Auto Penal Nº 435/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 600/2015 de 23 de Junio de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 30
Fax.: 928 42 97 76
Rollo: Apelacion autos
Nº Rollo: 0000600/2015
NIG: 3501643220120032985
Resolución:Auto 000435/2016
Proc. origen: Ejecutoria Penal / Expediente de ejecución Nº proc. origen: 0000321/2014-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelante Octavio Maria Olga Caballero Martel Bernardo Rodriguez Cabrera
AUTO
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT
Magistrados
D./Dª. INOCENCIA EUGENIA CABELLO DÍAZ
D./Dª. IGNACIO MARRERO FRANCÉS (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de junio de 2016.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número 6 de Las Palmas de Gran Canaria, en la Ejecutoria número 321/2014, en fecha 22 de abril de 2015 se dictó auto acordando denegar la concesión al penado don Octavio de los beneficios de la sustitución de la ejecución de la pena de privativa de libertad impuesta en la mentada ejecutoria.



SEGUNDO.- Por la representación procesal del mentado penado se interpuso contra la indicada resolución recurso de apelación.



TERCERO.- Una vez tramitado el recurso de apelación, se remitió a esta Audiencia Provincial testimonio de particulares para la resolución de aquél, correspondiéndole por turno de reparto a esta Sección, la cual acordó la formación del presente Rollo de Apelación nº 600/2015, designándose posteriormente Ponente y señalándose día y hora para deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del penado don Octavio interpone recuso de apelación contra el auto de fecha 22 de abril de 2015 en virtud del cual se acuerda denegar la concesión al penado don Octavio de los beneficios de la sustitución de la ejecución de la pena de privativa de libertad impuesta en la mentada ejecutoria, alegando los argumentos contenidos en su escrito de recurso y que, en gracia a razones de economía procesal, se dan aquí por reproducidos, interesando, en su consecuencia, se dicte auto por el que se acuerde sustituir la pena de prisión impuesta por trabajos en beneficio de la comunidad.



SEGUNDO.- Dispone el artículo 88 CP , en su redacción anterior a la reforma operada por la LO 1/2015, de fecha 30 de marzo, que: '1. Los Jueces o Tribunales podrán sustituir, previa audiencia de las partes, en la misma sentencia, o posteriormente en auto motivado, antes de dar inicio a su ejecución, las penas de prisión que no excedan de un año por multa o por trabajos en beneficio de la comunidad, y en los casos de penas de prisión que no excedan de seis meses, también por localización permanente, aunque la Ley no prevea estas penas para el delito de que se trate, cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado así lo aconsejen, siempre que no se trate de reos habituales, sustituyéndose cada día de prisión por dos cuotas de multa o por una jornada de trabajo o por un día de localización permanente. En estos casos el Juez o Tribunal podrá además imponer al penado la observancia de una o varias obligaciones o deberes previstos en el art. 83 de este Código , de no haberse establecido como penas en la sentencia, por tiempo que no podrá exceder de la duración de la pena sustituida.

Excepcionalmente, podrán los Jueces o Tribunales sustituir por multa o por multa y trabajos en beneficio de la comunidad, las penas de prisión que no excedan de dos años a los reos no habituales, cuando de las circunstancias del hecho y del culpable se infiera que el cumplimiento de aquéllas habría de frustrar sus fines de prevención y reinserción social. En estos casos, la sustitución se llevará a cabo con los mismos requisitos y en los mismos términos y módulos de conversión establecidos en el párrafo anterior para la pena de multa.

En el caso de que el reo hubiera sido condenado por un delito relacionado con la violencia de género, la pena de prisión sólo podrá ser sustituida por la de trabajos en beneficio de la comunidad o localización permanente en lugar distinto y separado del domicilio de la víctima. En estos supuestos, el Juez o Tribunal impondrá adicionalmente, además de la sujeción a programas específicos de reeducación y tratamiento psicológico, la observancia de las obligaciones o deberes previstos en las reglas 1ª y 2ª, del apartado 1 del art. 83 de este Código.

2. En el supuesto de incumplimiento en todo o en parte de la pena sustitutiva, la pena de prisión inicialmente impuesta se ejecutará descontando, en su caso, la parte de tiempo a que equivalgan las cuotas satisfechas, de acuerdo con la regla de conversión establecida en el apartado precedente.

