Auto Penal Nº 434/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 328/2017 de 04 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 328/17.
EJECUTORIA Nº 45/17.
JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 1 DE LOS DE BURGOS.
ILMOS/A. SRS/A MAGISTRADOS/A:
D. FRANCISCO MANUEL MARIN IBAÑEZ.
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.
Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.
A U T O NUM. 00434/2017
En Burgos, a cuatro de Julio de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la Procuradora Doña Luisa Fernanda Escudero Alonso en nombre y representación de Gumersindo se interpuso recurso de Apelación contra el Auto de fecha 17 de Mayo de 2017 que desestima el recurso de reforma interpuesto contra el auto de fecha 4 de Abril de 2017 acordando no haber lugar a la concesión al penado de los beneficios de suspensión y sustitución de la pena de prisión de cuatro meses y dieciséis días. Resoluciones dictadas por el Juzgado de lo Penal núm. Uno de los de Burgos, en la Ejecutoria nº45/17 alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.



SEGUNDO .- Admitido el recurso de apelación, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y partes personadas, alegando lo que a su derecho convino, y remitidas las actuaciones para resolución a esta Sala de la Audiencia Provincial, habiéndose designado como ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ, quedaron las actuaciones pendientes para dictar la resolución oportuna.

Fundamentos

PRIMERO. - Que por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos se dictó auto con fecha 4 de Abril de 2017 por el que se acuerda no haber lugar a la suspensión de la ejecución de la pena de cuatro meses y dieciséis días de prisión impuesta al condenado Gumersindo en virtud de sentencia firme de fecha 27 de Enero de 2017 , tanto con base en el artículo 80.1 como en el 80.3 del Código Penal , señalándose en dicha resolución que la hoja histórico penal del penado revela que a fecha de los hechos de los que dimana esta causa, a saber 1-3-2013, contaba con numerosos antecedentes penales vigentes, al haber sido condenado con anterioridad en varias ocasiones no sólo por delitos de la misma naturaleza al delito objeto de este Ejecutoria, sino por otros, y con posterioridad nuevamente ha sido condenado en dos ocasiones por delitos iguales al aquí enjuiciado, así como por otro tipo de delitos, habiéndose apreciado a mayor abundamiento en sentencia la agravante de reincidencia, revelándose con todo ello la peligrosidad criminal y la posibilidad de que pueda volver a reincidir, todo lo cual impide la concesión del beneficio de suspensión de la pena, al faltar el primero de los requisitos legalmente exigidos. Las condenas impuestas, dice la Juez de lo Penal, no ha servido para inhibir al penado de la comisión de nuevos delitos y, por ello, se hace necesario el cumplimiento de la pena para evitar la comisión futura de nuevos delitos.

En cuanto al artículo 80.3 se señala en el auto recurrido que no procede su concesión en atención al amplísimo historial delictivo al haber sido condenado por varios delitos.

Contra dicha resolución mostró disconformidad el recurrente alegando que pese a los argumentos expuestos en el auto recurrido Gumersindo no puede ser considerado reo habitual. En todo caso, subsidiariamente se considera que procedería la aplicación del artículo 88 del CP por entender que es más favorable al reo.

El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del recurso.



SEGUNDO.- De conformidad con el artículo 80 del Código Penal según redacción dada por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de Marzo por la que se modifica el Código Penal: ' Los jueces o tribunales, mediante resolución motivada, podrán dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a dos años cuando sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos.

Para adoptar esta resolución el juez o tribunal valorará las circunstancias del delito cometido, las circunstancias personales del penado, sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, en particular su esfuerzo para reparar el daño causado, sus circunstancias familiares y sociales, y los efectos que quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas.

2. Serán condiciones necesarias para dejar en suspenso la ejecución de la pena, las siguientes: 1.ª Que el condenado haya delinquido por primera vez. A tal efecto no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes o por delitos leves, ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o debieran serlo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 136. Tampoco se tendrán en cuenta los antecedentes penales correspondientes a delitos que, por su naturaleza o circunstancias carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros.

