Auto Penal Nº 435/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 266/2018 de 30 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
VALENCIA
ROLLO DE APELACIÓN RESOLUCIÓN INTERMEDIA Nº 266/2018
Dimanante de Diligencias Previas 39/2016
Del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 5 de Sueca
AUTO Nº 435/2018
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Composición de la Sala:
Presidente
DON JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE
Magistrados/as
DON VICENTE JOSÉ MARTÍNEZ PARDO
DOÑA SANDRA SCHULLER RAMOS, ponente
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En Valencia, a treinta de abril de dos mil dieciocho

Antecedentes

PRIMERO.- En Diligencias Previas 39/2016, por el Juzgado de Primera Instancia eInstrucción Número 5 de Sueca se dictó auto de incoación de procedimiento abreviado en fecha 19 de septiembre de 2016.

Notificado a las partes, se interpuso recurso de reforma por el Procurador de los Tribunales D Ricardo de la Santa Márquez, en representación de BANKIA SA. Por el Procurador/a D/ª Pilar Pons Fuster, en nombre del investigado D Celestino , se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación .



SEGUNDO.- Desestimados ambos recursos de reforma por auto de 5 de diciembre de 2017 , se tuvo por interpuesto el subsidiario de apelación interpuesto por la representación de Celestino . Notificado a las partes,por el Procurador de los Tribunales D Ricardo de la Santa Márquez, en representación de BANKIA, S.A.

se interpuso recurso de apelación. Conforme dispone el artículo 766.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio traslado del recurso a las partes para formular alegaciones, presentar, en su caso, los documentos justificativos de sus peticiones y señalar otros particulares que debieran ser testimoniados.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial fue designada ponente de la resolución la Magistrada Suplente Doña SANDRA SCHULLER RAMOS, quien expresa, tras deliberación del recurso por los integrantes del Tribunal, el parecer unánime de los mismos.

Fundamentos

PRIMERO.- El auto recurrido acuerda la continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado por delito de apropiación indebida contra el que fuera empleado de la entidad BANCAJA (hoy BANKIA SA), el investigado Celestino . Han recurrido el auto el investigado y BANKIA, cuyos recursos se analizan por separado.



SEGUNDO.- RECURSO DE BANKIA Alega BANKIA que no es sucesora de Bancaja sino que adquirió el activo y pasivo de dicha entidad y, por tanto, no debe ser considerada responsable civil. Aporta, en apoyo de su tesis, el auto nº 407/2013 de 9-12-2013 de la Audiencia Nacional.

Por razones sistemáticas y con carácter previo al análisis del recurso hay que comenzar señalandoque BANKIA, dada la condición en la que comparece - responsable civil subsidiario - y la fase procesal en la que nos encontramos, no está legitimada para recurrir el auto de incoación de procedimiento abreviado ni para estar personada en el procedimiento en tal condición.

La respuesta a la cuestión de la personación del responsable civil en la fase de instrucción, afalta de precepto que expresamente regule la cuestión, ha de partir del análisis de la posición del responsable civil subsidiario en el reparto de roles institucionalmente previstos en el proceso penal y de los preceptos que regulan su traída al proceso.

La intervención del responsable civil en la instrucción varía en función de que se trate del propio imputado o no. Respecto del imputado, el Juez de Instrucción ordenará que preste fianza bastante para asegurar las responsabilidades pecuniarias desde que resulten indicios racionales de criminalidad contra él.

Por el contrario, cuando aparezcan indicios de la responsabilidad civil de un tercero, la LECrim regula en los artículos 615 a 621 un procedimiento incidental para determinar su legitimación. La parquedad de la regulación del tratamiento jurídico del responsable civil subsidiario, tanto en su título de responsabilidad cono de su intervención procesal, genera en la práctica múltiples problemas.