3. En ningún caso se podrán sustituir penas que sean sustitutivas de otras.'.

El vigente artículo 80.3 del Código Penal , tras su redacción dada por la LO 1/2015, de fecha 30 de marzo, cuya aplicación al caso no es descartable en absoluto dado que aún no se ha ejecutado la pena de prisión impuesta al penado, establece, por su parte, en relación a la suspensión sustituva, que: 'Excepcionalmente, aunque no concurran las condiciones 1.ª y 2.ª del apartado anterior, y siempre que no se trate de reos habituales, podrá acordarse la suspensión de las penas de prisión que individualmente no excedan de dos años cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado, así lo aconsejen.

En estos casos, la suspensión se condicionará siempre a la reparación efectiva del daño o la indemnización del perjuicio causado conforme a sus posibilidades físicas y económicas, o al cumplimiento del acuerdo a que se refiere la medida 1.ª del artículo 84. Asimismo, se impondrá siempre una de las medidas a que se refieren los numerales 2.ª o 3.ª del mismo precepto, con una extensión que no podrá ser inferior a la que resulte de aplicar los criterios de conversión fijados en el mismo sobre un quinto de la pena impuesta.'.



TERCERO.- A este respecto debe tener presente, que la posibilidad de sustituir la pena de prisión al amparo de lo dispuesto en el art. 88 CP , en su redacción anterior a la reforma operada por la LO 1/2015, de fecha 30 de marzo, como la actual de suspender la ejecución de la pena de prisión (como la anterior sustitución y vigente suspensión sustitutiva) no constituye un derecho per se del penado en sentido propio, sino que se trata de una facultad discrecional que el ordenamiento jurídico-penal reconoce al Juez o Tribunal sentenciador, como excepción al principio general conforme al cual las sentencias se cumplen en sus propios términos, tal como señalan los arts. 988 y 990 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo cual supone que el órgano judicial ha de ponderar y razonar en cada caso concreto si procede o no hacer uso de tal facultad, para lo cual, sin duda, deberá valorar aquellos factores que evidencien una objetiva peligrosidad criminal del penado o la conveniencia de conceder el beneficio de la suspensión en cualquiera de sus distintas modalidades (suspensión ordinaria, excepcional sustitutiva y extraordinaria por drogodependencia). Por ello, el Juez ha de ponderar, entre otros elementos, y a título de ejemplo, criterios varios como la gravedad de los hechos objeto de condena y los medios empleados para cometer el delito; la importancia del perjuicio económico causado; la situación de la víctima; el esfuerzo desarrollado por el penado para reparar el daño teniendo en cuenta los medios de que dispone; el posible beneficio económico obtenido con la comisión de los hechos; sus circunstancias personales, entre las cuales destaca el análisis de la peligrosidad criminal evidenciada en la comisión de los hechos; la extensión en el tiempo de los hechos posteriores al primero de los cometidos si es el caso, y, asimismo, las circunstancias actuales, es decir, las modificaciones operadas en su conducta de las que pueda extraerse un pronóstico de futuro en el que se vislumbre la finalización de una conducta delictiva, bien entendido, además, que la posibilidad cuyo carácter legal aquí se sostiene ha de configurarse, a tenor de la pena impuesta, como una solución estrictamente excepcional, que sólo se justifica en supuestos muy especiales en que las circunstancias del caso y del culpable hagan claramente contraproducente el cumplimiento efectivo de la pena de prisión impuesta, desde la perspectiva de los fines de prevención especial y de resocialización del delincuente, sin que los restantes fines de la pena sufran merma por la sustitución.