2.ª Que la pena o la suma de las impuestas no sea superior a dos años, sin incluir en tal cómputo la derivada del impago de la multa.

3.ª Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado y se haya hecho efectivo el decomiso acordado en sentencia conforme al artículo 127.

Este requisito se entenderá cumplido cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica y de facilitar el decomiso acordado, y sea razonable esperar que el mismo será cumplido en el plazo prudencial que el juez o tribunal determine. El juez o tribunal, en atención al alcance de la responsabilidad civil y al impacto social del delito, podrá solicitar las garantías que considere convenientes para asegurar su cumplimiento.

3.Excepcionalmente, aunque no concurran las condiciones 1.ª y 2.ª del apartado anterior, y siempre que no se trate de reos habituales, podrá acordarse la suspensión de las penas de prisión que individualmente no excedan de dos años cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado, así lo aconsejen.

En estos casos, la suspensión se condicionará siempre a la reparación efectiva del daño o la indemnización del perjuicio causado conforme a sus posibilidades físicas y económicas, o al cumplimiento del acuerdo a que se refiere la medida 1.ª del artículo 84. Asimismo, se impondrá siempre una de las medidas a que se refieren los numerales 2.ª o 3.ª del mismo precepto, con una extensión que no podrá ser inferior a la que resulte de aplicar los criterios de conversión fijados en el mismo sobre un quinto de la pena impuesta.

4. Los jueces y tribunales podrán otorgar la suspensión de cualquier pena impuesta sin sujeción a requisito alguno en el caso de que el penado esté aquejado de una enfermedad muy grave con padecimientos incurables, salvo que en el momento de la comisión del delito tuviera ya otra pena suspendida por el mismo motivo.

5. Aun cuando no concurran las condiciones 1.ª y 2.ª previstas en el apartado 2 de este artículo, el juez o tribunal podrá acordar la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a cinco años de los penados que hubiesen cometido el hecho delictivo a causa de su dependencia de las sustancias señaladas en el numeral 2.º del artículo 20, siempre que se certifique suficientemente, por centro o servicio público o privado debidamente acreditado u homologado, que el condenado se encuentra deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin en el momento de decidir sobre la suspensión.

El juez o tribunal podrá ordenar la realización de las comprobaciones necesarias para verificar el cumplimiento de los anteriores requisitos.

En el caso de que el condenado se halle sometido a tratamiento de deshabituación, también se condicionará la suspensión de la ejecución de la pena a que no abandone el tratamiento hasta su finalización.

No se entenderán abandono las recaídas en el tratamiento si estas no evidencian un abandono definitivo del tratamiento de deshabituación.

6. En los delitos que sólo pueden ser perseguidos previa denuncia o querella del ofendido, los jueces y tribunales oirán a éste y, en su caso, a quien le represente, antes de conceder los beneficios de suspensión de la ejecución de la pena'.

Por lo que, a partir de la entrada en vigor el 1 de Julio de 2.015 de dicha reforma operada en el Código Penal por L.O. 1/2015 de 30 de Marzo, el Juzgador deberá, en la ejecución de penas cortas de prisión, decidir en una sola vez, si procede al ingreso en prisión o a la suspensión de la pena y dentro de ella deberá optar por las distintas modalidades: a) la ordinaria del art. 80.1 CP para penas no superiores a dos años de prisión; b) la del art. 87 del CP que en la reforma pasa a ser el art. 80.5 en casos de drogadicción para penas hasta cinco años de prisión; c) o por la modalidad de suspensión sustitutiva, multa o trabajos en beneficio de la comunidad, que en la reforma pasa a ser el art. 84 para penas hasta dos años de prisión.

