Auto Penal Nº 438/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10591/2018 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 438/2019

Fecha del auto: 21/03/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10591/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA (SALA DE LO CIVIL Y PENAL)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: CMZA/MAM

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10591/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 438/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 21 de marzo de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Alicante se dictó sentencia, con fecha 12 de marzo de 2018 , en autos con referencia de Rollo de Sala, Sumario Ordinario nº 46/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , como Sumario Ordinario nº 1327/2016, en la que se condenaba a Salvador como autor responsable de los siguientes delitos:

.- un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada con uso de armas e instrumentos peligrosos del art. 242.3 del Código Penal , con la agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y tres meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y costas.

.- un delito de secuestro del art. 164 en relación con el art. 163.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de tres años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y costas.

.- tres delitos de lesiones del art. 147.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de un año de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, respecto de las lesiones causadas a Eufrasia ., y de tres meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por cada uno de los delitos de lesiones respecto de Argimiro . y Benigno ., y costas.

.- un delito de agresión sexual en grado de tentativa de los arts. 178 , 179 y 180.5 en relación con los arts. 16 y 62 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de seis años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y costas.

.- un delito leve de daños del art. 263 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de 6 euros, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y costas.

Las costas incluirán las causadas a la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, Salvador deberá indemnizar a Eufrasia . en la cantidad de 15.000 euros por daños morales, 9.280 euros por las lesiones causadas, 394,20 euros por los daños causados en su teléfono y 293 euros por las sesiones de rehabilitación. También deberá indemnizar a Argimiro . en la cantidad de 6.000 euros y a Benigno . en la cantidad de 6.000 euros, por daños morales.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Salvador , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que, con fecha 3 de septiembre de 2018, dictó sentencia , por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste.

TERCERO.- Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Adela Gilsanz Madroño, actuando en nombre y representación de Salvador , con base en cuatro motivos:

1) Por indebida aplicación de los artículos 178 , 179 , 180.5 y 16 del Código Penal y al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española .

2) Por aplicación indebida del artículo 164.3 del Código Penal e indebida inaplicación del artículo 163.2 del Código Penal .

3) Por aplicación indebida del artículo 147.1 del Código Penal en cuanto a la condena por dos delitos de lesiones psicológicas.

4) Por la condena al abono de una responsabilidad civil indebida y no justificada.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Eufrasia ., representada por el Procurador de los Tribunales D. José Carlos García Rodríguez, oponiéndose al recurso presentado.

QUINTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo, el recurrente alega la indebida aplicación de los artículos 178 , 179 , 180.5 y 16 del Código Penal y, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución .

A) Afirma que ha sido condenado como autor de un delito de agresión sexual con base en unos argumentos que vulneran su derecho a la presunción de inocencia, al fundarse como prueba de cargo en la declaración de la víctima sin que la misma reúna los requisitos jurisprudenciales para gozar de tal valor probatorio por los motivos que expone. En todo caso, habría un desistimiento del art. 16.2 CP o, a lo sumo, un delito leve de vejaciones.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM ,sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, queprima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Se declaran como hechos probados en el presente procedimiento, en síntesis, que el acusado Salvador , sobre las 22:00 horas del día 4 de septiembre de 2016, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se dirigió al domicilio de sus vecinos, sito en la AVENIDA000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de la localidad de DIRECCION000 , encontrándose en ese momento en la vivienda Eufrasia . y sus dos hijos menores de edad, Argimiro . y Benigno ., entrando el acusado en el interior del domicilio portando una pistola y una navaja, ocultando su rostro con una media para evitar ser reconocido, comenzando a exigirles dinero, manifestándoles 'quiero dinero y yo sé que vosotros tenéis dinero, tú tienes un Ford Kouga azul y cómo te vistes, yo quiero dinero, átales y ven conmigo', obligado a Eufrasia . a maniatar a sus hijos, a la vez que el acusado le apuntaba con la pistola, reforzando por su parte los nudos, al tiempo que les amordazaba con una cinta para evitar que pudieran pedir auxilio, quedando los menores en esta situación de inmovilización hasta que ellos mismos lograron liberarse de las ataduras.