Este panorama, por lo demás, no ha cambiado en esencia con motivo de la entrada en vigor de la LO 1/2015, de fecha 30 de marzo, y, en tal sentido, el vigente artículo 80.1 del Código Penal , tras reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, significa que deberá valorarse si es razonable esperar que la ejecución de la pena no es necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos, ponderando para ello las circunstancias del delito cometido, las circunstancias personales del penado, sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, en particular su esfuerzo para reparar el daño causado, sus circunstancias familiares y sociales, y los efectos que quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas, lo cual, en rigor, no supone un cambio significativo respecto de la regulación precedente, por cuanto aunque ya no se contiene una referencia literal a la 'peligrosidad criminal' del sujeto, en realidad este criterio se encuentra implícito en la referencia a los elementos y factores que han de ser ponderados para acordar sobre la concesión o denegación de la suspensión. De manera que, tras la reforma, la decisión sobre la suspensión sigue fundándose esencialmente en el pronóstico de peligrosidad criminal del penado, es decir, la existencia de un pronóstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de cometer nuevos delitos deducida de su comportamiento anterior o posterior a la ejecución del delito cuya pena se suspende, lo que resulta conforme con la jurisprudencia constitucional que, a partir de la STC 224/1992, de 14 de diciembre , ha venido manteniendo que la ratio del beneficio de la suspensión no es otra que «la necesidad de evitar en ciertos casos el cumplimiento de penas cortas privativas de libertad por aquellos condenados que presenten un pronóstico favorable de no cometer delitos en el futuro, dado que en tales supuestos no sólo la ejecución de una pena de tan breve duración impediría alcanzar resultados positivos en materia de resocialización y readaptación social del penado, sino que ni siquiera estaría justificada dada su falta de necesidad desde un punto de vista preventivo» (vid. en el mismo sentido SSTC 115/1997, de 16 de junio, FJ 2 ; 164/1999, de 27 de septiembre, FJ 2 ; 264/2000, de 13 de noviembre, FJ 2 ; 8/2001, de 15 de enero, FJ 2 ; y 110/2003, de 16 de junio , FJ 4).

La cuestión resulta más evidente con la nueva modalidad de suspensión excepcional o suspensión sustitutiva del vigente artículo 80.3 del Código Penal , que recoge parámetros sustancialmente iguales a los previstos en el artículo 88 del Código Penal en su redacción anterior a la reforma operada por la LO 1/2015, de fecha 30 de marzo, esto es, que no se trate de reos habituales y que 'las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado, así lo aconsejen'.

Tal y como impone el artículo 25.2 de la Constitución Española , la ejecución de las penas privativas de libertad debe orientarse hacia la reeducación y reinserción social del penado, pero no es ésta la única finalidad que cumplen las penas ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1991 y 112/1996 ). De una parte, resultaría inconstitucional un Derecho Penal 'de autor' en el que la gravedad de las penas viniera determinada por la personalidad del reo (es decir, a partir de una valoración de sus peligrosidad) y no por la gravedad de la culpabilidad derivada del delito, determinada a su vez por la gravedad del hecho y las circunstancias concurrentes en la comisión del mismo reveladoras de una posible mayor reprochabilidad de aquél ( Sentencias del Tribunal Constitucional 65/1986 , 14/1988 y 150/1991; Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2001 y 26 de noviembre de 2001 ). Por el contrario, la pena cumple una función de compensación de la culpabilidad, pues 'en un derecho penal de culpabilidad, como el vigente ( STC 150/1991 ), el cumplimiento de la pena extingue completamente la culpabilidad, y ello hace compatible el Derecho Penal de culpabilidad con el mandato constitucional del art. 25.2 CE : sin extinción de la culpabilidad por el cumplimiento de la pena no sería posible la reinserción social, pues ésta presupone que ya nada cabe reprochar al autor del delito' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1999 ). Y al mismo tiempo la pena cumple una irrenunciable función de restablecimiento de la confianza de la comunidad en la vigencia de norma infringida con el delito (prevención general positiva; Sentencias del Tribunal Constitucional 163/1998 y 8/2001 ).