De la lectura del precepto trascrito se desprende que la regulación de la suspensión de la ejecución tras la reforma del Código Penal es más flexible y permite valorar a los jueces y tribunales si los antecedentes penales del condenado por su naturaleza y circunstancias tienen relevancia a la hora de valorar su peligrosidad, permitiendo concederse al condenado el beneficio de la suspensión pese a su existencia.

No obstante, tanto antes como después de la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, la suspensión sigue siendo un acto discrecional del órgano sentenciador, incluso tras la reforma se aumenta la discrecionalidad del mismo tal y como se señala en la Exposición de Motivos de la Ley, dotando a su régimen de una mayor flexibilidad, y en este orden de cosas se concede libertad a los jueces y tribunales para resolver sobre cuáles son las comprobaciones que deben llevarse a cabo para acreditar el cumplimiento de los requisitos legales.

Como ya tiene declarado esta Sala, la suspensión de la ejecución, y lo mismo puede decirse de la sustitución de la pena, no es un derecho del penado en sentido propio, sino que se trata de una facultad discrecional que el ordenamiento reconoce al Juez o Tribunal sentenciador, como excepción al principio general conforme al cual las sentencias se deben cumplir en sus propios términos, tal como señalan una profusión de normas que así lo estipulan, y de las que podemos destacar, sin ánimo exegético, las contenidas en los artículos 117 de la Constitución Española ; 2.1 y 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; 988 , 990 y 794 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Este carácter discrecional de la decisión que ha de adoptar el Juez, conforme a los artículos 80 y siguientes del Código Penal , por lo que se refiere a la suspensión, y 88 respecto a la sustitución, no significa que tal resolución no sea susceptible de recurso y que el órgano encargado de resolverlo no pueda adoptar una decisión contraria. Pero sí significa que el recurso ha de resolverse mediante la utilización de las técnicas jurídicas de control de las facultades discrecionales, suficientemente depuradas por la doctrina, especialmente la administrativa.

Esta amplia discrecionalidad del órgano encargado de la ejecución ha sido afirmada reiteradamente por la Sala 2 del Tribunal Supremo, por ejemplo en el Auto de 30 de junio de 2008 . Por otra parte, resulta evidente que la inexistencia de un determinado obstáculo legal no equivale por sí misma a la existencia de un derecho del penado a la suspensión de la pena.

En este punto, la doctrina del Tribunal Constitucional, de la que es fiel reflejo la sentencia núm. 222/2007, de 8 de octubre y las que ésta cita exige una motivación reforzada cuando además del derecho a la tutela judicial efectiva está en juego otro derecho fundamental y, concretamente, 'En relación con la suspensión de la ejecución de una pena privativa de libertad, dado que se trata de una medida que se enmarca en el ámbito de la ejecución de la pena y, que, por tanto, ha de tener como presupuesto la existencia de una Sentencia condenatoria firme que constituya título legítimo para restringir el derecho a la libertad del condenado, las resoluciones por las cuales se concede o deniega no constituyen decisiones sobre la restricción de la libertad en sentido estricto, pero sin embargo afectan al valor libertad en cuanto modalizan la forma en la que la ejecución de la restricción de la libertad se llevará a cabo ( SSTC 25/2000, de 31 de enero , FJ 3 ; 8/2001, de 15 de enero , FJ 2 ; 110/2003, de 16 de junio , FJ 4 ; 57/2007, de 12 de marzo , FJ 2). Esa afectación al valor libertad exige que esta resolución, no sólo represente la aplicación no arbitraria de las normas adecuadas al caso, sino también que su adopción sea presidida, más allá de por la mera exteriorización de la concurrencia o no de los requisitos legales de ella, por la ponderación, de conformidad con los fines constitucionalmente fijados a las penas privativas de libertad, de los bienes y derechos en conflicto (por todas, SSTC 8/2001, de 5 de enero , FJ 2 ; 25/2000, de 31 de enero, FFJJ 2 y 3; 110/2003, de 16 de junio , FJ 4 ; 57/2007, de 12 de marzo , FJ 2).

