Auto Penal Nº 435/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3874/2021 de 10 de Marzo de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 435/2022

Fecha del auto: 10/03/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3874/2021

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA. SALA DE LO CIVIL Y PENAL.

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: ATE/BOA

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3874/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 435/2022

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 10 de marzo de 2022.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia, con fecha 20 de diciembre de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 14/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Badalona, como Procedimiento Sumario nº 2/2018, en la que se condenaba a Jose Pedro como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio intentado, con la circunstancia agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 CP, la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 CP y la analógica de drogadicción, del artículo 21.7 CP en relación con el artículo 21.2 CP, a la pena de cinco años y un mes de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se le impuso la prohibición expresa de acercarse a Carlos José, domicilio, lugar de trabajo, lugar que frecuente o en el que se encuentre en un radio de 1000 metros, durante ocho años.

Se le condenó como autor de un delito leve de lesiones del artículo 263.2 CP (sic), con la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7 CP en relación con el artículo 21.2 CP, a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de cuatro euros y la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP.

Se le condenó a indemnizar a Carlos José en 17.604 euros por las lesiones y secuelas sufridas y en 4000 euros por los daños morales.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Jose Pedro, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que, con fecha 11 de mayo de 2021, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se interpone recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Alejandro Buiza Medina, actuando en nombre y representación de Jose Pedro, con base en los siguientes motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim, por valoración arbitraria e irracional de la prueba y vulneración del derecho a un procedimiento con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva de los artículos 24 y 9 CE.

2) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim, por valoración arbitraria e irracional de la prueba y vulneración del derecho a un procedimiento con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva de los artículos 24 y 9 CE.

3) Infracción de precepto legal, al amparo del artículo 849.1 LECrim, en relación con los artículos 21.7 y 21.1 CP.

4) Error en la valoración de la prueba, al amparo de los artículos 852 y 849.2 LECrim.

5) Vulneración del artículo 66.7 CP.

CUARTO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo. Por su parte, la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Mª Prieto Campanón, presentó escrito en nombre y representación de Carlos José en el que interesaba, igualmente, la inadmisión del recurso de casación.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Martínez Arrieta.

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Fundamentos

PRIMERO.-Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim, por valoración arbitraria e irracional de la prueba y vulneración del derecho a un procedimiento con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva de los artículos 24 y 9 CE.

A) El recurrente denuncia la inaplicación de la atenuante del artículo 21.2 CP. Considera que concurrieron todos los elementos para su observancia y se opone a que únicamente se le haya apreciado la atenuante analógica.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En el supuesto de autos, se declaró probado que sobre las 21:00 horas del día 14 de febrero de 2018, el procesado, Jose Pedro, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, encontrándose en situación de prisión provisional comunicada y sin fianza desde el día 17 de febrero de 2018 por parte del Juzgado de Instrucción número cinco de Badalona, siendo que por Auto dictado por la Sección 22 de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 16 de marzo de 2018 se dispuso a mantener dicha situación, se hallaba en el domicilio de su madre, Rita, con quien inició una discusión, toda vez que la misma se negaba a entregarle el dinero exigido. Tras esto, con el ánimo de menoscabar el patrimonio ajeno, una vez en la portería del edificio, arrancó las puertas de los contadores de luz de la comunidad de propietarios y se marchó del lugar.

Los daños han sido tasados pericialmente en la cuantía de 237,44 €.

Posteriormente, sobre las 22:00 horas, el procesado regresó al portal del inmueble anteriormente indicado, procediendo a tocar insistentemente al interfono del domicilio de su madre y, tras contestar al mismo su padrastro, Carlos José, de 47 años y pensionista, dado el estado de alteración y agresividad que presentaba el procesado, Carlos José bajó, en compañía de su hija, Valle, y de su yerno, Bernardino, con la intención de calmarlo. Una vez en la puerta de acceso al inmueble y, encontrándose Jose Pedro de espaldas a la misma con los brazos cruzados, Carlos José se acercó al procesado diciéndole ' Jose Pedro, qué es lo que pasa'. Entonces, el procesado, con el ánimo de atentar contra la vida de su padrastro, se giró rápidamente y, tras propinarle varios empujones, le asestó ocho puñaladas, haciendo uso de un cuchillo, tipo navaja, en distintas partes del cuerpo, en concreto, una en el hombro derecho, otra en el antebrazo derecho, dos debajo de la axila derecha y el resto en la zona del abdomen y el tórax, tras lo que la víctima se desplomó, marchando el procesado corriendo del lugar.

