Auto Penal Nº 433/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 309/2016 de 14 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
Rollo de Apelación núm. 309/2016-K
Diligencias Previas núm. 1517/2015-C
Juzgado de Instrucción núm. 24 de Barcelona
AUTO Nº 433/2016
Ilmos. Magistrados:
D. Pablo Díez Noval
Dª Ana Rodríguez Santamaría
Dª Gemma Garcés Sesé
En Barcelona a 14 de junio de 2016

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 9 de enero de 2016 el Juzgado de Instrucción núm. 24 de Barcelona dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DISPONGO: Acordar el sobreseimiento total y libre de la presente causa.

Condeno a Arcadio , querellante particular, al pago de las costas procesales.' Notificada la anterior resolución, por la representación procesal del querellante interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, siendo impugnado por la representación procesal del querellado. Por auto de fecha 19 de febrero de 2016 se desestimó el recurso de reforma, admitiendo a trámite el recurso de apelación.



SEGUNDO.- Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, tuvieron entrada en esta Sección el día 21 de abril de 2016, señalándose para la deliberación y fallo el 3 de junio de 2016, quedando los autos pendientes de resolución.

Ha sido Magistrada Ponente Dª Gemma Garcés Sesé, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente fundamenta el presente recurso en los siguientes motivos: a) falta de motivación de la resolución recurrida por insuficiente y precipitada, generando indefensión a la parte; b) conculcación del principio de contradicción y de tutela judicial efectiva; c) improcedencia del dictado del auto de sobreseimiento libre por entender que existen indicios de la comisión de un delito contra la integridad moral en el ámbito funcionarial, interesando por ello la revocación de la resolución recurrida y la práctica de diligencias instructoras para el esclarecimiento de los hechos.

El Ministerio Fiscal sea adhirió al recurso, interesando la revocación de la resolución recurrida y la práctica de diligencias interesadas en el escrito de adhesión al recurso de reforma y subsidiario de apelación respecto de las que la resolución recurrida no contiene pronunciamiento alguno, entendiendo por ello que incurre en incongruencia 'infra petita'.

Por la defensa impugnó el recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo del recurso, hemos de recordar que conforme a lo dispuesto en el art. 120.3 CE toda resolución judicial que resuelve cuestiones jurídicas más allá de una simple ordenación de trámite procesal, debe ser motivada para que el destinatario conozca las causas que justifican la decisión judicial. No obstante, el deber de motivación no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que se deben considerar suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales hayan sido los criterios jurídicos fundamentadores de tal decisión. En consecuencia, la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, requiriendo por el contrario examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, la resolución impugnada ha cumplido o no este requisito ( STC de 27 de septiembre de 1999 , por todas).

A tenor de la doctrina expuesta, debe rechazarse el motivo del recurso invocado por cuanto la Magistrada instructora, tanto en el auto acordando el sobreseimiento libre, como posteriormente en el resolutorio del previo recurso de reforma, ofrece una exposición razonada de los motivos por los que considera que los hechos no son constitutivos de ilícito penal, analizando el resultado de las diligencias de instrucción practicadas, cumpliendo sobradamente las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales.



TERCERO.- Como segundo motivo del recurso, alega el recurrente que la Instructora dictó el auto de sobreseimiento basándose en la documental recibida, sin que la parte hubiese podido valorar y efectuar alegaciones respecto de dicha documental toda vez que si bien se le confirió trámite para ello por providencia de 21 de diciembre de 2015, dictó el auto de sobreseimiento con carácter previo a la preclusión de dicho trámite -según la parte el 18 de enero de 2016- contando solo con las alegaciones de la defensa, entendiendo que con ello se ha vulnerado el principio de contradicción y de tutela judicial efectiva.

El motivo debe ser desestimado. Los arts. 184 de la LOPJ y 201 de la LECrim establecen que para la instrucción de las causas todos los días y horas son hábiles. Sin embargo, una interpretación muy extendida de dicha normativa distingue entre la instrucción sumarial o investigación delictiva propiamente dicha, y la fase declarativa o decisión de los procesos. Para el primer supuesto, sería de aplicación el art. 184 LOPJ y 201 LECrim ; es decir, la aptitud de todos los días y horas para la práctica de las actuaciones pertinente. Para el segundo, para la interposición de cualesquiera recursos en fase declarativa o decisión de los procesos, quedarían excluidos los días inhábiles de conformidad con lo dispuesto en el art. 5 del Código Civil y art. 185 de la LOPJ .

