Auto Penal Nº 437/2014, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 424/2014 de 25 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
CANTABRIA
( Sección Tercera )
Rollo número: 424/2014.
Juzgado: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO CUATRO DE LOS DE SANTANDER.
Recurso: APELACIÓN.
A U T O Nº 437 /2.014.
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ILMOS. SRES.
Presidente:
D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.
Magistrados:
D.ª PAZ ALDECOA ÁLVAREZ SANTULLANO.
D.ª Almudena Congil Diez.
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En Santander, a 25 de septiembre de 2014.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO CUATRO DE LOS DE SANTANDER , se dictó en fecha 5 de febrero de 2014, Auto por el que se acordaba el sobreseimiento provisional y archivo de la causa.

Contra dicho Auto por la representación procesal de D.ª Consuelo , D. Maximo , D.ª Enma , D.

Patricio y D. Benigno se interpuso recurso apelación interesando que se dejase sin efecto la citada resolución y se procediera a acordar la continuación de las diligencias, recurso que ha motivado la incoación del presente rollo de Apelación.



SEGUNDO.- Oídas las partes tanto doña Rita en esa como el Ministerio Fiscal, informaron en el sentido que consta en autos, oponiéndose a la estimación del recurso e interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Ha sido Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección D.ª Almudena Congil Diez, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la parte recurrente en el presente caso nos encontramos ante la comisión por parte de D.ª Rita , en su condición de alcaldesa del Exmo. Ayuntamiento de Villaescusa de un delito de prevaricación administrativa, que funda en las siguientes afirmaciones.

En primer lugar, se afirma que sólo a partir del momento en que la Sra. Rita recibió la citación para declarar en calidad imputada el día 16 septiembre 2013 en esta causa, y se le dio el oportuno traslado de la denuncia, recibieron impulso los 19 expedientes administrativos señalados con el número 2, 3, 5, 7, 9, 10, 11, 15, 17, 18, 19, 23, 25, 29, 32, 34, 35, 36 y 38 los cuales hasta ese momento llevaban años paralizados, reactivándose todos ellos en el periodo comprendido entre el 24 de octubre y el 14 de noviembre de 2013.

En segundo lugar, se afirma que la instrucción de la causa ha puesto de manifiesto un hecho nuevo, cual es que se han producido legalizaciones de obras que no eran susceptibles de legalización, y se han emitido informes favorables en contradicción con otros desfavorables anteriores que habían servido de base para adoptar acuerdos de demolición, afirmando que dicha situación se ha dado en los expedientes número 11, 23, 29 y 34 a sabiendas de su ilegalidad.

Por todo ello, interesa que se admitan los documentos aportados con el escrito presentado por la recurrente el 17 diciembre 2013, así como las declaraciones testificales de las personas propuestas, desprendiéndose de la lectura de dicho escrito, que en el mismo se interesa la imputación de los miembros de la Junta de Gobierno Local desde el año 2009 y de los que tenían funciones delegadas de urbanismo desde dicha fecha, en particular de D. Everardo , D. Genaro por delitos contra la ordenación del territorio y el medio ambiente ya que afirma que algunos expedientes afectan al parque natural del macizo de Peña Cabarga, e interesado también la declaración testifical de D. Imanol y de D. Maximo .



SEGUNDO.- Examinadas con detenimiento las presentes actuaciones, la sala comparte íntegramente la decisión del instructor de acordar el sobreseimiento provisional de la causa, en base a los argumentos expuestos por el Ministerio Fiscal en su fundado informe de fecha 21 de enero de 2014, y que fueron asumidos íntegramente por el magistrado instructor a la hora de dictar el Auto que ahora se recurre.

Así pues, basta leer la denuncia que dio lugar a la incoación de la presente causa para comprobar que los recurrentes denuncian a D.ª Rita en su condición de Alcaldesa del Exmo. Ayuntamiento de Villaescusa, así como a los miembros de la Junta de Gobierno Local de dicho Ayuntamiento que participaron con su voto en la adopción de acuerdos en contra de la legalidad, y que identifican como D.ª Regina , D. Leon , D.