Como consecuencia de la agresión, Carlos José padeció unas lesiones consistentes en dos heridas penetrantes en extremidad superior derecha, una en el hombro y otra en el antebrazo con sangrado activo, una a nivel suprapúbico, otra a nivel centro torácico derecho que es la que presenta mayor pérdida de tejido cutáneo, otra a nivel predioumbilical, dos en línea media axilar derecha, objetivándose derrame pleural hipertenso derecho compatible con hemotórax con moderado neumotórax derecho y atelectasia pasiva de lóbulo inferior derecho, mostrando la pared torácica orificios de entrada de arma blanca, hemopericardio laminar de poca cantidad e imagen sugestiva de laceración posterior hepática, las cuales requirieron de laparotomía exploratoria, así como de sutura a nivel de estómago, colon transverso, epiplón, sutura diafragmática derecha y cauterización del lóbulo hepático derecho, así como tratamiento farmacológico, tardando en sanar 50 días, de los cuales cinco estuvo ingresado en centro hospitalario, dos en la unidad de cuidados intensivos, así como 40 días en los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, quedando como secuelas agravación o desestabilización de otros trastornos mentales, valorada en 2 puntos, así como cicatriz de laparotomía en línea alba de 2.5 centímetros, cicatriz de 1.3 centímetros y de 1.5 centímetros en zona axilar derecha, cicatriz de 2 centímetros en hombro izquierdo y de 2.5 centímetros en cara posterior de antebrazo izquierdo, cicatriz de 1.5 centímetros en cuadrante superointerno mamario derecho, cicatriz semicircular de 3 centímetros de diámetro surcada por otra cicatriz de 3 centímetros en zona torácica central inferior ligeramente a la derecha, cicatriz de 2.5 centímetros en fosa iliaca derecha y cicatriz en forma de cruz en zona suprapúbica con un brazo de 2.5 centímetros (horizontal) y el otro de 1 cm (vertical) que produce un perjuicio estético moderado de grado alto valorado entre 7 y 13 puntos.

Por la localización, características y gravedad de las lesiones, la agresión hubiera provocado la muerte de la víctima, de no haber asistida con presteza médica, al afectar las lesiones a órganos vitales tanto torácicos como abdominales.

Queda probado que el perjudicado-víctima en los presentes hechos, con motivo de la agresión sufrida por el acusado, padeció: insomnio, preocupación, anticipación ansiosa, síntomas de estrés post traumático, sentimientos de culpabilidad, desesperanza, ideación tanática y autolítica no planificada, conllevando todo ello, a un trastorno de adaptación con alteración mixta de emociones.

En el momento del ataque y la causación de los desperfectos ocasionados previamente en la vivienda, el procesado estaba afectado en sus facultades volitivas y cognitivas de forma leve-moderada, como consecuencia del consumo de tóxicos y alcohol, al momento de los hechos. Padecía, por demás, un trastorno de la personalidad antisocial.

Con carácter previo al inicio de la celebración del acto del Juicio Oral, el acusado procedió a consignar la cuantía de 500 euros, en concepto de responsabilidad pecuniaria, en la Cuenta de Consignaciones del Juzgado.

El acusado se encuentra en situación de prisión provisional comunicada y sin fianza desde el día 17 de febrero de 2018, por parte del Juzgado de Instrucción número cinco de Badalona, siendo que por Auto dictado por la sección 22 de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 16 de marzo de 2018 se dispuso a mantener dicha situación.

Hecho el ofrecimiento de acciones al perjudicado, éste reclama por las lesiones sufridas.

En sus alegaciones, el recurrente insiste en la indebida inapreciación de la atenuante del artículo 21.2 CP.

Este motivo debe ser inadmitido por las mismas razones por las que el órgano de apelación lo desestimó. Recoge la sentencia de segunda instancia que no quedó suficientemente acreditado que sus capacidades intelectivas o volitivas estuvieran afectadas de forma importante por la previa ingesta de sustancias en el momento de los hechos. El informe pericial aportado concluyó que no podía saberse con certeza cuál era el estado del recurrente en el momento de los hechos, pero que, a la vista de lo sucedido justo antes (incidente con su madre, abandono del domicilio, regreso y la huida), no se puede concluir una afectación grave de las capacidades. Esto, unido a las declaraciones testificales sobre el estado en que se encontraba el recurrente, fue lo que llevó a los peritos a concluir que, en todo caso, se tuvo que tratar de una afectación leve.

Por otro lado, justifica la sentencia de apelación, en tanto en cuanto no se acreditó que la finalidad de la agresión fuera la obtención de medios o recurso para proseguir o autoabastecerse de drogas y alcohol, tampoco podía apreciar la atenuante simple.

Efectivamente, esta Sala ha dicho que la circunstancia atenuante de drogadicción se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser 'grave', calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma; y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.

