Auto Penal Nº 432/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 571/2018 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929124
Fax: 961929424
NIG: 46102-41-2-2017-0004172
Procedimiento: Apelación Autos InstrucciónNº 000571/2018-
Dimana del núm. 000838/2017
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE QUART DE POBLET
AUTO Nº 432/2018
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSÉ ANTONIO MORA ALARCÓN
Magistrados/as
D. JESUS LEONCIO ROJO OLALLA
Dª ALICIA AMER MARTÍN
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En Valencia, a nueve de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados indicados
arriba, ha visto el recurso de apelación interpuesto en fecha 23 de febrero de 2018 por María Rosario
, representada por Procurador de los Tribunales, en la persona de Dª Isabel Luzzy Aguilar, y asistida por
Letrado, en la persona de Dª María Isabel Montesinos Durá, contra el auto de fecha 17 de enero de 2018
dictado en la causa de Diligencias Previas 838/2017 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Quart de Poblet .
Ha sido parte recurrida el MINISTERIO FISCALy el investigado, Ezequiel , representado y asistido
de Letrado, en la persona de Dª Bibiana Cabedo Arce.
Es ponente de la presente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS LEONCIO ROJO OLALLA que
seguidamente expone el parecer de la sección reunida en el día de hoy en deliberación.

Antecedentes

PRIMERO: En fecha 15 de noviembre de 2017 se interpuso denuncia por María Rosario frente a Ezequiel por la posible comisión de un delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensión. El hecho se habría perpetrado por incumplimiento se sentencia dictada en procedimiento de Guardia y Custodia 151/15 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Quart de Poblet y que obligaba al denunciado a pagar la suma de 120 euros al mes en concepto de pensión de alimentos, resultando que el denunciado llevaría cinco meses sin abonar cantidad alguna.



SEGUNDO: Tras la formación de causa de Diligencias Previas y toma de declaración al investigado e indagación patrimonial, se dictó auto de fecha 17 de enero de 2018 que dispuso el sobreseimiento provisional de la causa y consiguiente archivo de los autos.

Al efecto la Juez a quo sostiene que la figura delictiva de autos demanda el elemento subjetivo de una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de la obligación. Y estima que no se aprecia tal elemento cuando tras la indagación de patrimonio resulta que no consta que en las fechas denunciadas por impago el acusado dispusiera de suficiente capacidad económica.



TERCERO: La denunciante interpuso recurso de apelación en escrito presentado a autos el día 23 de febrero de 2018. En el suplico interesa la declaración de nulidad del auto de sobreseimiento y la continuación en la tramitación de las Diligencias Previas.

Primero alega infracción del art. 24 de la Constitución por estimar que la decisión tomada no está debidamente motivada, y no tiene en cuenta la situación de la denunciante, que precisa de la ayuda de amigos y que se vio abocada al fracaso de la convivencia con el denunciado a consecuencia del abuso del denunciado en el consumo de bebidas alcohólicas.

Y alega la tipicidad de la conducta al no tener en cuenta una serie de extremos que revelarían la existencia de ilícito. En concreto: En cuanto el investigado tuvo conocimiento de la denuncia, procedió a consignar un mes de pensión, en concreto 150 euros el 2 de febrero de 2018.

Es falso que le haya entregado dinero en mano a la denunciante ni que le diese cantidad alguna para libros del colegio.

Aparece como titular de tres cuentas bancarias y en una de ellas, de la entidad BBVA, tiene un saldo de 489 euros.

Y trabaja como peón del ayuntamiento, con un contrato de trabajo temporal, con un salario bruto de 1.318 euros y 6 meses de duración, pero no dice que antes ha estado trabajando pero sin contrato

CUARTO: Admitido el recurso a trámite y conferido traslado, se presentó impugnación del Mº Fiscal y de la defensa del investigado. La del investigado estimó que la resolución tiene fundamento. Luego pasó a examinar la necesidad del dolo en el tipo objeto de autos, no existiendo cuando se carece de recursos. Sobre el particular señalo que en efecto el investigado carece de ingresos y no tiene siquiera subsidio; la cuenta que se cita se refiere a un saldo en el año fiscal 2016; y el contrato con el ayuntamiento es de 28 de diciembre de 2017, motivo por el que ha vuelto a abonar la pensión y adjuntando así sendos recibos que imputa a las mensualidades de enero y febrero de 2018.



QUINTO: La causa fue remitida a la Audiencia Provincial de Valencia y repartida a esta Sección en fecha 20 de abril de 2018, con señalamiento del 9 de mayo para deliberación.

Fundamentos

PRIMERO: Nulidad por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, en la vertiente de necesaria motivación de toda resolución.