La acción civil ejercitable en el proceso penal es dispositiva, ya que su titular puede renunciar o transigir, y el enjuiciamiento sobre la acción civil ha de ajustarse a las exigencias del principio dispositivo. Los artículos 112 y 108 de la LECrim reflejan el deseo del legislador de resolver en el proceso penal la posible responsabilidad civil, si bien, con todo, las acciones civiles se prevén como objetos contingentes, ya que cabe la renuncia o la reserva y, por tanto, que no sean objeto del proceso penal. El ejercicio de la acción civil se rige por el pricipio de rogación, precisando de una actividad de parte: el escrito de calificación provisional debe identificar los elementos constitutivos de la acción (sujetos, petitum y causa petendi). El tribunal no puede conocer de oficio de la acción civil cuando no ha sido deducida formalmente. Los principios procesales (oportunidad, dispositivo y de aportación de parte) y normas sustantivas que habrán de ser aplicadas son los propios de la naturaleza civil de la acción, que seguirá gozando de autonomía, pese a que se tramite de forma conjunta con la acción penal ( STS 5-06-1998 ).

La acumulación de acciones de naturaleza heterógenea, que encuentra su justificación en que ambas pretensiones se fundamentan en unos mismos hechos, no se produce en un plano de igualdad, puesto que la pretensión civil es un objeto accesorio y contingente respecto de la pretensión punitiva, que constituye el objeto principal y necesario. La acumulación constituye un derecho del perjudicado. El proceso penal se encuentra diseñado para el ejercicio del ius puniendi del Estado, y son razones de oportunidad, economía procesal y conveniencia las que conducen a la acumulación de la pretensión civil.

Tutela judicial efectiva . El TC ha declarado reiteradamente ( STC 48/2001, de 26 de febrero y 99/1985, de 30 de septiembre , citadas por las partes) que el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de configuración legal, señalando que 'no es un derecho de libertad, ejercitable sin más y directamente a partir de la Constitución, sino un derecho de prestación, que sólo puede ejercerse por los cauces que el legislador establece'; pero ni el legislador podría poner cualquier obstáculo a tal derecho fundamental, pues ha de respetar siempre su contenido esencial ( art. 53.1 de la C.E .), ni nadie que no sea el legislador puede crear impedimentos o limitaciones al derecho a la tutela judicial, cuyo ejercicio «sólo por ley» puede regularse ( STS 99/1985 , antes citada). Y ' si bien el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24 de la Constitución , ha de ser singularmente exigente en el ámbito penal ... no hay inconveniente en que tal derecho experimente matizaciones en relación con la acción civil derivada del delito contra terceras personas que responden en forma subsidiaria o por insolvencia del responsable principal o cuando la condena de responsabilidad civil nace de la existencia de un seguro de carácter legal o voluntario, como ocurre en la circulación de vehículos de motor' ( STC 48/1984, de 4 de abril , FJ 4, en el mismo sentido similar ya antes STC 4/1982, de 8 de febrero , FJ 5, y posteriormente SSTC 31/1989, de 13 de febrero, FJ 2 ; 43/1989, de 20 de febrero, FJ 1 ; 57/1991, de 14 de marzo , FJ 3). En el mismo ámbito afirmó este Tribunal también que resulta constitucionalmente legítimo negar a las entidades aseguradoras su condición de parte en los procedimientos penales si su condena como responsable civil se limita al seguro obligatorio y que, aun admitiendo su legitimidad como parte, resulta igualmente admisible restringir sus posibilidades de alegación 'al objeto indemnizatorio o de resarcimiento' en los casos de seguros voluntarios ( SSTC 4/1982 ; 48/1984 ; 90/1988, de 13 de mayo , FJ 2). Por último, éste es también el contexto específico en el que por las citadas Sentencias se recogió la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo sobre la limitación de la intervención de las compañías aseguradoras en el proceso penal y en el que se efectuó la consecuente declaración de que, si el derecho a la tutela judicial efectiva se refiere literalmente a los derechos e intereses legítimos de la persona, no entra en juego el citado derecho constitucional en la hipótesis de que 'quien es o puede se parte en el proceso actúa y defiende derechos o intereses de otro...' ( STC 48/1984 , FJ 6)...Estas limitaciones se consideraron fundadas, no sólo en virtud de la razón general ya advertida de la menor entidad de los derechos controvertidos , puesto que, aun sustanciada en el marco de un proceso penal, nos encontramos ante una pretensión de carácter civil, sino atendiendo a la necesidad de agilizar el proceso ( STC 4/1982 , FJ 6) y a las características particulares del ámbito en el que se producen los daños, el tráfico rodado ( STC 48/1984 , FJ 2) La STC 48/2001, de 26 de febrero , analizando un supuesto referido a ' una Administración pública que, en este caso, responde, en cuanto principal o empresario, de los daños y perjuicios consecuencia de las infracciones penales cometidas por sus dependientes o trabajadores en el ejercicio de su actividad profesional en un establecimiento que tienen a su cargo ( art. 21 CP texto refundido 1973), sólo en caso de insolvencia del responsable civil directo. Por consiguiente, el marco legal aplicable es el referido de forma genérica a los responsables civiles subsidiarios. Pues bien, respecto de éstos la LECrim no contiene una restricción expresa de su ámbito de actuación en el proceso penal semejante a la que afecta a las entidades aseguradoras cuando las responsabilidades civiles están cubiertas totalmente por un seguro obligatorio. En la regulación del procedimiento abreviado, ni el art. 790.6 ni el 791.1 limitan la intervención de los responsables civiles.