Cuando de la atenuante genérica se trata, cuidamos de advertir que lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional ( STS 617/2014, de 23 de septiembre).

Debemos, por tanto, ratificar el pronunciamiento de la Sala de apelación. No quedó acreditado que la conducta delictiva tuviera por finalidad la obtención o el aseguramiento de sustancias, por lo que únicamente será aplicable una atenuante analógica.

Además, respecto de las atenuantes por analogía, esta Sala ha dicho que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal, lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas ( STS 438/2021, de 20 de mayo).

En consecuencia, esta cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-El segundo motivo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim, por valoración arbitraria e irracional de la prueba y vulneración del derecho a un procedimiento con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva de los artículos 24 y 9 CE.

A) El recurrente alega que no quedó acreditado el dolo en la circunstancia agravante de abuso de superioridad, ya que él estaba solo y el perjudicado estaba acompañado de su hija y yerno.

B) Con independencia de la necesidad de valorar, en cada caso, las concretas circunstancias concurrentes, recuerda la jurisprudencia, que con carácter general, se suele apreciar el abuso de superioridad cuando del uso de armas se trata, pues, 'a nadie escapa la desigualdad de fuerzas con que se enfrentan una persona armada y otra inerme' ( STS 839/2007 de 15 de octubre; 479/2009 de 30 de abril); lógicamente, cuando como acaece en autos, también concurre diferencia notable de fuerzas y aprovechamiento intencionado de esa superioridad (cifr. STS 574/2007, de 30 de mayo)' ( STS 63/2018, de 6 de febrero).

C) Este motivo, tal y como señaló el órgano de apelación, no puede tener acogida. Así, el órgano de segunda instancia confirma el criterio del sentenciador en tanto en cuanto el recurrente disponía de un arma y el perjudicado (y sus acompañantes), no. Sostiene la sentencia recurrida que la concurrencia de tres personas no es suficiente para estimar el motivo. El abuso de superioridad existe por el uso del arma por parte sólo del agresor. Este desequilibrio impide obviar la agravante de abuso de superioridad. Por otro lado, señala el órgano de apelación, que la buena relación que existía entre el recurrente y su padrastro no le permitía a éste predecir que fuera a ser atacado.

Dadas las circunstancias concurrentes en el caso aquí analizado, mal puede negarse la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de 'superioridad medial', a la vista del evidente desequilibrio de fuerzas existente entre el agresor, provisto de un arma blanca, y el agredido desarmado. Tampoco puede negarse el concurso del elemento subjetivo de esta agravante (conocimiento y voluntad de aprovechar la situación de desequilibrio buscada por él con este fin), en tanto que el recurrente atacó sorpresivamente, dándose la vuelta y atacando a su padrastro, cuando éste únicamente le había preguntado qué sucedía.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

TERCERO.-El tercer motivo se formula por vulneración de precepto legal, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del artículo 21.1 CP en relación con el artículo 21.7 CP.

A) El recurrente sostiene que se acreditó documentalmente su trastorno antisocial de la personalidad, así como su dependencia a varias sustancias estupefacientes. Por ello, considera aplicable la eximente incompleta o atenuante muy cualificada de drogadicción del artículo 21.1 CP o del artículo 21.7 CP por analogía.

B) La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 1170/2006, de 24-11 ; 455/2007, de 19-5 ; 258/2007, de 19-7 ; 939/2008, de 26-12 ; 90/2009, de 3-2 ; 983/2009, de 21-9 ; y 914/2009, de 24-9 , entre otras) tiene reiteradamente declarado, en relación a la apreciación de las atenuantes de responsabilidad por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad , que ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que el sistema del Código Penal vigente exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico-normativo). La jurisprudencia anterior al vigente Código ya había declarado que no era suficiente con un diagnóstico clínico, pues era precisa una relación entre la enfermedad y la conducta delictiva, 'ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo' ( STS núm. 51/2003 , de 20-I; y STS 251/2004, de 26 -II ).

La doctrina de esta Sala de la que es exponente la STS 742/2013, de 17 de octubre ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 CP será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión.

La eximente incompleta precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta ( art. 21.1 CP).

C) El Tribunal Superior de Justicia, en aplicación de esta Jurisprudencia, resolvió que no procedía la apreciación de esta eximente, puesto que no había quedado acreditado que tal trastorno tuviera como efecto la privación de las capacidades de comprender el alcance ilícito de los actos o de actuar conforme a tal comprensión. 'Se desprende, como máximo, una leve o moderada afectación'.