Matías , D. Everardo y D. Pedro , afirmando que D.ª Matías con la complicidad en muchos casos de los miembros de la Junta de Gobierno Local que ejerce por delegación competencias para el otorgamiento de licencias, en unas ocasiones ha concedido licencias contrarias al planeamiento, y en otras no ha adoptado ninguna medida tendente al restablecimiento de la legalidad urbanística, afirmando que con el fin de conseguir legalizar aquellas edificaciones que vulneraban la legalidad urbanística, han procedido incluirlas en el Catálogo de edificios en suelo rústico creado por la Disposición Adicional 5ª de la Ley 2/2001 , de ordenación territorial y régimen urbanístico del suelo en Cantabria, lo que a su entender ha supuesto de facto la legalización de edificios e instalaciones que habían sido objeto de acuerdos de demolición por tratarse de construcciones no legalizables, afirmando que en muchos casos los infractores son personas afines bien por parentesco por ideología política a los denunciados. En este sentido, se enumeran en la denuncia un total de 42 expedientes.

El primero de dichos expedientes, se refiere según reza la denuncia al 'Catálogo de Edificaciones en suelo rústico del Ayuntamiento de Villaescusa', que fue aprobado 'inicialmente' en el pleno del 23 de febrero del año 2012 celebrándose tras la exposición pública un segundo pleno el 6 de septiembre del mismo año, donde se aprobó el mencionado catálogo para remitirlo a la CROTU. En relación con este expediente, se afirma que pese a las alegaciones y advertencias efectuadas por el grupo municipal socialista representado por D.ª Consuelo , que dio oportuna cuenta de las ilegalidades apreciadas, se incluyeron en dicho Catálogo construcciones ilegales, algunas de ellas incluso con sentencia firme de derribo, sin recabarse para ello el preceptivo informe del técnico municipal, pese a tratarse de un instrumento de planeamiento, omisión que afirman tuvo como finalidad el evitar que dicho técnico pudiera ejercer funciones inspectoras. Así pues, se afirma que entre otras, se han incluido construcciones ilegales en las fichas número 237, 94, 109, 360, 268, 231, y 196, incluyéndose incluso edificios pertenecientes otros municipios tal es el caso de las fichas número 9, 10, 240 y 252, así como fichas sin datos, comprendiendo dicho catálogo un total de 362 edificios, 100 de ellos sin el dato relativo a la superficie construida, y eludiendo en todo momento solicitar el que consideran preceptivo informe de asesoramiento del técnico municipal para aclarar las irregularidades puestas de manifiesto por los concejales de la oposición.

En relación con dicho expediente, nos encontramos con que efectivamente la disposición adicional 5ª mencionada, no hace mención a la que la aprobación de dicho catálogo exija un previo y preceptivo informe del técnico municipal, siendo tan sólo exigible que tras su elaboración se someta información pública por un periodo de 30 días remitiéndose con posterioridad a la Comisión regional de ordenación del territorio y urbanismo (CROTU) para informe vinculante. De igual modo en esa normativa se hace constar que si se incorporara a dicho catálogo alguna edificación fuera de ordenación, esta se regiría por lo establecido con carácter general en el artículo 88 de la ley, -que regula el tratamiento de los edificios fuera de ordenación-, disponiendo que el mencionado catálogo no podría incluir edificaciones construidas ilegalmente, si bien su inclusión no prejuzga la legalidad de las mismas. En esta situación, el examen de la causa evidencia que dicho catálogo fue efectivamente aprobado en los mencionados plenos, sometido a información pública y remitido a la CROTU para la emisión del preceptivo informe, informe que fue emitido en fecha 19 diciembre 2012, y de cuya lectura se desprende que dicha comisión informó en sentido favorable a la inclusión en el catálogo de 303 de las 362 edificaciones, informando que deberían excluirse las restantes por los diversos motivos que en dicho informe se contemplan, reiterando nuevamente la necesidad de excluir las edificaciones construidas ilegalmente así como de hacer constar tales circunstancias en la memoria del catálogo de las fichas correspondientes. En esta situación, la inclusión por tanto en dicho catálogo de edificaciones fuera de ordenación, si bien pudiera resultar contraria a la mencionada disposición adicional, al no prejuzgar su legalidad, en modo alguno supone una desviación arbitraria y grosera de la legalidad con aptitud para integrar el delito de prevaricación que se denuncia, máxime cuando la denunciada D.ª Rita al declarar en calidad imputada aportó documentación acreditativa de la situación administrativa en que se encontraban los expedientes relativos a las construcciones ilegales mencionadas en la denuncia, apreciándose de la lectura de dicha documentación que en todos los casos o bien se incoaron expedientes de restauración de la legalidad urbanística, o bien se concedieron licencias, o se requirió a los titulares para la ejecución de las resoluciones acordando la demolición, estando otros expedientes en fase de recurso ante la jurisdicción contencioso administrativa.