Al respecto y como referencia, véase el tenor del auto nº 571/2017 de la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1ª, de 19 de septiembre, rollo de apelación 430/17 , que dice: '

SEGUNDO.- En cuanto al primero de los motivos si bien es cierto que las resoluciones judiciales deben estar suficientemente motivadas tal y como se señala el Tribunal Constitucional en innumerables ocasiones que la motivación de las resoluciones judiciales es una exigencia derivada del art. 24.1 CE que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos ( TC SS 159/1992 y 55/1993 , entre otras muchas). Pero no existe norma alguna que imponga una determinada forma de razonar ni una determinada extensión en la exteriorización del razonamiento. La motivación ha de ser suficiente, y ese concepto jurídico indeterminado nos lleva al examen de cada supuesto concreto, en función de su importancia y de las cuestiones que en él se planteen .

La exigencia de la motivación en la sentencia, implícitamente contenida en el art. 24.1 C.E . en concordancia con el art. 120.3 del mismo texto legal , deriva de: a) El sometimiento del juez al imperio de la ley ( art. 117.1 C.E .) o, más ampliamente, al ordenamiento jurídico ( art. 9.1 C.E .), lo que ha de redundar en beneficio de la confianza en los órganos jurisdiccionales.

b) Lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial, con lo que puede evitarse la formulación de recursos.

c) Facilitar, en el caso de que se interpongan, el control de la resolución ( STC 55/87 , 131/90 , 22/94 y 13/95 ). Operando en último término al misma como garantía frente a la arbitrariedad ( STC 159/89 , 109/92 , 22 y 28/94 ).

Más la amplitud de la motivación ha sido matizada en el sentido de no exigir un razonamiento pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, considerándose suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios esenciales fundamentadores de la decisión ( STC 14/91 y 28/94 ).

Entendemos que la primera resolución de fecha 24 de mayo de 2017 adolece de motivación la misma se subsana al resolver el recurso de reforma interpuesto, y si bien la motivación es concisa, enuncia la causa por la cual se ha modificado la inicial calificación jurídica de los hechos , por lo cual en esta segunda instancia no se aprecian motivos de nulidad, puesto que el investigado ha conocido los motivos en los que se fundamentó la resolución y ello evita la indefensión.' Sobre la base de lo anterior procede el rechazo del motivo alegado por la recurrente. El auto contiene la suficiente indicación de las razones para el sobreseimiento. No hay duda de que se sirve de la tipicidad de la conducta para concluir en la inexistencia del elemento subjetivo -el dolo- al estimar que el investigado carece de recursos y no puede pagar. Es verdad que no analiza al detalle en qué se funda y cómo lo sabe, pero da la información adecuada para que la parte sepa la razón esencial sobre la que gravita la conclusión.



SEGUNDO: Concurso de indicios de tipicidad.

Viene a ser el segundo argumento de la recurrente y que se materializa en una serie de aspectos que cita y que le lleva a estimar que en efecto el investigado sí pudo pagar.

Al respecto y sobre la oportunidad del sobreseimiento tras la instrucción, véase el tenor de la siguiente Auto del T.S, Sala Penal, de 17 de diciembre de 2013, recurso de apelación 20.663/2012 en causa seguida frente a aforado: '

TERCERO: Ello es así porque la característica de la fase instructora del procedimiento penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos , en cuanto si ni siquiera presentan tal carácter debe procederse al archivo sin más ( arts. 269 y 313 LECrim ), por lo que salvado este control inicial, la instrucción estará encaminada, a tenor de los arts. 299 y 777.1 LECrim , al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identidad de las personas que en los mismos pudiesen haber participado. Si tras dicha indagación se advirtiesen indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penalrespecto de persona concreta , estará justificado el llamado juicio de acusación que se desarrolla durante la fase intermedia , en que alguien distinto del Instructor, sea el Fiscal o la acusación particular, deberá sostener la apertura del juicio oral para que se pueda someter al mismo al imputado . Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de instrucción, las diligencias practicadas de oficio, o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional , debiendo ser libre si dicha investigación descarta la existencia del delito. Igualmente, si efectuado ese juicio de razonabilidad se adviertan indicios de infracción penal que no alcanzan la naturaleza del delito sino de falta, estará justificada de transformación del procedimiento en juicio de faltas.