Continúa el órgano de apelación señalando que los peritos habían declarado que el trastorno antisocial que padece el recurrente conlleva un tipo de persona impulsiva, con escasa o reacia aceptación de las normas y, en general, de la convivencia. Ahora bien, valorando todos los elementos concurrentes (fue en un primer momento al domicilio de su madre, abandonar el mismo, volver un rato después, llamar al timbre, pretender que quería hablar con Carlos José para luego esgrimir un arma y asestarle varias puñaladas), el órgano de apelación llega a la conclusión de que no concurren los elementos para concluir que las capacidades intelectivas o volitivas del recurrente estuvieran gravemente afectadas.

La razón dada por el Tribunal de apelación para denegar la concurrencia de la circunstancia eximente es acertada, pues sólo consta que el recurrente padecía un trastorno antisocial, pero no se ha acreditado que tuviera alterada su imputabilidad por este motivo.

En consecuencia, es acertada la decisión del órgano de apelación de confirmar el criterio del de instancia respecto de estos particulares alegados por el recurrente.

Procede la inadmisión de este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

CUARTO.-El cuarto motivo se formula por error en la valoración de la prueba, al amparo de los artículos 849.2 y 852 LECrim, con base en documentos que obran en autos.

A) El recurrente insiste en que la documentación del Centro Penitenciario de Brians 1 acredita su trastorno de la personalidad y su adicción a la cocaína y al alcohol y su consumo de heroína, cocaína y ketamina, todo lo cual afecta a sus capacidades intelectivas y volitivas.

B) El artículo 849.2 LECrim permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, y es criterio de esta Sala (STS de 17-10-2000) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales aunque documentadas en la causa, las que acrediten la equivocación del juzgador, sin que existan otros elementos probatorios de signo contrario.

Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015).

C) Las alegaciones no pueden prosperar.

La parte recurrente no ha designado ningún documento que tenga dicha consideración a efectos casacionales lo que bastaría, por sí solo, para acordar la inadmisión del motivo de acuerdo con el artículo 884.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sobre esta cuestión, hemos manifestado que 'no son documentos, aunque se hallan documentados en la causa bajo la fe pública judicial las pruebas de otra naturaleza, como las declaraciones del acusado ni de los testigos, ya que no son documentos ni las declaraciones del acusado ni las de los testigos ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia' ( STS 11/2015, de 29 de enero). La documentación señalada por el recurrente en que se constata su adicción a distintas sustancias no demuestra que el Tribunal errara al no apreciar la atenuante correspondiente. El motivo que llevó al órgano de instancia (y después al de apelación) a no aplicar la atenuante pretendida fue que no había quedado acreditado que tal adicción afectara a sus capacidades intelectivas o volitivas de forma importante en el momento de los hechos.

En realidad, la exposición del presente motivo evidencia una reiteración de la denuncia de infracción del ley por inaplicación de la atenuante del artículo 21.1 CP en relación con el artículo 20.2 CP. Por haber dado respuesta a esta cuestión en el motivo tercero, nos remitimos a él.

Se inadmite, por tanto, este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

QUINTO.-Se analiza el quinto motivo esgrimido por vulneración del artículo 66.7 CP.

A) El recurrente alega que la pena mínima a imponer sería de cinco años y la que se le impone es de cinco años y un mes. La imposición de 'ese mes' le impide solicitar la suspensión del artículo 80.5 CP, por lo que considera incorrecta la pena impuesta e indebidamente aplicado el artículo 66.7 CP.

B) La individualización de la pena es tarea que corresponde al Tribunal de instancia como inherente al deber de juzgar, si bien, precisamente a causa de los amplios márgenes que se establecen, impone la especial obligación de razonarlo en la sentencia, obligación que refuerza la que con carácter general se establece en el artículo 120.3 de la Constitución, pudiendo comprobarse en el recurso de casación si la decisión del Tribunal de instancia viene acompañada de la necesaria motivación y si ésta se construye con criterios razonables ( SSTS 116/2007 y 544/2007). Hemos apuntado en diversos pronunciamientos que esa necesidad de motivación alcanza a la determinación concreta de la pena, aunque hemos destacado también que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( STS 404/2014, de 19 de mayo).

C) No consta que esta cuestión fuera objeto de análisis por el órgano de apelación, pero, en cualquier caso, podemos señalar que la pena en el caso del delito de tentativa de homicidio, tras rebajarla en un grado va desde los cinco años a los diez años menos un día y dentro de este margen, habrá que valorar la concurrencia de las circunstancias agravantes (abuso de superioridad) y atenuantes concurrentes (reparación del daño y analógica de drogadicción). La pena que se le impone es, de hecho, muy próxima a la mínima, de cinco años y un mes.

Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en esos términos signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

Se inadmite, por todo ello, este motivo de conformidad con lo previsto en el artículo 885.1 LECrim.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.