Auto Penal Nº 433/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1634/2017 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 433/2018

Fecha del auto: 01/03/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1634/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Procedencia: Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 5ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: MLSC/BRV

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1634/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 433/2018

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 1 de marzo de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 5ª), en el Rollo de Sala nº 18/2015 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 16/2012 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Güimar, se dictó sentencia de fecha 31 de mayo de 2017 en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

'Condenar a Alexander , como autor de un delito de estafa del artículo 248.1 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de un año y seis meses de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de la profesión de abogado durante el tiempo de duración de la condena, más el pago de la mitad de las costas del juicio, incluidas las causadas a la acusación particular.

Absolvemos a la acusada Raimunda de los delitos de estafa y alternativamente apropiación indebida por los que fue acusada, declarando de oficio las costas correspondientes a esta imputación.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Alexander , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Navarro Gutiérrez.

El recurrente menciona como motivos del recurso:

1.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y del derecho a un procedimiento con todas las garantías y el derecho a un juicio con todas las garantías, al amparo de lo establecido en el artículo 24.1 y 2, en relación con el artículo 9.3 ambos de la Constitución Española .

2.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española .

3.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 248.1 del Código Penal .

TERCERO.-En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúan como parte recurrida Elvira , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Mª Carmen Barrera Rivas; y Raimunda , representada por el Procurador de los Tribunales D. José Ángel Donaire Gómez, oponiéndose ambas al recurso presentado.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Fundamentos

PRIMERO.- A)El recurrente alega en el primer motivo del recurso, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y del derecho a un procedimiento con todas las garantías y el derecho a un juicio con todas las garantías, al amparo de lo establecido en el artículo 24.1 y 2, en relación con el artículo 9.3 ambos de la Constitución Española .

Considera insuficiente la prueba practicada para su condena y denuncia la inadecuada valoración de las testificales y de las periciales practicadas que ha realizado el Tribunal para su condena.

En el segundo motivo alega, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española .

Incide en sostener la insuficiencia de la prueba practicada, dando por reproducidos los argumentos que desarrolla de manera amplia en el motivo primero del recurso.

Dado el contenido de ambos motivos procede su unificación y desarrollo de manera conjunta.

B) Esta Sala ha sostenido en una reiterada jurisprudencia (STS 475/2016, Recurso de Casación nº 296/2016, de fecha 02/06/2016 ), que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo.

C)Describen los Hechos Probados que Marino fue condenado por sentencia firme dictada en el Procedimiento Abreviado nº 68/2009, por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, a la pena total de 6 años y 12 meses de prisión, por la comisión de dos delitos de robo con violencia, pena que debía extinguir el día 2 de diciembre de 2015. Cuando ya estaba cumpliendo esta condena, por medio de un compañero de celda, los acusados Alexander y Raimunda , ambos abogados en ejercicio, contactaron con Marino en prisión, llegando a plantear la posibilidad de interponer un recurso de revisión ante el Tribunal Supremo para conseguir su libertad. En principio, estimaron unos gastos de 6.000 euros por la formalización del citado recurso, solicitud de indulto y asesoramiento durante la ejecución. Ambos fueron designados defensores de Marino , en dicho procedimiento, el día 17/08/2009.

Al tiempo, contactaron con Elvira , madre de Marino , quien debía encargarse por cuenta de su hijo del pago de la cantidad de 6.000 euros convenida. Después de un primer contacto con ella, con intervención de ambos encausados, fue Alexander quien siguió relacionándose con la madre de su defendido, en otros dos encuentros, ambos en la localidad de Candelaria. En estas ocasiones, Alexander , pese a ser consciente de que no iba a interponer un recurso de revisión y sin intención de realizar actuación alguna en su defensa, recibió de Elvira la cantidad de 6.000 euros, entregas que se produjeron entre el 26 y el 28 de agosto de 2009 en Las Caletillas (Santa Cruz de Tenerife). A partir de este momento, dispuso del dinero entregado y se desentendió del asesoramiento jurídico.

Finalmente, llegó a presentar una petición de indulto y de suspensión de la ejecución de la pena por este motivo, en escrito que presentó en febrero de 2010, días antes de que Elvira presentara una queja ante el Colegio de Abogados, después de varios intentos para comunicarse con los letrados.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

Así, como se expone en la resolución recurrida, ha valorado el Tribunal las siguientes pruebas.

1.- La declaración de la denunciante en el sentido de los Hechos Probados. Relató que entregó el dinero, pues le ofrecieron sus servicios profesionales para presentar algún recurso o solicitar un indulto para resolver la situación de su hijo que estaba en prisión. Quedó acreditado que la justificación de la cantidad solicitada era para contratar abogados en Madrid y para otros gastos, para la presentación del recurso ante el Tribunal Supremo.

Para el Tribunal, pese a algunas imprecisiones en su testimonio, sobre las fechas de las disposiciones efectuadas, lo esencial, que fue que se realizaron las entregas de dinero y el destino que se le iba a dar, quedó claro. Consta la documental acreditativa de la retirada de las cantidades que la denunciante describió que fue entregando, que el Tribunal consideró que corroboraban su versión.

Por otra parte la denunciante alegó que cuando entregó el dinero el acusado le entregó un recibo, incorporado en autos, en el que la cantidad que figura coincide con la que afirmó la denunciante que le había entregado.

2.- Se dispuso de la testifical del yerno de la denunciante, que confirmó en el acto de la vista, que vio cómo su suegra entregaba el dinero al acusado, que éste lo contaba y le daba un recibo, sin poder precisar si se firmó en ese momento. El Tribunal le otorgó credibilidad, aun cuando fuera cierto que en instrucción faltó a la verdad cuando afirmó no conocer a la denunciante, que era su suegra. Las explicaciones que aportó el testigo en el acto de la vista justificando su actuación fueron suficientes para el Tribunal en orden a otorgarle credibilidad.