La perjudicada, atemorizada por la situación, entregó la cantidad de 70 euros que tenía en casa, exigiendo el acusado más dinero, a la vez que la intimidaba con la pistola y una navaja tipo mariposa que le puso en el cuello. A continuación, el acusado y Eufrasia . salieron del domicilio con la intención de ir a un cajero a sacar más dinero, introduciéndose en el ascensor, observando la perjudicada cómo el acusado pulsaba el botón del piso NUM003 , saliendo del ascensor y obligando a Eufrasia . a dirigirse a la puerta ' NUM002 ', al tiempo que sacaba unas llaves de su bolsillo para abrir la puerta y le decía 'entra, entra hostia', 'esta es la casa de mi amigo, como le paso (sic) algo a mi amigo te mato'. El acusado, en ese momento, cogió unos objetos del citado piso y a continuación volvieron al domicilio de la perjudicada, manifestando el acusado 'tenemos que volver a tu casa, me he olvidado la mochila'. Cuando entró en la vivienda, el acusado se percató de que los menores se había quitado las ataduras, dirigiéndose hacia los perjudicados en actitud violenta, amenazándoles de muerte y exigiendo más dinero, rebuscando nuevamente por la casa.

Tras esto, el acusado obligó a la perjudicada a abandonar con él el domicilio al tiempo que le decía 'tú conmigo, juntos como si fuéramos novios', bajando tres pisos por las escaleras y cogiendo el ascensor desde allí hasta el piso bajo con la intención de coger el vehículo de la perjudicada para dirigirse al ' DIRECCION001 ', donde se encontraba trabajando su marido. Sin embargo, al llegar abajo, el acusado vio en el portal a los agentes de policía que habían sido requeridos por los dos hijos menores de Eufrasia ., recriminando su presencia a la misma diciéndole 'la has cagado, eso han sido tus hijos que los han llamado', al tiempo que le daba un fuerte empujón y apuntándola con la pistola y la navaja, la llevó por la salida de la parte de atrás del edificio, tomando una salida trasera, forzando a Eufrasia . a correr hacia el campo, descalza, cayéndose en varias ocasiones al suelo, hasta llegar al ' EDIFICIO000 ' donde le manifestó 'vas a llamar a tu esposo, le vas a decir que vamos camino de Alicante en una furgoneta blanca con dos varones', solicitando en ese momento el marido de Eufrasia . hablar con el acusado, quien se puso al teléfono y le exigió la cantidad de 5.000 euros para liberar a su mujer, advirtiendo que le llamaría en media hora.

A continuación, aprovechando que entraban unos vehículos, accedieron a un parking, diciendo el acusado 'entra en el parking pegadita a mí, como si fuéramos novios, no digas nada que si no te mato', bajando hasta llegar a un hueco donde había unos tablones grandes y unos palets que el acusado utilizó para evitar ser descubiertos, manifestándole 'te sientas ahí, siéntate ahí y calladita, o te meto un tiro', exigiendo a la perjudicada que se tumbara y apagara el teléfono móvil y, ante sus súplicas de mantener el teléfono encendido por temor a quedarse incomunicada, lo lanzó contra el suelo, quedando inutilizado, causando daños tasados pericialmente en 394,20 euros.

A continuación, golpeó varias veces a Eufrasia . con la mano abierta en la cabeza y en la boca, le cogió fuertemente por el cuello y le pidió que se desnudara, quedándose en ropa interior arriba y abajo, siendo observada por el acusado, quien le decía 'sabía que estabas buena pero no tanto', sin dejar de apuntarle con la pistola y, con ánimo libidinoso, comenzó a tocarle los pechos y se bajó los pantalones sacando su pene, obligando a la víctima a ponerse de rodillas para realizarle una felación, colocando la pistola debajo de la barbilla y levantándole la cabeza para situarla a la altura de sus genitales, golpeando con el pene en la boca de Eufrasia . para después restregárselo por los labios, desistiendo el acusado de su propósito en ese momento al pasar un vehículo cerca de ellos.

Nuevamente el acusado le dijo que se tumbara, le tapó la boca, le apuntó con la pistola y, cuando pasó el coche, le dijo 'abre las piernas', cogiendo con fuerza una de las piernas para penetrarla vaginalmente, desistiendo el acusado ante la resistencia de la víctima.