Dicho lo anterior debe precisarse el alcance de las resoluciones que se dicten durante la instrucción de las causas penales. En primer lugar nos encontramos en los ya reseñados autos de archivo dictados al amparo de los arts. 269 y 313, que han de equipararse a los de sobreseimiento provisional al no utilizarse legalmente el concepto de sobreseimiento libre, y no admitirse esta fórmula respecto de resoluciones que se limitan a efectuar un control formal sobre los hechos conocidos por la autoridad que no constan caracteres de delito, sin que en consecuencia se haya iniciado ningún tipo de investigación, y que no tienen más finalidad que evitar someter a una persona a un procedimiento penal sobre la base de denuncias o querellas temerarias y/o en base de hechos que manifiestamente no sean constitutivos de infracción penal. Naturaleza distinta tienen las resoluciones de archivo tras la puesta en marcha de denuncia , atestado o querella, sino en las que, ante una inicial configuración delictual, se valora el resultado de las diligencias practicadas con una apriorística delimitación fáctica y una ulterior y provisoria calificación jurídica . Legalmente caben dos posibilidades : el auto de sobreseimiento libre en los tres supuestos del art. 637 y el de sobreseimiento provisional en los dos del art. 641 , equiparándose a las sentencias las primeras de tales resoluciones por sus efectos de cosa juzgada material.



CUARTO: En el caso presente se cuestiona en el recurso si los razonamientos del instructor para acordar el sobreseimiento provisional y archivo de las diligencias en virtud de lo establecido en los arts.

779.1.1 º y 641.1 LECrim , por no aparecer suficientemente justificada la perpetración del delito imputado, al ser consideraciones más propias de la tarea valorativa del material probatorio que corresponde al órgano encargado del enjuiciamiento, que del instructor.

La finalidad de la investigación en el proceso penal debe estar dirigida a la averiguación indicaría que pueda constituir base suficiente para posibilitar la acusación, de ahí que existiendo indicios suficiente de la comisión de un hecho que reviste caracteres de delito y de la participación en él de determinada persona, deben transformarse las diligencias previas en procedimiento abreviado o sumario, a fin de facilitar, en su caso, a las partes acusadoras deducir pretensión penal, a través de sus escritos de acusación.

Una vez resulte patente que han sido practicadas las diligencias necesarias podrá adoptarse alguna de aquellas resoluciones previstas en el art. 779.1 LECrim , respecto de las cuales la 1ª. 'si estimase que el hecho no es constitutivo de infracción penal o no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordando el sobreseimiento que corresponda...', requiriendo doble condicionamiento : a) La objetiva apreciación de inexistencia del hecho , o en otro caso, que el mismo se encuentre totalmente esclarecido y sin asomo de duda en todos sus aspectos objetivos y subjetivos .

b) En caso de existir y estar esclarecido el hecho, la inopinable conclusión jurídica de que el derecho aplicable conduce a entender como no constitutivo de delito . Esa evaluación a verificar por el Juez de instrucción una vez practicadas las diligencias necesarias, no puede siempre producirse previa una nítida diferenciación entre hecho y derecho, de modo que cualquier duda no decididamente despejable en el resultado de conjunto, impide acordar el archivo de las actuaciones.

Solo cuando de manera patente, clara, inobjetable e incontrovertible estamos en presencia de un hecho irrefutablemente producido y conformado por una conducta activa o omisiva totalmente esclarecida en sus aspectos objetivo y subjetivo, que para nada encaje jurídicamente en una figura penal determinada, o se halla exenta de responsabilidad penal, habrá de proceder la inmediata declaración de sobreseimiento que corresponda y congruente archivo de las actuaciones precisamente porque el análisis del hecho aparece indubitado, perfectamente comprobable y acabado en todos sus aspectos, y en cambio no soporta la aplicación estrictamente jurídica de tipo penal alguno, o la responsabilidad criminal esta indiscutiblemente excluida por alguna circunstancia. En otro caso, la más mínima duda acerca del hecho y/o derecho, no puede en esta fase del procedimiento dar lugar a la finalización y archivo sin más tramite, aunque se estimen insuficientes los indicios, tal evaluación debe abstenerse de pronunciarle el juez de instrucción en ese momento y abrir decididamente la fase intermedia en espera de una eventual acusación sobre la que pronunciarse, ya sin reserva sobre la suficiencia o no de los indicios.

Por ello, aunque ciertamente debe utilizarse con moderación la facultad de sobreseer las actuaciones , cuando ante hechos en apariencia constitutivos de infracción penal, los indicios de su comisión dependen de un juicio valorativo sobre diligencias de instrucción de marcado carácter personal, como son las declaraciones de denunciante y denunciado y testigo, y que por tanto son más propias de la apreciación que debería hacer otro tribunal en el ámbito del juicio oral , con sujeción a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, debe matizarse esta premisa en aras de evitar la llamada pena de banquillo, cuando la base probatoria de contenido incriminatoria resulte objetivamente endeble , pues de lo contrario bastaría la mera afirmación inculpatoria del denunciante, para que el imputado se vea abocado a un juicio oral que podría quedar instrumentalizado sobre la base de falsas y/o temerarias imputaciones.