En el presente caso, debemos situarnos en el primer supuesto, por tanto, y siendo de aplicación el art.

184 de la LOPJ y 201 de la LECrim , son hábiles todos los días y horas del año. Recibida la diligencia de instrucción -documental- por providencia de 21 de diciembre de 2015 la Instructora acordó dar traslado a las partes a fin de realizar alegaciones en el plazo de 10 días; resolución que fue notificada a la representación procesal del recurrente el 29 de diciembre. El trámite precluia a los 10 días, esto es, a las 15 horas del día 9 de enero; y así debió entenderle también la defensa al presentar su escrito el 8 de enero, por tanto, dentro de dicho plazo. No así el recurrente que no presentó escrito alguno hasta el 21 de enero de 2016, recurriendo en reforma y subsidiario de apelación el auto por el que se decretó el sobreseimiento, debidamente notificado el 14 de enero de 2016. A lo que debemos añadir que tampoco ha justificado la trascendencia de la indefensión que se dice le causó el no poder efectuar alegaciones en relación a la documental incorporada a la causa, alegaciones que dicho sea de paso si pudo realizar a través del escrito de interposición del recurso, lo que lleva a desestimar el recurso en dicho extremo.



CUARTO.- Sostiene el recurrente la improcedencia del dictado del auto de sobreseimiento libre por entender que existen indicios de la comisión de un delito contra la integridad moral del art. 173.1 inciso segundo del Código Penal , considerando necesaria la continuación de la instrucción.

Con carácter previo a resolver el fondo del asunto, hemos de tener en cuenta que la parte que ejercita la acción penal no adquiere por ello un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino sólo a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, que exprese las razones por las que inadmite su tramitación, entre las cuales cabe la consideración de su irrelevancia penal y la consiguiente denegación de la incoación del proceso o terminación anticipada, de conformidad a las previsiones sobreseyentes contempladas en la LECrim ( SSTC 31/96 , 41/97 , 232/98 , por todas) Cuando el Juez decide la terminación de la fase de diligencias previas y la prosecución del procedimiento, debe hacerlo en consideración a un doble pronóstico, por un lado, de presunta tipicidad de los hechos justiciables y, por otro, en su caso, de suficiencia indiciaria objetiva y subjetiva de los mismos. De ahí que cuando falte alguno de los dos presupuestos, resulte obligado, por exigencias derivadas del principio de presunción de inocencia ordenar la decisión de crisis anticipada que proceda, ya sea el sobreseimiento libre, por falta de tipicidad de los hechos justiciables, ya sea el sobreseimiento provisional por debilidad indiciaria, objetiva o subjetiva ( STC 186/90 ).

El presente procedimiento tiene su origen en la querella interpuesta por la representación procesal de D.

Arcadio contra D. Gabino en la que se relata que en el año 2009 el primero era funcionario del Ayuntamiento de Barcelona y en su calidad de ingeniero responsable de la Contrata de Fuentes de la ciudad, en diciembre participó en la Mesa de Contratación para evaluar las Plicas del Concurso de fuentes públicas de Barcelona, en la que también participó, como Presidente de la Mesa, el querellado en su condición de Director del Ciclo del Agua. En dicha contratación, el querellante, junto a un compañero, se negaron a firmar el acta de evaluación de la oferta técnica del Lote 1 -con importe de contratación de 10,6 millones de euros- por considerar que el querellado había cambiado los criterios de evaluación con la exclusiva finalidad de favorecer a la empresa Aquagest, a la que había pertenecido menos de dos años antes. A partir de dicha negativa, relata el querellante que fue objeto de acoso laboral constante por parte del querellado y que concreta en los siguientes actos: a) En enero de 2011 fue removido de su destino y trasladado forzosamente y con carácter de urgencia a una Unidad en las playas de Bogatell, donde permaneció inactivo durante más de 3 años, sin que se le asignara función alguna, hasta mayo de 2014, tres meses antes de su jubilación, momento en que el nuevo titular de la Unidad le asignó el primer proyecto de cierta entidad, y ello pese a la solicitud reiterada por parte del querellante para que se le asignaran tareas; periodo durante el cual llegó a redactar varios informes de mayo y julio de 2011 y marzo de 2012 a fin de definir y coordinar sus funciones; b) no concurrían circunstancias que justificasen la conveniencia ni la urgencia del traslado; c) de febrero a junio de 2011, el responsable del equipo le comunicó que por orden expresa del querellado, había colocado un reloj de fichar, obsoleto, que debía usar exclusivamente el querellante y trasladar mensualmente las fichas de control al Departamento de Personal, mientras que las fichas del resto de personal permanecieron en la unidad; d) distracción de solicitudes para participar en cursos de formación; e) el querellado justificó el traslado indicando que el importe de las contratas en el nuevo destino era similar al de la contrata de fuentes, dato que, a parecer del querellante, era falso pues el primero estaba dotado de una partida sensiblemente inferior (2 millones de euros para un período de 2 a 4 años) mientras que la partida del segundo era de 1,6 millones de euros al año. Concluye la querella que dicha situación provocó en el querellante una grave tensión emocional, desmoralización y trastornos de ansiedad permanente que se tradujeron en un deterioro constante de su salud y en bajas prolongadas e intermitentes que totalizaron 7,5 meses durante los 3 últimos años hasta su jubilación; entendiendo por tanto que tales hechos podrían ser constitutivos de un delito de acoso laboral del art. 173.1 párrafo segundo del Código Penal .