Así, el primero de dichos preceptos determina que habrá de darse traslado del escrito de acusación a los 'terceros responsables' para que 'dentro del término de cinco días, comparezcan ante el Juzgado de lo Penal o la Audiencia Provincial y formulen los escritos de defensa con proposición de pruebas'. Y el segundo establece que, una vez abierto el juicio oral y comparecidos los acusados con Abogado y Procurador, 'se dará traslado de las actuaciones originales, o mediante fotocopia, a los designados como acusados y terceros responsables en los escritos de acusación, para que en el plazo común de cinco días presenten escrito de defensa frente a las acusaciones formuladas'. 4. La diferente regulación legal de la intervención de las compañías aseguradoras, actores civiles y responsables civiles subsidiarios en general en el proceso penal constituye un dato especialmente significativo en el examen del caso analizado, por cuanto el derecho a la tutela judicial efectiva es de los denominados de configuración legal (por todas, STC 99/1985, de 30 de septiembre , FJ 4). Este entendimiento del derecho a la tutela judicial efectiva implica otorgar al legislador un cierto poder de configuración del derecho, que, con independencia del marco en el que pueda ser ejercido de forma constitucionalmente legítima por el Parlamento, no debe ser interpretado en el sentido de facultar o habilitar a los Tribunales, de forma paralela y con los mismos límites que al legislador, para la configuración última del derecho en los distintos ámbitos de manifestación del mismo. Pues en un Estado democrático de Derecho, del que la separación de poderes y el sometimiento de los jueces al imperio de la Ley constituye uno de sus pilares básicos, la creación de ésta corresponde al poder legislativo, de forma que su función tiene una legitimación democrática, mientras que los Tribunales tienen como cometido el ejercicio de la función jurisdiccional ( art. 117 CE ), derivando su legitimación, en consecuencia, de la aplicación de la Ley creada por el Parlamento...De forma diferente a lo que sucede con el actor civil, el responsable civil subsidiario no puede optar por defender sus pretensiones en la jurisdicción civil, sino que, una vez ejercitada la acción civil en el proceso penal , la única posibilidad de defensa que tiene es ejercerla en dicho proceso'.