Es por ello, que debe posibilitarse que el Instructor pueda hacer valoraciones respecto de este tipo de diligencia, máxime cuando, pese a su papel rector de la investigación, sigue actuando con imparcialidad y objetividad, con sometimiento al imperio de la Ley, dado que su función ni es acusar, ni es posibilitar el juicio de acusación, sino descubrir la verdad a lo acontecido, tanto favorezca como perjudique al imputado, y de ahí que sea el fiscal -o la acusación particular- al que por Ley le corresponde ejercer la acusación, quien se constituirá en las actuaciones conjuntamente con el Juez instructor, instando la práctica de aquellas diligencias encaminadas a reunir el material inculpatorio (art. 773), de la misma manera que el imputado tendrá derecho a intervenir activamente en esa misma investigación, instando, por su parte, todas aquellas actuaciones que redunden en su derecho (art. 118).

No sería lógico negar al instructor esta decisión del art. 779.1.1 cuando se le permite en la fase intermedia -pese a que la acusación haya solicitado la apertura del juicio oral- cuando no existieren indicios racionales de criminalidad contra el acusado ( art. 783.1 LECrim ), de aceptarse lo contrario sería posible que alguien fuera sometido a un proceso penal por delito, pena de banquillo, sin que antes se permitiera al Juez valorar si en las diligencias practicadas realmente existen o no tales indicios racionales de criminalidad.

No otra cosa acaece en el caso presente, el instructor (fundamento derecho 8º), de forma modélica, resalta como la resolución del art. 779.1.4 procede -si está justificada de forma suficiente la comisión del delito- justificación suficiente es equiparable a los indicios racionales de criminalidad , art. 384 del auto de procesamiento, por lo que a sensu contrario procederá la resolución de sobreseimiento y archivo, art. 779.1.1, cuando racionalmente pueda hacerse un pronóstico fundado de invialibilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio , esto es, por una cuestión fáctica y no de interpretación jurídica, consistente en apreciar que los que fueron indicios y dieron lugar a la incoación del proceso penal, siguen existiendo (no han desaparecido y por ello no procede el sobreseimiento libre) pero sin expectativas de obtener nuevos datos inculpatorios, respecto que expresamente razona el auto recurrido.' Sobre la base de lo anterior véase: El título que obliga al investigado al pago de pensión de alimentos fija un aporte mensual de 120 euros mientras cobre subsidio por desempleo o carezca de ingresos; y 150 euros si trabaja y percibe tanto o más que el salario mínimo interprofesional.

Puesto que la denunciante, en el recurso, alude a la declaración del investigado en Instrucción -f. 44 vuelto y 45-, véase que dice que el último pago lo realizó en mayo de 2017, es decir y como valoración en sede del tribunal, parece ser que habría dejado de abonar las mensualidades siguientes.

Sigue diciendo en su declaración que cobró el subsidio hasta agosto de 2017 y que en septiembre cobró 315 por desempleo.

Solo con esa información ya se podría entrever que no pagó junio, julio ni agosto pese a percibir el subsidio. Esos datos podrían ser bastante para poner de manifiesto el indicio mínimo de la voluntaria falta de pago en el periodo indicado.

Y además y cuando se trata del elemento subjetivo del tipo, véase el tenor de las siguientes resoluciones: Auto nº 287/2017 de la Ilma. Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1ª, de 14 de julio, rollo de apelación 242/2017 : 'Por otra parte, aunque ciertamente debe utilizarse con moderación la facultad de sobreseer las actuaciones , cuando ante hechos en apariencia constitutivos de infracción penal, los indicios de su comisión dependen de un juicio valorativo sobre diligencias de instrucción de marcado carácter personal, como son las declaraciones de imputados y testigos , y que por tanto son más propias de la apreciación que debiera hacer otro Tribunal en el ámbito del juicio oral , con sujeción a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, debe matizarse esta premisa en aras a evitar la llamada pena de banquillocuando la base probatoria de contenido incriminatorio resulta objetivamente endeble , pues de lo contrario bastaría la mera afirmación inculpatoria del denunciante, para que el imputado se vea abocado a un juicio oral que podría quedar instrumentalizado sobre la base de falsas y/o temerarias imputaciones. Es por ello, que debe posibilitarse que el Instructor pueda hacer valoraciones respecto de ese tipo de diligencias, máxime en cuanto pese a su papel de rector de la investigación, sigue actuando con imparcialidad y objetividad, con sometimiento al imperio de la Ley, dado que su función ni es acusar, ni es posibilitar el juicio de acusación, sino descubrir la verdad de lo acontecido, tanto favorezca como perjudique al imputado, y de ahí que sea el Fiscal, al que por Ley le corresponde ejercer la acusación, quién se constituirá en las actuaciones conjuntamente con el Juez Instructor instando la práctica de aquéllas diligencias encaminadas a reunir material inculpatorio(art. 773), de la misma manera que el imputado tendrá derecho a intervenir activamente en esa misma investigación, instando por su parte todas aquéllas actuaciones que redunden en su derecho (art. 118).