QUINTO.- El citado precepto legal castiga a 'los que en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima'.

La Exposición de Motivos de la LO 5/10 de 22 de junio, define el acoso laboral como el 'hostigamiento psicológico u hostil en el marco de cualquier relación laboral o funcionarial que humille al que lo sufre, imponiendo situaciones de grave ofensa a la dignidad'. Supone por tanto, un trato hostil o vejatorio al que es sometida una persona en el ámbito laboral de forma sistemática. Se trata de una grave situación de violencia psicológica, recurrente y sostenida en el tiempo que provoca en quien lo sufre problemas psicológicos y profesionales.

Aplicando los anteriores criterios al supuesto de autos, esta Sala muestra su conformidad con los criterios plasmados en la resolución recurrida, entendiendo por tanto que, a la vista de las diligencias de instrucción practicadas, los hechos objeto de la querella carecen de transcendencia penal. No se entrara a analizar en la presente resolución la actuación administrativa llevada a cabo por el querellado en el proceso de contratación que tuvo lugar a finales del año 2009 y ello pese al extenso y detallado relato que sobre la misma se realiza en la querella, sino porque amen que no es objeto del presente proceso analizar aquella actuación, es el propio recurrente quien en su escrito de alegaciones de 4 de marzo de 2016, acertadamente, refiere que es un hecho irrelevante para la resolución del presente procedimiento. Por ello se analizaran los concretos actos que, según consideración del recurrente, integrarían el delito de acoso laboral denunciado. De la documental que obra en autos, se desprende que el cambio de destino producido en enero de 2011 (y por tanto un año después de que el querellante se negara a firmar el acta del proceso de contratación de diciembre de 2009) en virtud del cual se trasladó al querellante desde el Departamento del Ciclo del Agua al Programa de Gestión Integral del Litoral, no respondió, como pretende el recurrente, a una desviación de poder por enemistad manifiesta con el querellado, como Director de dicho departamento, sino que vino motivado por la necesidad de reorganizar la distribución del personal atendiendo al elevado número de bajas en la plantilla y a la necesidad de reducir el gasto, tal como se desprende del informe de fecha 31 de marzo de 2011 (f. 82), afectando no solo al querellante lo que podría considerarse como indicio de discrecionalidad, sino que afectó a cuatro trabajadores más del mismo departamento. Tal decisión fue acordada por el querellado en resolución de 10 de enero de 2011, notificada en igual fecha al querellante. Contra dicha resolución, el querellante interpuso recurso de reposición y posterior recurso de alzada, que fue desestimado por resolución de la Alcaldía de fecha 9 de mayo de 2011, en la que se justifica el cambio de destino, no solo por la facultad organizativa que corresponde a la Administración para distribuir el personal en atención a las necesidades concretas del servicio, sino también por la circunstancia de que el querellante no ostentaba la titularidad de ningún destino definitivo que hubiese obtenido por concurso o libre designación, ajustándose las nuevas funciones asignadas a su categoría profesional y lugar de trabajo base de Técnico Superior de Ingeniería, sin que ello causara merma alguna de sus derechos y garantías; resolución que fue dictada previo informe favorable emitido por el asesor técnico del Ayuntamiento de Barcelona en fecha 26 de abril de 2011. En dicho informe se destaca que con anterioridad a la reorganización, el querellante se encargaba de gestionar el Lote 2 de la contrata relativa a las fuentes ornamentales de los distritos 1 a 7 de Barcelona cuyo importe de contratación era de 1,6 millones de euros al año, gestión que tras la reorganización se repartió entre dos personas, el Sr. Ramón , encargado de gestionar el Lote 1 de la contrata relativa a las fuentes de Barcelona, que continuando como la misma asumiría lo relativo a la gestión de las fuentes ornamentales del Lote 2, adjudicando al Sr. Luis Miguel la parte restante de fuentes públicas cuyo importe de contratación ascendía a 0,5 millones/año. Por su parte, al querellante se le encomendó el seguimiento de la contrata de salvamento y socorrismo cuya contratación ascendía aproximadamente a 1 millón de euros/año y la preparación y mantenimiento de una nueva contrata de mantenimiento cifrada en un millón de euros anuales, con lo que se concluye que, a diferencia de lo afirmado por el querellante, su nuevo destino no estaba carente de contenido, sino que se le encomendó la gestión de unas contratas de similar importe; sin que conste en la causa diligencia alguna de la que deducir que aquellos importes pudieran ser inferiores a los consignados, lo que de ser así tampoco supondría que la finalidad de dicho cambio de destino fuese la de mantenerlo totalmente relegado o alejado de cualquier actividad laboral o función de responsabilidad. No obstante lo anterior, contra el resolución de la Alcaldía de fecha 9 de mayo de 2011 -recuérdese que era desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por el querellante contra la resolución que acordaba el cambio de destino- y pese a que en la misma se informaba que ponía fin a la vía administrativa, pudiendo ser recurrida ante la Jurisdicción Contencioso- administrativa, el querellante no recurrió dicha resolución, aceptando por tanto su contenido, y no puede pretenderse que tenga la consideración de tal recurso el presentado el 30 de julio de 2014, cuatro años después al dictarse aquella resolución, pues en el encabezamiento del escrito se indica que es objeto de recurso una resolución de 7 de abril de 2014 del Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Barcelona (resolución por la que se inadmitió a trámite el recurso extraordinario de revisión interpuesto el 13 de enero de 2014 contra la resolución de 9 de mayo de 2011), además de desconocerse el trámite en que se encuentra tal procedimiento judicial.