Ello nos lleva a examinar el fondo de las razones para la concesión o denegación, con la guía indicada de control de la finalidad de la institución y crítica racional de las razones que se dan para la denegación.

En el auto de fecha 4 de Abril de 2017 ya hemos dicho que la juez señala que la hoja histórico penal del penado revela que a fecha de los hechos de los que dimana esta causa, a saber 1-3-2013, contaba con numerosos antecedentes penales vigentes, al haber sido condenado con anterioridad en varias ocasiones no sólo por delitos de la misma naturaleza al delito objeto de este Ejecutoria, sino por otros, y con posterioridad nuevamente ha sido condenado en dos ocasiones por delitos iguales al aquí enjuiciado, así como por otro tipo de delitos, habiéndose apreciado a mayor abundamiento en sentencia la agravante de reincidencia, revelándose con todo ello la peligrosidad criminal y la posibilidad de que pueda volver a reincidir, todo lo cual impide la concesión del beneficio de suspensión de la pena, al faltar el primero de los requisitos legalmente exigidos. Las condenas impuestas, dice la Juez de lo Penal, no ha servido para inhibir al penado de la comisión de nuevos delitos y, por ello, se hace necesario el cumplimiento de la pena para evitar la comisión futura de nuevos delitos. En este orden de cosas, debemos señalar que en contra de lo que se dice en el recurso, en el auto recurrido no se le deniega la suspensión por que Gumersindo tenga la condición de reo habitual.

Pues bien, atendiendo a la hoja histórico penal de Gumersindo en relación con los hechos objeto de la presente ejecutoria cometidos el 1 de Marzo de 2013 y por los que fue condenado en Sentencia de 27 de Enero de 2017 , y centrándosenos en las condenas habidas desde el año 2010 resulta: 1º) Sentencia firme de 30 de Noviembre de 2010 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Sabadell (cusa 170/2008) por un delito de daños por hechos cometidos el 6 de Febrero de 2005.

2º) Sentencia firme de 21 Marzo de 2011 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Sabadell (causa 2/2011, ejecutoria 191/2011) por un delito contra la seguridad vial por hechos ocurridos el 26/12/2010.

3º) Sentencia firme de 8 de Septiembre de 2011 del Juzgado de la Audiencia Provincial de Barcelona (Causa 152/2011) por un delito de falsificación de documentos por hechos cometidos el 27 de Mayo de 2003, 4º) Sentencia firme el 23 de Julio de 2012 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Sabadell ((causa 39/2012, ejecutoria 264/2012) por hechos ocurridos el 19 de Julio de 2012 por un delito contra la seguridad vial.

6º) Sentencia firme el 30 de Julio de 2014 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Sabadell (causa 126/2014, ejecutoria 389/2014) por un delito de abandono de familia por hechos ocurridos el 1 de Febrero de 2004.

7º) Sentencia firme de fecha 6 de Octubre de 2015 DEL Juzgado de lo Penal nº 1 de Sabadell (causa 121/2015, ejecutoria 348/2015) por un delito contra la seguridad vial por hechos ocurridos el 2 de Noviembre de 2014.

8º) Sentencia firme de 24 de Agosto de 2015 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Sabadell (causa 94/2015) por un delito contra la seguridad vial por hechos cometidos el 22 de Agosto de 2015.

De modo que, en la presente ejecutoria, en la fecha de comisión de los hechos el 1 de Marzo de,2013 le constaban dos antecedentes penales sin cancelar y como se señala por la Juez de lo Penal en la sentencia de la que dimana la presente ejecutoria se ha apreciado la agravante de reincidencia.