El criterio establecido por la citada resolución no conlleva a admitir la personación de una entidad (aquí, BANKIA) en la fase de instrucción, como posible responsable civil subsidiario, por dos motivos. En primer lugar, la STC 48/2001 analizaba la Sentencia de 15 de enero de 1997 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia , que desestimó elrecurso de apelación interpuesto, entre otros, por la representación de la Generalitat Valenciana contra la Sentencia de 10 de octubre de 1996 del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Valencia que la había condenado como responsable civil subsidiaria en causa en la que un médico del Hospital Clínico Universitario de Valencia, dependiente de dicha Generalitat, resultó condenado como autor de una falta de imprudencia simple del art. 586 bis CP (texto refundido 1973). En dicho caso se trataba de 'un supuesto en el que el órgano judicial penal, al negar la contestación a dos de los motivos del recurso de apelación, limita la intervención del responsable civil subsidiario en el proceso penal', en particular, las posibilidades de acceso al recurso de apelación. Por ello, la discusión que sigue se refiere a la legitimidad constitucional de la limitación de las posibilidades de actuación en el proceso penal del condenado como responsable civil subsidiario, y no a la adquisición de dicha condición por quien, hasta dicho momento, resulta ser ajeno al proceso. En segundo lugar y ligado al anterior, el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva se analiza en el marco del proceso civil que se acumula al penal,'una vez ejercitada la acción civil en el proceso penal', lo que aquí no ha ocurrido hasta el momento presente . La STC 48/2001 citada dice expresamente que ' además, en lo que específicamente afecta al examen del caso, ha de señalarse que ni la legislación procesal sobre el recurso de apelación, ni la relativa al recurso de casación, contienen limitación expresa respecto de las posibilidades de alegación de los responsables civiles para interponer dichos recursos', señalando que 'la LECrim sí contiene referencias expresas más precisas respecto de las limitaciones del ámbito de actuación de los actores civiles en los procesos penales ( artículos 651 y 854 LECrim ). En consecuencia, no se puede equiparar, sin más, la condición de BANKIA con la del imputado en la causa, por más que estefuera empleado de BANCAJA.

Carácter contingente de la figura . Como ya señalara esta Sala, con distinta composición, en auto de 27-11-2010 (Rec. 69/2010 ), siguiendo el criterio sostenido por la STS de 3-12-1996 , el responsable civil subsidiario en el procedimiento penal es una parte contingente, subordinada al ejercicio de una pretensión civil de segundo grado adicionada a la directa contra el responsable penal. A dicho efecto, los artículos 615 a 619 y 621 regulan un incidente para discutir en el procedimiento preliminar judicial la legitimación de ese tercero.

La consecuencia procesal más inmediata del ejercicio de la pretensión civil contra el posible responsable subsidiario será la adopción de las medidas a que se refieren los artículo 615 y siguientes de la LECrim , así como la promoción de un posible incidente sobre la procedencia de la apuntada responsabilidad, práctica de pruebas, etc. todo ello en el seno de una pieza separada que se formará al efecto. El Juez resolverá sobre las pretensiones formuladas, siempre que pudiera hacerlo sin retraso ni perjuicio del objeto principal de la instrucción ( artículo 619 LECrim ). Una anticipada siega de responsabilidad vendrá condicionada a demostrar la inexistencia de los vínculos laborales o dependencias sobre los que se asienta la conexión a los hechos - en su repercusión civil- del tercero subsidiariamente responsable. La LECrim establece la comunicación de la causa a las terceras personas civilmente responsables en el trámite de calificación del delito ( artículo 652), habilitándoles al efecto de Abogado y Procurador, si no los tuviesen, señalando en su calificación las pruebas de que intente valerse ( artículo 656). En el procedimiento abreviado, el artículo 783.2 de la LECrim establece que al acordar la apertura del juicio oral, el Juez de Instrucción resolverá sobre las medidas interesadas por el Ministerio Fiscal o la acusación particular, tanto en relación con el acusado como respecto de los responsables civiles. El tercero adquirá, por tanto, la condición de responsable civil, cuando se adopte contra él alguna medida de aseguramiento de la responsabilidad, permiténdosele intervenir tanto durante la investigación, en la pieza separada que se forme, como en el juicio oral, calificando por escrito los hechos. De este modo se preserva el principio de contradicción y se evita la indefensión, salvaguardando el derecho a la tutela judicial efectiva. El mismo criterio sigue el ATSJ Penal sección 1 de 14 de julio de 2014 al denegar lapersonación de la recurrente como responsablecivilsubsidiario, considerarando que dicha personación'exige en el procedimiento abreviado de conformidad con los artículos 615 y 783.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que este Instructor dicte un auto declarando la responsabilidad de un tercero, lo que no se ha producido procesalmente y es una situación contingente, pues puede excluirse del proceso final el objeto civil, y reservar su ejercicio a un proceso civil ulterior ( artículo112 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), siendo una pretensión de puro contenido patrimonial y disponible, extinguiéndose del mismo modo que las demás obligaciones, de acuerdo con las reglas del Derecho Civil (artículo 1156 y siguientes)'.