Como tampoco puede ser considerado como un acto humillante u hostil el hecho que durante un tiempo determinado, que el propio querellante sitúa entre enero a junio de 2011, escasos 6 meses, tuvieran que colocar un reloj de fichar, que se dice obsoleto, con obligación de presentar mensualmente las fichas de control al Departamento de Personal, pues es un sistema válido utilizado por la administración cuya finalidad es controlar el cumplimiento del horario laboral de los trabajadores a su servicio, sin que se concrete en la querella el tipo de control que fue utilizado a partir de ese inicial momento y hasta que tuvo lugar su jubilación 3 años después. Nótese que junto a la querella se adjuntan las fichas de control del horario laboral de otros trabajadores distintos al querellante, de lo que fácilmente se infiere que no fue el único sometido a dicho control a través del reloj de fichar sino que posiblemente afectaría igualmente al resto de trabajadores de la Unidad, sin que pueda vislumbrarse en qué forma tal circunstancia pudiera afectar a la dignidad del querellante.

Se alega igualmente que no se le permitió participar en cursos de formación, pasando inadvertidas las solicitudes que a tal efecto presentó. Ciertamente, se acompaña a la querella documental de la que deducir que hasta en dos ocasiones, mayo de 2012 y octubre de 2013, el querellante presentó instancia para participar en dos cursos formativos que debían ser tramitados a través de su jefe inmediato, D. Constancio , y que no fueron debidamente cursados, no obstante, en la propia querella se indica que se le ofrecieron explicaciones sobre dichos incidentes, bien por haber sido traspapeladas las solicitudes o por error en la transmisión de datos, sin que conste que en ello hubiese tenido participación alguna el querellado. Sin embargo, no se puede pasar por alto que existe constancia de que el querellante participó y tuvo acceso a promocionar dentro de la administración presentándose en marzo de 2010 al concurso para la provisión de la plaza de responsable del Departamento de Saneamiento, presentando recurso de alzada contra la resolución que declaró desierto el concurso y que fue desestimado. Asimismo, y pese a no presentarse al concurso para la provisión de la plaza de responsable del Programa de Gestión del Litoral, presentó recurso de alzada contra el mismo y queja ante el Síndic de Greuges según se desprende del informe emitido por la asesoría jurídica de fecha 26 de abril de 2011 y del informe de fecha 16 de diciembre de 201 emitido por la empresa MC Prevenció d'Invervenció Qualitativa de situacions de conflictes interpersonals, empresa de riesgos laborales externa al Ayuntamiento.