De igual modo, en la denuncia bajo la rúbrica de expedientes número 2 al 40, se hace referencia a diferentes expedientes administrativos, algunos relativos a las construcciones ilegales antes mencionadas que se afirma fueron incluidas indebidamente en el catálogo, y otros relativos a la inactividad por parte de la corporación para restablecer la legalidad urbanística o para dar cumplimiento a las resoluciones municipales ya acordadas, o al otorgamiento de licencias contrarias a la legalidad o a la aprobación de proyectos contrarios a la legalidad o incluso a la falta de actualización del padrón a efectos fiscales. En relación con dichos expedientes, tal y como así lo pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, nos encontramos con que se ha aportado a la causa documentación acreditativa del estado de cada uno de los expedientes. Así pues, del examen de dicha documentación se infiere que si bien efectivamente en algunos casos se aprecian importantes dilaciones a la hora de dar cumplimiento a las decisiones tendentes a la restauración de la legalidad urbanística, reactivándose los procedimientos tras la interposición de la denuncia que aquí nos ocupa, la sala al igual que el juez instructor entiende que dichas dilaciones bien pudieran obedecer a múltiples causas, entre ellas a la carga de trabajo y a la escasez de medios personales y materiales con que cuenta la corporación municipal, visto el informe municipal aportado relativo al número de expedientes incoados, número de plenos celebrados y a los escasos medios personales con que cuenta dicho Ayuntamiento, no obrando en la causa motivos suficientes para afirmar que las paralizaciones y dilaciones apreciadas pudieran obedecer al deliberado propósito de la alcaldesa y/o de la junta de gobierno local de paralizar dichos procedimientos o de beneficiar a determinados vecinos de la zona, no habiéndose practicado prueba alguna que evidencie, ni siquiera con carácter indiciario, la existencia de tal espurio interés.

En relación con el expediente número 41, relativo a tres anteproyectos relativos, uno a la construcción de un centro cívico para el pueblo de Liaño, otro de recuperación ambiental del área de Solía y otro para acondicionar un inmueble municipal y convertirlo en centro cívico de La Concha; se afirma que dichos anteproyecto están sobredimensionados y no se ajustaban a la normativa urbanística, lo que supuso unos costes innecesarios para las arcas municipales, habiéndoseles denegado el acceso a dichos expedientes.

Sobre este particular el examen de la documentación relativa a dichos expedientes, no evidencia la vulneración arbitraria y grosera por parte de la alcaldesa o de la junta de gobierno municipal de la normativa aplicable, habiéndose ofrecido por la imputada una explicación relativa al motivo por el cual desoyeron la petición de información interesada por recurrentes, la cual por lo demás no consta que fuera reiterada por los mismos, ni que éstos ejercieran en la vía administrativa acción alguna para interesar dicha información, no apreciándose indicios de infracción penal.

Finalmente en relación con el expediente número 42, si bien en el recurso de apelación no se efectúa alegación alguna al respecto, pese a denunciarse inicialmente la comisión en relación con dicho el expediente de un delito de tráfico de influencias, baste decir, que de la documentación aportada se desprende que las dos solicitudes presentadas tanto por D. Luis Enrique y D.ª Fermina para la construcción de una gasolinera, fueron informadas desfavorablemente por la alcaldesa, sin que se haya aportado dato alguno que permita afirmar que para obtener dichas autorizaciones se empleara, como se afirma de contrario, información secreta o privilegiada, no apreciándose tampoco en este caso indicios de infracción penal.

Expuesto lo anterior, debe recordarse que tal y como así lo estableció la sentencia de fecha 15 de octubre de 1999 (núm. 2/99 , de Causas Especiales), 'la prevaricación consiste en el abuso de la posición que el derecho otorga al Juez o funcionario, con evidente quebranto de sus deberes constitucionales'. El nuevo Código Penal ha venido, en consecuencia, a clarificar el tipo objetivo del delito, no innovando sino recogiendo lo que ya expresaba la doctrina jurisprudencial, al calificar como ' arbitrarias ' las resoluciones que integran el delito de prevaricación, es decir como actos contrarios a la justicia, la razón y las leyes, dictados solo por la voluntad o el capricho . Esta ausencia de fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor, y la manifiesta contradicción con la justicia, son los elementos que caracterizan al acto arbitrario ( sentencias 61/1998, de 27 de enero , 487/1998, de 6 de abril o 674/1998 de 9 de junio ). Como expone el Auto del TS de 30.09.10 'La aplicación del Derecho Penal se reserva para aquellas conductas que, superando la ilegalidad, alcancen la arbitrariedad e injusticia que requiere el tipo penal. Como se decía en la STS núm. 1015/2002, de 31 de mayo , el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas , respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal ( Sentencias de 21 de diciembre de 1999 y 12 de diciembre de 2001 entre otras muchas).

