanda de la Asociación Vecinal a los siguientes folios 87 a 167. A la fecha de la certificación, la causa se encontraba en trámite de pronunciamiento sobre suspensión por prejudicialidad penal (a solicitud de Princeplan S.L.U.). Pues bien, en el seno del procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Contencioso número 4 (recordemos que en el mismo es parte demandante la Asociación Plataforma de Vecinos del Realejo), también se ha dictado un auto, en este caso de fecha 7 de julio de 2.017 (folios 370 y 371), igualmente en una pieza separada de dicho procedimiento y a propósito de una petición de medida cautelar por parte de la citada Plataforma. En este caso, el Juzgado nº 4, igualmente en una resolución cautelar que no resuelve el fondo de la cuestión, y dado que ya se tiene conocimiento del auto dictado por el Juzgado número tres con fecha 16 de marzo de 2.017, por razones de seguridad jurídica , estima que debe mantenerse el criterio acogido por el citado Juzgado número tres y desestima la medida cautelar instada por la Plataforma Vecinal (en sentido opuesto a la solicitada por Princeplan SLU); y consta que dicho auto ha sido apelado ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJA.

Así las cosas, el examen de los autos pone de manifiesto que tanto la asociación ahora apelante como la entidad Princeplan SLU, titular del establecimiento (o licenciataria de la actividad) han cuestionado en la vía administrativa y contenciosa el tan relevante Decreto de 17 de febrero de 2.016 sobre calificación ambiental favorable, sin que en la vía contenciosa, genuinamente llamada a controlar la legalidad de la actividad de las Administraciones públicas, en este caso municipal, se hayan formulado pronunciamientos de fondo sobre dicha calificación ambiental, sobre el aforo o sobre la legalidad de las obras (de acondicionamiento, o de modificación) ejecutadas. Y sin que de la lectura de las dos únicas resoluciones judiciales que en dicha vía nos consta han sido dictadas, los ya mencionados autos de los Juzgados de lo Contencioso Administrativo números tres y cuatro de Granada, de fechas 16 de marzo y 7 de julio de 2.017, respectivamente, fluya la existencia de indicios (insistimos que se trata de resoluciones que resuelven sobre medidas cautelares) de un manifiesto torcimiento del derecho en las resoluciones dictadas, o en los informes técnicos que las preceden.



CUARTO.- Así las cosas, a propósito del delito de prevaricación que constituye el núcleo esencial de la denuncia (al margen de que también se alude a delitos de falsedad y de estafa procesal), recuerda la STS 259/2015, de 30 de abril , que este delito tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación: 1º) El servicio prioritario a los intereses generales; 2º) El sometimiento pleno a la Ley y al Derecho; 3º) La absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines ( art. 103 C.E ).

Por ello la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal ( Sentencias de 21 de diciembre de 1999 , 12 de diciembre de 2001 y 31 de mayo de 2002, núm. 1015/2002 , entre otras).

Como señala la doctrina jurisprudencial ( Sentencias núm. 674/98, de 9 de junio y 31 de mayo de 2002 , núm. 1015/2002 , entre otras) ' el delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contencioso- Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos-límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad o Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad, lo que se sanciona...'.

El Código Penal de 1995 ha clarificado el tipo objetivo del delito, recogiendo lo que ya expresaba la doctrina jurisprudencial, al calificar como 'arbitrarias' las resoluciones que integran el delito de prevaricación, es decir como actos contrarios a la Justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho ( Sentencias 61/1998, de 27 de enero , 487/1998, de 6 de abril o 674/1998 de 9 de junio y STS 1590/2003, de 22 de abril de 2004 (caso Intelhorce ).

Una Jurisprudencia reiterada del TS ( SSTS 1021/2013, de 26 de noviembre y 743/2013, de 11 de octubre , entre otras) ha señalado que, para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario: 1º) una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; 2º) que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal; 3º) que la contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; 4º) que ocasione un resultado materialmente injusto; 5º) que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

En el delito de prevaricación es necesario que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución.