Poco después, el acusado cogió a Eufrasia . flexionando su cintura, intentando penetrar a la perjudicada, sin llegar a conseguir su propósito al escuchar ruidos en el parking.

Sobre las 03:37 horas, aprovechando un descuido del acusado, la perjudicada huyó corriendo del lugar hasta el interior de un edificio, comenzando a subir las escaleras, llegando hasta un piso para tocar las puertas de los vecinos solicitando auxilio.

Como consecuencia de estos hechos, Eufrasia . sufrió lesiones físicas consistentes en dolor cervical, herida incisa de aproximadamente 1 cm de diámetro en cara posterior del antebrazo izquierdo, erosión en cara interna del antebrazo derecho y región escapular izquierda, así como arañazos superficiales en zona de ambas escápulas, necesitando de una primera asistencia facultativa y tratamiento médico consistente en rehabilitación y tratamiento psicológico, tardando en curar dichas lesiones 192 días, de los cuales 80 días ha estado impedida para sus ocupaciones habituales. Igualmente la perjudicada ha sufrido importantes lesiones psicológicas, necesitando de tratamiento psicológico desde el día de los hechos, continuando con el mismo hasta fecha indeterminada.

Igualmente los hijos menores de la perjudicada, Argimiro . y Benigno ., sufrieron importantes lesiones psíquicas como consecuencia de estos hechos, consistentes en estrés postraumático, siendo necesario, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento psicológico que les ayude a entender los acontecimientos que sucedieron y la gestión de sus emociones, así como las alteraciones atencionales.

El recurrente reitera las mismas alegaciones que hiciera en apelación. El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración del derecho fundamental que se invoca se habría producido, señalando, tras la cita de la jurisprudencia de esta Sala relativa a los presupuestos que debe reunir la declaración de la víctima como prueba de cargo apta para vencer la presunción de inocencia, que la sentencia recurrida respeta escrupulosamente la referida jurisprudencia, sin que sus razonamientos ofrezcan tacha alguna desde las reglas de la lógica o la experiencia y sin advertir error alguno en la valoración de la prueba que pudiere justificar la modificación de los hechos declarados probados.

En este sentido, tras constatar la existencia de versiones contradictorias a propósito del delito de agresión sexual que fue negado en todo momento por el acusado, destacó la ausencia de incredibilidad subjetiva en la víctima derivada de alguna situación que la incapacitase, así como por la inexistencia de móvil espurio alguno capaz de sustentar dudas sobre la realidad de lo relatado por ella, quien no conocía personalmente al acusado con anterioridad a los hechos. Tales pronunciamientos merecieron pleno refrendo del Tribunal de apelación, rechazando los argumentos expuestos en el recurso a propósito del pretendido ánimo de venganza o resentimiento con motivo de haber sido atacada en la intimidad de su hogar y a presencia de sus hijos, pues, se dice, este argumento conduciría a tener que admitir tal razonamiento siempre que el testimonio de quien sufre las consecuencias del hecho típico resulta increíble.

Asimismo se hacía hincapié en que la Audiencia apuntaba a que las declaraciones de la víctima habrían sido mantenidas esencialmente a lo largo del procedimiento, sin fisuras ni contradicciones, describiendo los hechos de forma esencialmente idéntica y con profusión de detalles, lo que fue así constatado por el Tribunal Superior, destacando que los argumentos expuestos por el recurrente no ponían en duda el cumplimiento del requisito consistente en la persistencia en la incriminación en sí, sino que la declaración de la víctima contuviese hechos que pudieran subsumirse en el tipo delictivo.

Sentado esto, la Sala de apelación destacaba la corroboración periférica que el relato de la víctima obtenía de otras pruebas, como el ADN del acusado hallado en la camiseta de la víctima, el informe psicológico y las testificales de las personas que la auxiliaron, descartando que existieran los errores en la valoración de esta prueba testifical en los términos que se indicaban en el recurso. También rechazaba que gozasen de relevancia alguna las alegaciones expuestas a propósito de que la víctima emplease el término 'abuso sexual' -y no el de 'agresión sexual'- o que haya de excluirse como dato corroborador el ADN de la camiseta pues, aunque hubiere quedado acreditado que la víctima se la quitara para que el acusado se secara el sudor, nada impide que también se produjeran los tocamientos referidos por ella al no ser incompatibles.