Ahora bien, cuando la concurrencia de tales indicios no afecta tanto a los elementos objetivos del tipo delictual objeto de investigación, sino a los elementos subjetivos sobre los cuáles penda una valoración jurídica, debe con carácter general procederse a la incoación de procedimiento abreviado , posibilitándose con ello el juicio de acusación que se abre con la fase intermedia, y hasta la apertura del juicio oral si hubiera parte acusadora que sostenga tal pretensión, ya que sólo con la plenitud probatoria que se desarrolla en el plenario, convenientemente valorada en la más importante de las resoluciones judiciales cuál es la sentencia, se puede dar cumplida satisfacción a todas las pretensiones en juego, con salvaguarda del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.' Auto nº 405/2017 de la Ilma. Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1ª, de 28 de diciembre, rollo de apelación 234/2017 : '

TERCERO.- En el supuesto que se somete ahora a nuestra consideración, el recurso no puede ser estimado.

En primer lugar, es de señalar que, dada la fase procesal en la que nos encontramos, nos movemos en el ámbito de los indicios racionales de criminalidad --como juicio ponderado de probabilidad que no de certezaque se reserva , como es sabido, para las pruebas que se practican en el acto del juicio oral -.

Por otro lado, la resolución recurrida cumple los estándares y requisitos exigidos por el art. 779.1.4ª de la LECRIM , en tanto que describe los hechos imputados y la participación de la investigada en los mismos: 'Los hechos objeto de instrucción judicial revisten indicios de la presunta comisión de un delito contra la administración de justicia previsto en el art. 457 del Código Penal , que se circunscribe a la formulación de denuncia falsa por parte de Andrea quién, en fechas 4, 5, 10 y 23 de abril de 2015 denunció en dependencias policiales haber sido víctima de un delito de quebrantamiento de medida, al incumplir el querellante la prohibición de acercamiento que tenía impuesta por órgano judicial; resultando de las labores de investigación practicadas, no ser ciertas las anteriores manifestaciones.

Los indicios vienen representados por la propia declaración de la imputada, así como del resto de documental obrante en autos y de las testificales practicadas a instancias del querellante quienes confirman que los días en los que la imputada formuló las denuncias contra el querellante, estuvieron con él sin que en ningún momento quebrantase la prohibición que tenía impuesta judicialmente'.

Así las cosas, se imputa la formulación de denuncias falsas en unas concretas fechas y de la instrucción practicada se desprende, indiciariamente, que los hechos pudieran haber ocurrido en la forma descrita por la parte querellante, razones todas ellas por las que la resolución judicial es acorde a derecho , máxime teniendo en cuenta que la acreditación de los elementos subjetivos del delito queda reservada a las pruebas que se practiquen , si hubiere lugar a ello, en el acto del juicio oral .' Por tanto no procede el sobreseimiento dispuesto por concurrir indicios, al menos mínimos, de la existencia de voluntad de incumplir por tiempo bastante para incurrir en ilícito y, además, por ser la vista de juicio oral el marco adecuado para dirimir el concurso del elemento subjetivo en que la Juez a quo funda el sobreseimiento si media mínimo indicio de que sí tuvo recursos para pagar.

En atención a lo expuesto;

Fallo

La Sala decide: Debemos acordar y acordamos la ESTIMACIÓN del recursode apelación interpuesto en fecha 23 de febrero de 2018 por María Rosario contra el auto de fecha 17 de enero de 2018 dictado en la causa de Diligencias Previas 838/2017 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Quart de Poblet , y la consiguiente REVOCACIÓN de la expresada resolución , procediendo, en consecuencia, continuar la instrucción de los autos en la forma que se estime y sin que en este momento haya lugar al sobreseimiento de la causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que es firme, sin que contra la misma quepa recurso ordinario alguno.

Así lo acuerda este Tribunal, firmando los Srs. Magistrados arriba expresados.

E/