Los términos injusticia y arbitrariedad deben entenderse aquí utilizados con sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe abarcar, al menos, el carácter arbitrario de la resolución.

De conformidad con lo expresado en la STS núm. 766/1999, de 18 mayo , como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución «a sabiendas», se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración, esto es, con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, o sea concurriendo los elementos propios del dolo ( STS. 443/2008 de 1 de julio ).



QUINTO.- En el caso actual, y a la vista de lo que ya hemos avanzado, la denuncia en la vía penal (después de haber formulado igualmente denuncia en la Fiscalía Provincial) concierne a hechos y resoluciones administrativas (lo que incluye también los cuestionados informes técnicos y jurídicos en que éstas se sustentan) que han sido impugnadas en dicho ámbito, y en sede jurisdiccional contencioso administrativa, sin que no solo no se hayan dictado -no nos consta a la fecha del dictado de la presente- resoluciones sobre el fondo de las pretensiones de las partes, tanto de la Plataforma aquí recurrente como la mercantil Princeplan SLU, sino que en las que han resuelto medidas cautelares no se atisba, a priori, una declaración acerca de la manifiesta contrariedad a derecho de las resoluciones impugnadas (y sin perjuicio, claro es, de lo que se decida al respecto).

Compartimos por ello el criterio de la Sra. Instructora de que, de lo actuado, no se desprenden indicios suficientes para continuar con la tramitación de la presente causa penal, que la parte recurrente pretende progrese de forma solapada a la tramitación y decisión de los procedimientos entablados en sede contenciosa.



SEXTO.- Ahora bien, en cuanto al carácter libre del sobreseimiento acordado, por no resultar los hechos constitutivos de delito, estimamos procedente acoger la argumentación del recurso, atendida la distinta naturaleza, y singularmente, efectos, entre el de carácter libre (el acordado) y el provisional. En efecto, en el presente supuesto la ratio decidendi aparece vinculada a que los actos y resoluciones administrativas cuestionados pueden ser, y de hecho lo están siendo, controlados en el ámbito de la jurisdicción contencioso administrativa, al haber sido impugnados por las partes concernidas (la Asociación vecinal aquí recurrente y la empresa licenciataria Princeplan SLU). No es descartable, y por ello estimamos procedente el sobreseimiento provisional, una reapertura de las actuaciones en el caso de aparecer nuevos indicios respecto a los hechos denunciados, asociados a eventuales pronunciamientos que en el ámbito jurisdiccional citado pongan de manifiesto un alejamiento grosero e intencionado en la interpretación y aplicación de la normativa invocada tanto en la elaboración de informes como en el dictado de las resoluciones administrativas cuestionadas.

Por todo el recurso debe ser estimado parcialmente en este único y último extremo que concierne a la naturaleza del sobreseimiento que en lugar de libre deberá ser entendido como provisional, manteniéndose en todo lo demás la resolución apelada. Las costas procede declararlas de oficio.- Vistos los artículos de general y procedente aplicación, la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial

Fallo

Se ESTIMAPARCIALMENTE el recurso subsidiario de apelación interpuesto por la Procuradora Sra.

Mercedes de Felipe Jiménez-Caquet, en representación de la Asociación Plataforma de Vecinos del Realejo, contra el auto de fecha 3 de noviembre de 2.017 , dictado por el Juzgado de Instrucción número Dos de Granada , en el referido procedimiento, resolución que se revoca tan solo en cuanto al carácter libre del sobreseimiento, que se considerará provisional y se confirma por sus fundamentos en el resto de sus pronunciamientos, así como por los contenidos en la presente.

Las costas del recurso se declaran de oficio, al no apreciarse razones que justifiquen su imposición a alguna de las partes.- Previa notificación, remítase testimonio de esta resolución, junto con las actuaciones, al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.- Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. relacionados al margen; doy fe.-