En definitiva, el Tribunal de apelación rechazó que la declaración de la víctima no resulte en este caso prueba apta y válida para vencer la presunción de inocencia, fundamentada en la declaración de la perjudicada, corroborada por prueba testifical y pericial adicional, que fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad, considerando, en su virtud, correctamente subsumida la conducta en el delito de los artículos 178 , 179 y 180.5 del Código Penal por el que resultó condenado el recurrente.

La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales. Como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria, y sin que los restantes argumentos expuestos a propósito de la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia puedan prosperar, los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo.

Lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima-denunciante, pero la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquéllas y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación ( STS 23-5-02 ). Como hemos declarado en STS 106/2018, de 2 de marzo , respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el Tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

D) Este motivo también ha de ser inadmitido en relación a la incorrecta calificación de la conducta enjuiciada que igualmente se denuncia y que, como tal, debe estimarse articulado a través del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).

En primer lugar, como advertía el Tribunal Superior de Justicia, lo que en realidad cuestiona el recurrente es que la declaración de la víctima contenga hechos que pudieran subsumirse en el artículo 179 del Código Penal , esto es, en cuanto a la realidad del acceso carnal intentado, lo que justifica en atención a los errores de valoración de la prueba que se exponen, que estima confirmados por la ausencia de lesiones, y, en todo caso, en la existencia de un desistimiento del artículo 16.2 del Código Penal o, a lo sumo, de un delito leve de vejaciones.

Como hemos visto, el Tribunal Superior estimó suficiente y apta para vencer la presunción de inocencia la prueba practicada, considerando correcta la subsunción efectuada de los hechos expresados en el factum, y que, en efecto, si bien expresan la existencia de un cese en su acción por parte del recurrente, resulta evidente que en ningún momento éste fue voluntario, sino determinado por la actitud de la víctima o por otras circunstancias independientes de su libre determinación, aunque hayan influido en ella, lo que, según constante jurisprudencia de esta Sala, excluye sus argumentos, ya que el desistimiento que priva a la tentativa del carácter de punible es el exclusivamente nacido de la voluntad del culpable.

En efecto, con independencia de lo aducido por el recurrente para sustentar tal pretendida exención de responsabilidad criminal con motivo del invocado desistimiento, sus argumentos se asientan sobre su personal valoración de la prueba personal practicada, pero lo cierto es que ambos Tribunales tuvieron por acreditado que éste la intentó penetrar por la boca, cesando éste en su actitud al pasar un vehículo cerca de ellos, así como que, habiendo intentado posteriormente penetrarla vaginalmente hasta en dos ocasiones, tampoco pudo llegar a efectuarlo por la resistencia mostrada por la víctima y, en el último intento, por escuchar ruidos en el parking.

El recurrente insiste en la ausencia de un informe médico que objetive lesiones físicas en la víctima distintas a las causadas por los golpes descritos, pero ello no determina la existencia de vacío probatorio alguno, procediendo recordar que, como hemos declarado en forma reiterada, la fuerza física exigida por el delito únicamente implica una agresión real, más o menos violenta, y supone imposición material ( STS 1583/2002, de 3-10 ). Por ello, igualmente hemos dicho que el delito de agresión sexual exige violencia (o intimidación), pero en modo alguno que se ocasiones lesiones y que la ausencia de señales físicas en el cuerpo de la ofendida o de otros signos externos no empece para la existencia del delito, pues 'la agresión sexual ofrece muchas facetas, muchas posibilidades y muchas variedades, dentro de las cuales algunas veces no es imprescindible que la violencia o intimidación lleven consigo lesiones' ( STS 754/2012, de 11-10 ).