La acción consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder ( STS núm. 727/2000, de 23 de octubre ). Pero no es suficiente la mera ilegalidad, pues ya las normas administrativas prevén supuestos de nulidad controlables por la jurisdicción Contencioso-Administrativa sin que sea necesaria en todo caso la aplicación del Derecho Penal, que quedará así restringido a los casos más graves. No son, por tanto, identificables de forma absoluta los conceptos de nulidad de pleno derecho y prevaricación. En este sentido nuestro alto tribunal ha establecido que ' La jurisprudencia de esta Sala ha señalado que el delito de prevaricación, cuya esencia es la utilización arbitraria del poder, se comete cuando la resolución de la autoridad o del funcionario adoptada dentro de un asunto administrativo, no encuentra apoyo posible en ninguna interpretación razonable del derecho aplicable, según los sistemas interpretativos admitidos en Derecho ' ( STS núm. 755/2007 ). ' Entonces, la resolución no constituye en realidad una aplicación del derecho, sino, únicamente, una imposición de la voluntad de su autor, convertida de esta forma en aparente fuente de normatividad, fuera, por lo tanto, de los cauces que para la creación de esa normatividad establecen la Constitución y la Ley '.

La STS de 28.06.07 establecía que 'el delito de prevaricación es el negativo del deber de los Poderes Públicos de actuar conforme a la Constitución y al ordenamiento jurídico insiste en el art. 9-1º C.E . y que tiene su explícito mandado referente a la Administración Pública, y por tanto, también en la Local, en el art. 103 de la Constitución . Como recuerda la STS de 5 de abril de 2000 con cita de otra anterior núm. 1526/99 de 2 de noviembre '....se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dicta una resolución que no es afecta de una aplicación de la Constitución, sino pura y simplemente, producto de su libertad, convertida irrazonablemente en fuente de norma particular....'.Como tal delito de infracción de un deber, este queda consumado en la doble modalidad de acción o comisión por omisión , -tal y como así se estableció en el Pleno casacional del Tribunal Supremo del 30 junio del año 1997, y se recoge en la sentencia de fecha 20 julio del año 2007, se comete cuando no se responde por la autoridad administrativa a peticiones legítimas, incurriendo de este modo en un claro apartamiento de los parámetros de la legalidad, convirtiendo su actuación en expresión de su libre voluntad. En este contexto para la comisión de dicho delito no se exige un efectivo daño objetivo a la cosa pública o servicio de que trate, porque siempre existirá un daño no por inmaterial menos efectivo .

(En este sentido se han pronunciado las STS de 22 de mayo de 2001 y de 17 de julio de 2002 ). Así pues, como ya se recordaba en la STS de 17 de mayo de 2002 , el delito de prevaricación no trata de sustituir a la jurisdicción contencioso-administrativa en su labor genérica de control y verificación del sometimiento de la Administración al ordenamiento jurídico, sino que el propio campo de la respuesta penal es la sanción de supuestos límites reveladores de un abuso de poder ( ...).

En suma, a la luz del anterior doctrina y vistas las alegaciones y la documentación aportada en su descargo por D.ª Rita , la sala comparte la decisión del juez instructor de sobreseer provisionalmente la causa al no apreciar indicios alguno de actuación con relevancia efectos penales, entendiendo que en el presente caso las posibles irregularidades administrativas que pudieran haberse cometido, pueden ser corregidas por la jurisdicción contencioso administrativa, careciendo de relevancia suficiente para integrar ninguna de las infracciones penales alegadas.

Por todo lo anterior, no puede sino confirmarse el Auto de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala ACUERDA : Desestimar íntegramente el recurso de APELACIÓN interpuesto por D.ª Consuelo , D. Maximo , D.ª Enma , D. Patricio y D. Benigno contra el Auto de fecha 5 de febrero de 2014 dictado por JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO CUATRO DE LOS DE SANTANDER , que se CONFIRMA en su integridad.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes.

Así por este Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

M/ DILIGENCIA : Para dar fe de que se me entrega la precedente resolución, que paso a documentar.

Reitero fe.