En suma, podemos decir que a falta de norma expresa que otra cosa disponga, el responsable civil subsidiario se incorpora al proceso desde que la pretensión civil se dirige contra él, dándosele traslado del escrito de calificación ( artículo 650 y siguientes de la LECrim ) o acusación (en el procedimiento abreviado, artículo 781 de la LECrim ) o bien, antes de dicho trámite, cuando se dicta resolución judicial para el aseguramiento de sus responsabilidades ( artículo 615 y siguientes y 764 LECrim , ). En el momento presente, la incorporación de BANKIA al proceso civil que en su caso se sustancie no es más que una posibilidad, dado el carácter dispositivo de la acción civil. Si la indefensión constitucionalmente relevante, en cuanto limitación o privación del derecho de defensa, es la que 'entraña mengua del derecho de intervenir en el proceso en el que se ventilan intereses concernientes al sujeto' ( STC 48/1984, de 4 de abril , FJ 1; 31/1989, de 13 de febrero , FJ 2) no puede afirmarse que se produzca dicha indefensión cuando todavía no se ha ejercitado la acción civil que podría determinar la responsabilidad subsidiaria de BANKIA.

Por todo ello y considerando los principios que rigen el ejercicio de la acción civil a los que antes se ha hecho referencia, el carácter contingente y accesorio de la figura del responsable civil subsidiario, la menor relevancia de los intereses en juego de BANKIA, no equiparables al interés del imputado y en aras de la siempre deseable agilización del procedimiento, procede la inadmisión del recurso, que en estos momentos se convierte en causa de desestimación.

Por lo demás hay que señalar que la documentación aportada por la apelante analiza la imposibilidad de dirigir la acusación contra una persona jurídica por hechos cometidos cuando la ley no preveía dicha posibilidad, cuestión distinta a la consideración de la persona jurídica como responsable civil subsidiario por los hechos cometidos por sus empleados.

El recurso, por tanto, se desestima.



TERCERO.- Recurso de D. Celestino Alega el recurrente que no consta en autos el resguardo de los reintegros cuya apropiación se le imputa, efectuados por ventanilla, por lo que no se puede acreditar quién dispuso del efectivo ni quién los firmó. Alega, en segundo lugar, que el préstamo que cita quedó liquidado en su totalidad, y que Bankia ha dado explicación de las diferencias entre el importe de los préstamos y las cantidad ingresadas en la cuenta de la Sra Olga .

Solicita que se deje sin efecto el auto recurrido y se requiere a BANKIA que aporte los tres resguardos a que se refieren los reintegros de 1-2-2006 (12000 euros), 30-1-2006 (6.000 euros) y 31-1- 2006 (50.000 euros).

Con carácter previo a la resolución del recurso de reforma se requirió a BANKIA que aportara los documentos originales de los resguardos cuyas copias obran en autos ( f 62). Bankia manifestó la imposibilidad de atender el requerimiento a la vista del tiempo transcurrido y las vicisitudes de la integración de Bancaja.

El recurso entraña una pretensión sobreseyente e implica el análisis de una cuestión de relevante interés sobre las potestades de tal índole del juez de instrucción y, por conexión instrumental, las funciones que debe atribuirse al auto que pone fin a la fase de diligencias previas, ordenando la continuación de las actuaciones por los trámites de la fase preparatoria.