También hemos declarado que hay oposición cuando la voluntad de resistencia de la víctima queda paralizada o inhibida ( STS 105/2005, de 29-1 ) y que cabe estimar que se actuó 'contra' la voluntad del sujeto pasivo, y no sólo 'sin la voluntad' de éste, cuando la situación de ilícita satisfacción se provoca a través de la violencia o intimidación ( STS 48/2009, de 30-1 ). Por ello, la correcta calificación jurídica de los hechos por parte del órgano a quo, que es confirmada por el Tribunal Superior de Justicia, no admite lugar a dudas; debiendo destacarse particularmente, que, al margen de que nada se desarrolle para justificar la calificación de los hechos como una eventual vejación, tal y como recientemente hemos declarado en nuestra Sentencia 396/2018, de 17 de julio , la línea jurisprudencial mantenida por esta Sala en cuanto a dicha posibilidad ante tocamientos esporádicos o fugaces ha de considerarse superada, ya que cualquier acción que implique contacto corporal inconsentido con significación sexual implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de esta naturaleza.

A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo al amparo de los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.- En el segundo motivo se denuncia la aplicación indebida del artículo 164.3 del Código Penal e indebida inaplicación del artículo 163.2 del Código Penal .

A) Sostiene que la sentencia considera erróneamente que los hechos enjuiciados integran un delito de secuestro al hacer una lectura parcial de los hechos. Su inicial intención era la de cometer un robo y, por eso, al no encontrar dinero en la casa, decidió acudir junto con la denunciante hasta un cajero, advirtiendo la llegada de la policía, por lo que decidió efectuar la llamada al marido de ésta que es tenida en consideración por la Audiencia. Él nunca negó la realidad de esta llamada, pero la misma se efectuó como una maniobra para intentar engañar a la policía y así intentar escapar a la vigilancia policial.

Subsidiariamente a lo anterior, considera que los hechos deberían calificarse como una detención ilegal, al no constar probado que la supuesta condición fuese clara y que el cumplimiento de la misma sirviese directamente para poner en libertad a la víctima, no pudiéndose confundir con los objetivos perseguidos, tal y como se advirtió en la STS de 26 de diciembre de 2008 .

B) Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

La conducta típica de la detención ilegal se concreta en los verbos 'encerrar' y 'detener', suponiendo el primero el mantenimiento en un espacio cerrado a una persona, mientras que el otro verbo 'detener' admite la privación de libertad en lugar abierto, precisándose el empleo de fuerza física o violencia psíquica para privar al sujeto pasivo de la capacidad de traslado ambulatorio ( Sentencia de 10 de abril de 2001 , entre otras muchas). El delito de secuestro del art. 164 del Código Penal requiere además de la privación de libertad, que se advierta que la recuperación de la misma depende del cumplimiento de una condición impuesta ( STS 945/2005 ).

La jurisprudencia ha entendido que la exigencia puede hacerse al mismo detenido o a un tercero ( STS nº 351/2001, de 9 de marzo ; STS nº 2189/2001, de 26 de noviembre , y STS nº 674/2003, de 30 de abril , entre otras), aunque generalmente se concreta en la exigencia de una actividad externa y ajena al propio sujeto pasivo; y que el cumplimiento de la condición ha de operar como un requisito de la puesta en libertad, pues como se dice muy expresivamente en la STS 376/1999, de 11 de marzo , 'detener a una persona para conseguir un objetivo no se identifica exactamente con exigir el logro de ese objetivo a cambio de la liberación de aquélla'. Este es el elemento característico del delito de secuestro, y debe resultar del hecho probado la relación de dependencia entre la exigencia y la cesación de la detención...'.

Asimismo, esta modalidad del delito de detención ilegal no requiere para su consumación el cumplimiento de la condición exigida para la liberación del secuestrado ( STS 2 de diciembre de 2004 ).

C) El Tribunal de apelación desestimó el motivo articulado, confirmando la calificación efectuada por la Audiencia Provincial, señalando que el mismo no respetaba el relato fáctico de la sentencia y del que se desprendía que la privación de libertad fue real y que se condicionó al pago de 5.000 euros, sin que el acusado situase a la detenida en condiciones de recuperar la libertad, sino todo lo contrario -amenazada con una pistola y una navaja, la obligó a ir con él y destruyó su móvil para incomunicarla- y que fue el nerviosismo del acusado ante la visión de la policía y la necesidad de buscar vías de huida lo que hizo que se descuidase, logrando así la víctima escapar.

Los razonamientos del Tribunal Superior son, una vez más, merecedores de respaldo.