En efecto, el ahora recurrente tiene un largo historial delictivo que comienza en el año 1992 y llega prácticamente hasta el momento actual, siendo la última condena que aparece en la hoja histórico penal la de 27 de Enero de 2017 habiendo sido condenado hasta tres veces por un delito contra la seguridad vial (sin contar los hechos de la presente ejecutoria), Por lo tanto, sus numerosos antecedentes ponen de manifiesto su progresión delictiva de, modo que tal circunstancia revela en él una cierta peligrosidad criminal (como juicio de pronóstico de reincidencia), y por tanto como igualmente señala la resolución recurrida, ello no le hace merecedor del beneficio de la suspensión de la ejecución ni de la sustitución de la misma.

Cierto es que tras la reforma del Código Penal operada por Ley Orgánica 1/2015 se prevé en su artículo 80.2.3 º la posibilidad de acordar excepcionalmente la suspensión de la pena aún cuando el penado no haya delinquido por primera vez, sin embargo, como ya se ha dicho, tras la reforma la suspensión sigue siendo un acto discrecional y no automático habiendo valorado la Juez de Penal los antecedentes del penado y llegando a la conclusión de que no es merecedor de dicha suspensión ni sustitución.

También es confirmable el criterio de la Juzgadora relativo a la no aplicación al caso de los preceptos del antiguo CP, entendiendo que la nueva redacción es más favorable al reo, siendo que el actual art. 80.3 ha recogido los requisitos y consecuencias de la anteriormente denominada sustitución de condena (antiguo artículo 88 del Código Penal ), con una redacción que, como decimos, y respecto de la anterior, favorece al reo, y la Juzgadora de Instancia también ha examinado el artículo 80.3 del Código Penal .

En todo caso, no consideramos que la juez incurra en incongruencia en el auto de fecha 17 de Mayo de 2017 por el que se resuelve el recurso de reforma pues lo que viene a decir es que incluso para el caso de que se considerase aplicable el derogado artículo 88 del Código Penal , no procedería la antigua suspensión de dicho artículo a la vista de la hoja histórico penal a la que ya hemos hechos referencia.

En efecto, según disponía el artículo 88 del Código Penal , en su redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015, debía basarse en la específica consideración acerca de que '... las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, y, en particular el esfuerzo para reparar el daño causado así lo aconsejen, siempre que no se trate de reos habituales', señalando el artículo 94 del Código Penal : 'A los efectos previstos en la sección 2ª de este capítulo, se consideran reos habituales los que hubieren cometido tres o más delitos de los comprendidos en un mismo capítulo, en un plazo no superior a cinco años y hayan sido condenados por ello'. A la vista de la hoja histórico penal que se ha dejado expuesta al penado le constan tres condenas por delito contra la seguridad vial aparte de la condena de la que deriva la presente ejecutoria por lo que la Sala se muestra conforme con el razonamiento expuesto en la resolución recurrida.

En consecuencia, las resoluciones recurridas se hallan motivadas, y los motivos expuestos por la Juez de instancia resultan absolutamente justificados en Derecho, con apoyo legal en el ordenamiento jurídico penal y en especial en los fines de la pena y en la efectividad del sistema penal. Por todo ello procede la desestimación del recurso de apelación impuesto.



TERCERO .- Que, procediendo la desestimación del recurso interpuesto por Gumersindo no siendo la presente resolución de las que ponen fin al procedimiento no se hace especial condena al pago de las costas procesales devengadas en la presente apelación si alguna se acreditase producida y ello en virtud de los dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por lo expuesto, este Tribunal acuerda:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Gumersindo contra el Auto de fecha 17 de Mayo de 2017 que desestima el recurso de reforma interpuesto contra el auto de fecha 4 de Abril de 2017 que acuerda no haber lugar a la suspensión de la ejecución de la pena de cuatro meses y dieciséis días de prisión impuesta ni a la sustitución de la pena. Resoluciones dictadas por el Juzgado de lo Penal núm. Uno de los de Burgos, en la Ejecutoria nº 45/17, y CONFIRMAR la referida resolución en todos sus pronunciamientos. Todo ello con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en la presente apelación.

Así por este auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado de lo Penal, el que acusará recibo para constancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.