Es cierto que el auto de prosecución no puede suplir las funciones acusatorias que le corresponde a las acusaciones y, en su caso, al tribunal enjuiciador, pero de dicha afirmación no puede derivarse que cuando decida la terminación de la fase de diligencias previas no deba hacerlo en consideración a un doble pronóstico, por un lado, de presunta tipicidad de los hechos justiciables y, por otro, de suficiencia indiciaria objetiva y subjetiva de los mismos.

A este respecto, cuando el juez decide la terminación de la fase de diligencias previas y la prosecución del procedimiento, debe hacerlo en consideración a un doble pronóstico, por un lado, de presunta tipicidad de los hechos justiciables y, por otro, en su caso, de suficiencia indiciaria objetiva y subjetiva de los mismos (descartando por exclusión la procedencia de alguna de las otras resoluciones previstas en los tres primeros números del artículo 779 LECrim ). A sensu contrario, cuando falte alguno de los dos presupuestos, resulta obligado, por exigencias derivadas del principio de presunción de inocencia, como regla de tratamiento procesal que condiciona todo el proceso inculpatorio, ordenar la decisión de crisis anticipada que proceda, ya sea el sobreseimiento libre, por falta de tipicidad de los hechos justiciables, ya sea el sobreseimiento provisional por debilidad indiciaria, objetiva o subjetiva ( STC 186/90 ).

Desde esta perspectiva, la resolución no tiene, un mero alcance ordenador. En efecto, si como no cabe objetar, de la mera literalidad de la norma, el juez de instrucción dispone a la terminación de la fase instructora de amplísimas facultades sobreseyentes que pueden conducir, incluso, a la crisis definitiva del proceso por sobreseimiento libre, sólo podrá ordenar la prosecución si valora normativamente que los hechos imputados son delictivos y que hay suficiente indicios para su imputación al investigado, pues, tal como se ha expuesto, en caso contrario, elementales razones derivadas del derecho del investigado a ser declarado inocente desde el momento en que desaparezcan las razones que justificaron esa atribución inicial, suponenla correspondiente decisión de crisis.

Dicho en pocas palabras, solo debe darse paso a la siguiente fase si va a ser posible sostener una acusación viable.

En ese sentido se ha pronunciado la Sala II del TS cuando ha instruido algún procedimiento. Así, el ATS 7790/2013 señala: '...Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda' que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art.

641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación.

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts.

780 y ss LECrim ).

Interesa este excurso para destacar que si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento este es momento apto y procedente para acordarlo sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002 en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15 de noviembre ) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento- . Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios . La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad.

Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.' (el subrayado es nuestro).



CUARTO.- El debate debe centrase en los hechos que aparecen en el auto de procedimiento abreviado y los indicios que resultan de lo instruido, cuestiones que la defensa no cuestiona, dado que no cuestiona ni la relevancia penal de los hechos investigados - la apropiación del importe de tres operaciones de reintegro que la querellante niega haber realizado ni percibido - ni los indicios que apuntan, al nivel indiciario propio de esta fase procesal, a la imputación de tales hechos al recurrente.

En consecuencia, en aplicación de la doctrina expusta y los argumentos del apelante, procede la desestimación del recurso.



QUINTO.- No procede realizar pronunciamiento en cuanto a las costas.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido:
PRIMERO:DESESTIMAR los recursosde apelación interpuestospor el Procurador de los Tribunales D.

Ricardo de la Santa Márquez, en representación de BANKIA, S.A., y la Procuradora Dª Pilar Pons Fuster, en nombre de D Celestino , contra el auto de 5 de diciembre de 2017 , que desestimó el recurso de reforma interpuesto contra el auto de 19 de septiembre, ambos dictados por el Juzgado de Primera Instancia eInstrucción Número 5 de Sueca en las Diligencias Previas seguidas bajo el núm. 39/2016.



SEGUNDO: CONFIRMAR la resolución a que se contrae el presente recurso.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acordaron y firman los señores magistrados anotados al margen.