La argumentación que se efectúa del motivo de casación no respeta íntegramente el relato de hechos probados, pues la Sala de instancia hace constar que el acusado obligó a la víctima a abandonar con él el domicilio, reteniéndola mediante el uso de la violencia y conducida de igual forma por distintos parajes y en horas nocturnas, hasta que, finalmente, la llevó a un parking, bajando hasta llegar a un hueco donde había unos materiales de obra que utilizó para evitar ser descubiertos, fue obligada a llamar a su marido al que el acusado exigió, tras informarle de la situación de privación de libertad, que le entregara 5.000 euros, permaneciendo retenida durante unas horas hasta que pudo escapar ante un descuido del acusado. Es claro, por tanto, que concurren en el 'factum' todos y cada uno de los componentes que integran el tipo penal del art. 164 del Código Penal .

Por otro lado, el delito se consuma cuando a la efectiva privación de libertad se agrega la petición de dinero, sin necesidad de que se obtenga el mismo o se cumpla la condición impuesta, aquí la entrega de 5.000 euros. Ello sin perjuicio de que, como es el caso, se apreciara el subtipo atenuado previsto en el art. 163.2 CP , cuya inaplicación se denuncia.

En definitiva, los hechos no pueden ser calificados como un delito de detención ilegal, por cuanto se exigió un dinero como rescate, es decir, se puso una condición para liberar a la víctima. El hecho de que no se concretara el momento ni lugar para el pago no determina que la condición no existiera, como no se desprende de los hechos probados, constatada la concurrencia de los dos elementos que caracterizan el tipo objetivo de secuestro, que el objetivo perseguido por el recurrente fuere ajeno a la reclamada entrega de una cantidad de dinero como condición para poner fin a la situación de efectiva privación de libertad de la perjudicada, tal y como se constató de forma clara en la resolución de esta Sala que se cita al efecto.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- En el tercer motivo del recurso se alega la aplicación indebida del artículo 147.1 del Código Penal en cuanto a la condena por dos delitos de lesiones psicológicas.

A) El recurrente entiende que no resulta procedente la condena acordada por dos delitos de lesiones psicológicas respecto de los dos menores, al no haber constancia de que éstos hayan recibido un tratamiento psiquiátrico por prescripción médica o avalado por un médico psiquiatra, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia, por lo que el informe psicológico de parte en que se funda la sentencia carecería de todo valor probatorio.

B) En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).

En reiterados precedentes hemos declarado que el tratamiento médico (por todas STS 650/2008, de 23 de octubre ) es un concepto normativo que, en ausencia de una definición legal, debe ser alcanzado mediante las aportaciones doctrinales y jurisprudenciales que otorgan al mismo la necesaria seguridad jurídica que la interpretación del tipo requiere.

La propia expresión típica del art. 147 del Código Penal permite delimitar su alcance. Así nos señala que el tratamiento médico debe ser requerido objetivamente para alcanzar la sanidad, lo que excluye la subjetividad de su dispensa por un facultativo o de la propia víctima. Además, debe transcender de la primera asistencia facultativa, como acto médico separado, y no se integra por la dispensada para efectuar simples vigilancias o seguimientos facultativos.

De ahí que jurisprudencialmente se haya señalado que por tal debe entenderse 'toda actividad posterior a la primera asistencia... tendente a la sanidad de las lesiones y prescrita por un médico'. 'Aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias, si aquélla no es curable... siendo indiferente que tal actividad posterior la realiza el propio médico o la ha encomendado a auxiliares sanitarios, también cuando se imponga la misma al paciente por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamientos a seguir, quedando al margen del tratamiento médico el simple diagnóstico o la pura prevención médica'.

De lo anterior podemos colegir que el concepto de tratamiento médico parte de la existencia de un menoscabo a la salud cuya curación o sanidad requiere la intervención médica con planificación de un esquema de recuperación para curar, reducir consecuencias o, incluso, una recuperación no dolorosa que sea objetivamente necesaria y que no suponga mero seguimiento facultativo o simples vigilancias, incluyéndose, además, las pruebas necesarias para averiguar el contenido del menoscabo y tratar de ponerle remedio ( SSTS 1681/2001, de 26-9 ; 1221/2004, de 27-10 ; 1469/2004, de 15-12 ).