En este sentido, la naturaleza y la gravedad de los hechos cometidos se erige en un factor revelador de la peligrosidad criminal del penado, de modo que se han de tomar como referente para la evaluación de esa peligrosidad (la peligrosidad entraña un pronóstico de conducta) los hechos enjuiciados y en este sentido cabe destacar la STS de 18 de febrero de 2000 , que engloba entre las circunstancias concurrentes en el delito a valorar para la concesión o la denegación del beneficio de la suspensión la gravedad de los hechos y la alarma social, razonando que: '... cabe señalar que la resolución de la Audiencia Provincial, denegando la concesión del beneficio de suspensión de la condena impuesta, está razonadamente motivada, pues los recurrentes fueron condenados como autores de un delito de robo en casa habitada a la pena de dos años de prisión y la Sala sentenciadora no estimó procedente ejercitar su facultad legal de suspensión de condena atendiendo, de modo expreso, a la peligrosidad que conlleva la entrada en casa habitada y a la alarma que provoca en la sociedad, es decir a las circunstancias específicas concurrentes en el delito siendo precisamente de peligrosidad criminal del condenado el parámetro que la propia ley establece para que sea valorado por el Tribunal a los efectos de la concesión o denegación del beneficio ( art. 80.1º C.Penal 1995 )...' (en similar sentido, vg, el ATS de fecha 27 de febrero de 2003 , y, el ATS de fecha 29 de mayo de 2001 , también considera la gravedad de los hechos como elemento de juicio para denegar la suspensión de la ejecución de las penas de prisión). Consideraciones que, por lo demás, se recogen expresamente en la redacción dada al artículo 80 del Código Penal por la reforma operada por la LO 1/2015, de fecha 30 de marzo, que en el párrafo segundo del apartado primero alude como factor de ponderación a 'las circunstancias del delito cometido', y en el artículo 80.3 a 'la naturaleza del hecho' y que, por ende, son perfectamente extrapolables al beneficio de la sustitución del artículo 88 del Código Penal .

Más a más, ha de recordarse que el vigente artículo 80.3 del Código Penal , al igual que hiciera el artículo 88 del Código Penal en su redacción anterior a la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 marzo, excluye la posibilidad de la suspensión sustitutiva expresamente para los reos habituales en el sentido que describe el art. 94 CP , no pudiendo perder de vista que la no habitualidad es un presupuesto para la concesión del beneficio, un elemento reglado e ineludible, una condición indispensable para la concesión del beneficio, que no admite excepción de ningún tipo.

Así, de acuerdo con lo establecido en el art. 94 del CP , es reo habitual el que hubiere cometido tres o más delitos de los comprendidos en un mismo capítulo en un plazo no superior a cinco años, y haya sido condenado por ellos. Para realizar este cómputo se considerará, por una parte, el momento de la posible suspensión o sustitución y por otra la fecha de comisión de aquellos delitos que fundamenten la habitualidad, de modo que la existencia o no de tres delitos del mismo capítulo en los últimos cinco años ha de valorarse ahora, y lo mismo que eso podría excluir del cómputo delitos que habrían de contarse si hiciéramos el cálculo a la fecha de la última sentencia, deberemos incluir en la valoración todos los delitos cometidos en los últimos cinco años, también los de la ejecutoria que nos ocupa, por lo que para computar los tres delitos que dotan de esta categoría puede recurrirse a aquel por el que se solicita la suspensión o la sustitución de la condena, con lo que basta con la concurrencia en los antecedentes penales de dos anteriores del mismo capítulo (en este sentido, entre otras, esta misma Audiencia Provincial, en auto de fecha 23 de diciembre de 2008 dictado por la Sección 2ª; AAP de Sevilla, sección 7 ª, de fecha 28 de abril de 2006 ; AAP de Álava, sección 2ª, de fecha 3 de octubre de 2007; AAP de Madrid, sección 17ª, de fecha 25 de octubre de 2007; AAP de Tarragona, sección 2ª, de fecha 12 de noviembre de 2007, y, de fecha 5 de diciembre de 2012). Criterio que ha reiterado recientemente esta misma Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas en virtud de auto de fecha 23 de abril de 2014 .



CUARTO.- Presupuesto lo anterior, conviene tener presente que la lacónica motivación del auto de fecha 22 de abril de 2015 , permite vislumbrar que el Juzgador de Instancia no hace uso de la facultad potestativa discrecional que preveía el anterior artículo 88 del Código Penal (actual artículo 80.3 del mismo Texto Legal ), sino que sustenta la denegación de la sustitución en que la pena impuesta supera los límites fijados por el artículo 88 del Código Penal a los efectos de la sustitución, por lo que, a su entender, no procede a entrar a valorar ninguna otra circunstancia.