Finalmente, destacar el citado informe de la empresa MC, incoado a raíz de la denuncia verbal formulada en julio de 2011 por parte del querellado ante el Departamento de Recursos Humanos y relativa a los ataques que venía sufriendo desde hacía tiempo por parte del querellante. En dicho informe, tras realizar varias entrevistas con las personas que tenían o había tenido vinculación profesional con el querellante y que tenían relación con los conflictos interpersonales que podían afectar al buen funcionamiento organizativo del Departamento, -responsables, trabajadores y el propio querellante- concluye que los conflictos interpersonales existentes entre ambos no tienen la consideración de acoso psicológico hacia el trabajador, no obstante alteran significativamente tanto el entorno laboral como los diferentes colectivos donde pueda encontrarse dicho trabajador, suponiendo un riesgo psicosocial asociado; proponiendo, por un lado, la posibilidad de cambio de ubicación del trabajador en destino distinto a la gerencia de Medio Ambiente, y por otro, el establecimiento por parte del Ayuntamiento de las medidas disciplinarias necesarias a fin de garantizar el buen funcionamiento organizativo y clima laboral. Informe del que tuvo pleno conocimiento el querellante pues motivó el correo de 12 de mayo de 2012 dirigido al Sr. Constancio , como responsable de la Unidad (f. 67) proponiéndole llevar a cabo una reunión para la determinación de sus funciones, dependencia y grado de responsabilidad.

El contenido de dicho informe, que tal como se ha indicado fue elaborado por una empresa de riesgos laborales externa al Ayuntamiento, no queda desvirtuado por el Informe de la Unidad de Salud Laboral de Barcelona de fecha 29 de febrero de 2012 acompañado a la querella (f. 101) pues en el mismo se indica que fue realizado teniendo en cuenta exclusivamente la información aportada por el trabajador, sin recabar información de los responsables o compañeros de trabajo del querellante.

En definitiva, de lo anteriormente expuesto se desprende un enfrentamiento personal del querellante con su superior, el querellado, discrepando de sus decisiones, especialmente del traslado de destino acordado, decisión que fue adoptada por aquel en el ejercicio de las competencias propias de los responsables administrativos, sin que conste dato alguno del que deducir que dicho cambio fuese adverso a los intereses del querellante, ni que hubiese sido adoptado de forma arbitraria y con abuso de poder, esto es, no fue fruto del capricho o arbitrariedad del querellado, sino que respondió a necesidades organizativas del Departamento y que a la postre, afectó no solo al querellante sino a varios trabajadores del mismo departamento; sin que de ello ni del resto de actos relatados en la denuncia pueda inferirse que el querellado hubiese efectuado, de forma continuada, acto de hostigamiento psicológico alguno con intención de humillar al querellante, ofendiendo de esta forma su dignidad y produciendo un menoscabo grave en su integridad moral, por lo que la decisión de archivar definitivamente el procedimiento debe ser confirmada, con desestimación del recurso interpuesto por la acusación particular.



SEXTO.- Y en igual sentido desestimatorio debemos pronunciarnos respecto del motivo del recurso invocado por el Ministerio Fiscal que, recordemos, impugnó la resolución recurrida alegando incongruencia infra petita. Dicho defecto procesal, regulado en el art. 142 de la LECrim , se produce cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución. Y ello es lo que sucede en el presente caso en el que, habiendo acordado la Instructora el sobreseimiento libre de las actuaciones por no ser los hechos constitutivos de infracción penal, es evidente que implícitamente ya está resolviendo, en sentido denegatorio, sobre la pretensión de las diligencias solicitadas por el Ministerio Fiscal.

SÉPTIMO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio en aplicación de lo dispuesto en el art.

240 LECrim .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.

Ricardo Baya Pejenaute, en nombre y representación del querellante D. Arcadio , al que se adhirió el Ministerio Fiscal, confirmamos el auto de fecha 19 de febrero de 2016 que desestimaba el recurso de reforma previamente interpuesto frente al auto de fecha 9 de enero de 2016, ambos dictados por el Juzgado de Instrucción núm. 24 de Barcelona en las Diligencias Previas núm. 1517/2015-C; declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese el presente Auto al Ministerio Fiscal y demás partes, únase certificación al Rollo de Sala y dedúzcase testimonio del mismo para su remisión al Juzgado instructor en orden a su debido conocimiento y efectos. Verificado lo anterior, archívese el presente Rollo sin más trámites, previas las oportunas anotaciones en el Libro registro de su razón.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados del Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado, certifico.