El acusado negó haber recibido dinero alguno, si bien reconoció haber entregado el recibo que poseía la denunciante, negando haberlo firmado.

La pericial caligráfica es cierto que concluyó ratificando que las firmas que allí aparecían eran inauténticas, pero, en cualquier caso, no alcanzó para desvirtuar la afirmación de la denunciante de que el acusado le entregó el documento firmado tras entregarle el dinero. La versión del acusado de que se lo entregó sin firmar no resultó creíble al Tribunal por ilógica, que consideró que cuando se entrega un recibí por la recepción de un dinero, éste se firma. A lo que añade el Tribunal que al no estar presente en aquel momento la acusada, y aparecer su firma, difícilmente podría haberlo firmado en el acto.

El Tribunal consideró que la gestión que finalmente llevó a cabo el acusado no desvirtúa las conclusiones alcanzadas. Fue tardía, pues la realizó en los días previos a la interposición del escrito de queja ante el Colegio de Abogados por la denunciante, y su actuación fue una mera justificación ante las reiteradas quejas de la denunciante. En cualquier caso esa actuación habría tenido un coste por honorarios de 400 euros.

En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que el recurrente engañó a la denunciante ofreciéndole unos concretos servicios profesionales que no pensaba realizar, a cambio de 6.000 euros, que le fueron entregados. Las diligencias procesales finalmente realizadas lo fueron para reaccionar ante la queja que la denunciante iba a hacer ante el Colegio de Abogados, sin que se adecuaran a la actividad procesal ofrecida para poner en libertad al hijo o interponer un recurso de revisión ante el Tribunal Supremo, ante el surgimiento de nuevas pruebas en aquel procedimiento.

Puede afirmarse que en el presente caso existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que este no comparta la valoración que de las pruebas personales y documentales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, que se ve corroborada por los documentos que obran en autos, es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a las citadas pruebas, frente a las declaraciones del recurrente.

Cabe reiterar por tanto que la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

Por tanto, el motivo incurre en la causa de inadmisión del art. 885.1º LECrim .

SEGUNDO.- A)El recurrente alega en el tercer motivo del recurso, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 248.1 del Código Penal .

Considera que no ha quedado acreditado ni el engaño, ni la disposición patrimonial, siendo los elementos configuradores del tipo penal en virtud del cual se sostiene la condena.

B)La queja casacional contemplada en el art. 849.1 LECrim ., parte de la intangibilidad de los hechos probados (entre otras STS 599/2016, Recurso de Casación nº 1375/2015, de fecha 07/07/2016 )

C)La subsunción de los hechos, tal y como se describen, en el delito de estafa es correcta.

El Tribunal en la sentencia es preciso cuando describe la concurrencia de todos los elementos del delito por el que se le condena. Pues según lo descrito, el acusado Alexander después de haber ofrecido unos servicios profesionales, persistió en el engaño reclamando el pago de unas cantidades a modo de anticipo, cuando conscientemente no podía o no tenía intención de realizar servicio alguno.

La jurisprudencia de esta Sala ha desarrollado ampliamente los elementos que configuran el delito de estafa. La reciente STS 763/2016, Recurso de Casación 595/2016, de fecha 13/10/2016 , precisa que el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

En el tipo subjetivo, requiere la concurrencia de dolo, aunque basta que se trate de dolo eventual. En el ámbito del elemento cognoscitivo, el autor debe conocer que ofrece o presenta a un tercero una realidad distorsionada; que con ello, con un grado de alta probabilidad, le impulsa a realizar un acto de disposición que no realizaría de conocer la distorsión; y que con ese acto de disposición se causa un perjuicio a sí mismo o a un tercero. Desde la perspectiva del elemento volitivo del dolo, el sujeto ha de querer la utilización de esos elementos engañosos cuya existencia conoce, aceptando, al menos, el probable resultado, lo que generalmente se pone de relieve mediante la comprobación de su utilización real y efectiva. Lo que se suele llamar 'intención de estafar', identificándolo como el dolo propio de este delito, aparece demostrada por la concurrencia de estos elementos.

En cuanto al ánimo de lucro, según la jurisprudencia de esta Sala (STS 475/2016, Recurso de Casación nº 296/2016, de fecha 02/06/2016 ), existe cuando el autor pretende alguna clase de beneficio, ventaja o utilidad, para sí o a para un tercero (cita la STS nº 407/2016, de 12 de mayo ).

En el presente caso, tal y como se describen los hechos, la conclusión condenatoria por un delito de estafa que realiza el Tribunal de instancia debe ser ratificada. El acusado actuó con conocimiento del peligro concreto que para el patrimonio supuso la oferta de sus servicios profesionales que nunca pensaba realizar y que no llegó a realizar, pese a haberlos cobrado.

En el presente caso no puede aceptarse el planteamiento del recurrente que insinúa una posible autopuesta en peligro de la víctima al tratarse de un recurso con pocas probabilidades de éxito. No es esta la cuestión: lo esencial es que se ofreció a desempeñar un trabajo por el que cobró, sin que en ningún momento pensara realizarlo, por lo que se trató de un engaño bastante, sin poder apreciar falta de protección de la víctima, por cuanto no puede imaginarse de qué manera podrían haber tomado precauciones, cuando la víctima precisamente se puso en manos de un profesional en el que confiaba, al carecer de los conocimientos técnicos que se requieren.

El motivo incurre en la causa de inadmisión del art. 885.1º LECrim .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.