Pues bien, en el caso consta que el ahora recurrente fue condenado como autor criminalmente responsable de un delito continuado de hurto, a la pena de un año, tres meses y un día de prisión, y si bien es cierto que dicha pena supera el límite penológico previsto en el apartado primero, párrafo primero, del artículo 88 del Código Penal , de modo que, prima facie, la sustitución de la pena impuesta solo por trabajos en beneficio de la comunidad no sería en rigor factible, no es menos cierto que el párrafo segundo del anterior artículo 88 del Código Penal , por lo demás invocado por la parte recurrente, establecía la posibilidad excepcional de sustituir las penas de prisión que no excediesen de dos años a los reos no habituales, por multa o multa y trabajos en beneficio de la comunidad, luego no asiste del todo punto la razón al Juez a quo cuando concluye, sin más, que no es factible la concesión del beneficio de la sustitución por superar la pena impuesta los límites fijados por el artículo 88 del Código Penal , pues este artículo establecía igualmente la posibilidad excepcional de sustituir las penas de prisión que no excediesen los dos años, como es el caso.

La cuestión, por lo demás, se hace más evidente con la nueva redacción del artículo 80.3 del Código Penal , operada por la LO 1/2015, de fecha 30 de marzo, tal y como se ha expuesto en los razonamientos precedentes, que permite la suspensión sustitutiva excepcionalmente, aunque no concurran las condiciones 1.ª y 2.ª del apartado anterior del mentado artículo 80 , y siempre que no se trate de reos habituales, de las penas de prisión que individualmente no excedan de dos años, como es el caso, previendo tal artículo la imposición de las medidas de pago de multa o de trabajos en beneficio de la comunidad del artículo 84 del Código Penal , amén del compromiso de pago de la responsabilidad civil.

El único motivo esgrimido en la resolución recurrida para no dar lugar a la sustitución es, en consecuencia, erróneo porque la pena impuesta al ahora recurrente no impedía de forma ineluctable el mecanismo de la sustitución, siendo factible la sustitución excepcional del artículo 88.1, párrafo segundo, del Código Penal , en su redacción anterior a la reforma operada por la LO 1/2015, de fecha 30 de marzo, como, actualmente, en cualquier caso, atendiendo tan sólo a la pena impuesta, la suspensión sustitutiva del vigente artículo 80.3 del Código Penal , por lo que debe revocarse la resolución recurrida.

No obstante lo anterior, la Sala no puede pronunciarse sobre la procedencia de otorgar la sustitución, más propiamente de otorgar la suspensión sustitutiva del vigente artículo 80.3 del Código Penal , porque la concurrencia del límite en dos años de la pena no obliga a la concesión de la suspensión sustitutiva (anterior sustitución), pues para tal concesión, como antes se expuso, el propio artículo 80.3 del Código Penal (como antes el artículo 88 del Código Penal ) establece que, además de no ser el penado reo habitual, deberán valorarse, en los términos expuestos en el Razonamiento Jurídico 3º de la presente resolución, 'las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado, .', circunstancias éstas, incluida la condición o no del penado de reo habitual, sobre las que la resolución recurrida no se pronuncia y sobre las que la Sala carece de los datos suficientes para pronunciarse, de forma que el Juez debería dictar una nueva resolución en la que partiendo de la posibilidad de la suspensión sustitutiva a tenor de la pena impuesta, valore el resto de las circunstancias que han de ser tomadas en consideración.



QUINTO.- Al estimarse el recurso de apelación, procede declarar de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de Octavio contra el auto dictado en fecha 22 de abril de 2015 por el que se acuerda denegar la concesión al penado don Octavio de los beneficios de la sustitución de la ejecución de la pena privativa de libertad, dictado por el Juzgado de lo Penal número 6 de Las Palmas de Gran Canaria, en la Ejecutoria nº 321/2014, y, en consecuencia, se REVOCA dicha resolución, para que se dicte otra en la que partiendo de la concurrencia del requisito del límite de la pena impuesta, el Juzgador de Instancia se pronuncie sobre la concurrencia de los restantes requisitos (que no sea reo habitual) y, en su caso, valore el resto de las circunstancias que han de ser tomadas en consideración y se pronuncie sobre la procedencia, con absoluta libertad de criterio, de la suspensión sustitutiva de la ejecución de la pena, declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe interponer recurso alguno.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de autos, dejando certificación en el Rollo de Apelación y remitiendo, asimismo, otra certificación al Juzgado de procedencia.

Lo mandaron y firmaron los Ilmos. Sres. al margen referenciados, lo que certifico.