C) Hay que partir de la realidad de que el recurrente no discute que las lesiones psíquicas estén admitidas como integrantes del delito del artículo 147.1 CP por el que ha sido condenado. El debate se centraba, pues, en rechazar que el tratamiento psicológico apuntado en el informe pericial respecto de los menores, además de no prestado, no es el tratamiento médico que requiere la tipicidad de dicho artículo, habiendo sido rechazada la cuestión en ambas instancias.

De un lado, la sentencia de instancia hacía constancia tanto del diagnóstico de estrés postraumático expresado en el informe pericial como de las manifestaciones vertidas por los peritos en el plenario a propósito de que los menores necesitarán de un tratamiento psicológico para revertir la situación de afectación anímica descrita.

Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia, tras incidir en que el dictamen pericial no era de parte, apuntaba a que, tratándose de lesiones psicológicas, no parecía irrazonable, inconveniente o inoperante que sea un psicólogo el autor del referido informe, estimando superada la doctrina jurisprudencial que citaba el recurrente, según los pronunciamientos del Tribunal Supremo que cita y reproduce a propósito de los tratamientos prescritos por psicólogos. En definitiva, consideró correctamente subsumida por la Audiencia la conducta enjuiciada, al declararse como probado que los menores sufrieron una lesión psíquica -trastorno de estrés postraumático- que, según el informe pericial emitido, necesitaba de tratamiento psicológico adicional a la primera asistencia facultativa.

Tales pronunciamientos deben ser mantenidos en esta instancia. De entrada, debemos recordar que no es la efectiva prestación del tratamiento lo relevante a estos efectos, sino sólo el hecho de que éste sea 'objetivamente necesario' y, así, aunque éste no se preste, podrá ser delito la causación de una lesión que necesite objetivamente de dicho tratamiento, y no serlo una lesión a la que se aplicara tratamiento si éste no lo era ( STS 1406/2002, de 27-7 ). Por tanto, existirá tratamiento médico a los efectos del art. 147.1 CP cuando, a la vista de la entidad de las lesiones, es obligado naturalmente, aunque en el caso en concreto el lesionado no lo recibiese materialmente, cualquiera que sea la razón de ello ( SSTS 279/1998, de 26-2 ; 1531/1998, de 9-12 ; 592/1999, de 15-4 ; 411/2000, de 13-3 ; 641/2000, de 11-4 ; 337/2002, de 1-3 ).

Por otra parte, los hechos probados relatan que los menores, no sólo sufrieron lesiones psíquicas como consecuencia de los hechos vividos, sino también la necesidad de tratamiento psicológico para su curación, conforme a las conclusiones extraídas de los informes periciales de los peritos psicólogos, debidamente ratificados y sometidos a contradicción en el juicio oral.

En nuestra jurisprudencia hemos declarado, por todas STS 1250/2009, de 10 de diciembre , que el tratamiento psicológico impuesto por un psicólogo clínico, no puede identificarse a efectos penales con el tratamiento médico o quirúrgico exigido por el tipo ( SSTS 1406/2002, de 27-7 ; 55/2002, de 23-1 ; 2259/2001, de 23-11 , entre otras), y sí que rellena la exigencia típica si la prescripción del tratamiento psicológico ha sido realizado o establecido por un médico como necesario para la curación. Por ello, con carácter general, el tratamiento psicológico no estará incluido en la mención legal del tratamiento médico, salvo que haya sido prescrito por un médico, psiquiatra o no, pues en eso la Ley no distingue y constituyen cuestiones organizativas ajenas al marco legal. Lo relevante es que la prescripción del tratamiento efectuado lo sea por un médico o lo encomiende a los profesionales en la materia objeto del tratamiento ( SSTS 355/2003, de 11-3 ; 625/2003, de 28-4 ; 2463/2001, de 19-12 ), para la aplicación de la correspondiente terapia, en aquellos casos en que éstos están facultados para prestarla y sea más conveniente para el paciente.

Sentado lo anterior, es posible concluir que en el caso el tratamiento psicológico ha sido prescrito por un médico, que lo ha considerado como necesario para la sanación, lo que se desprende del informe forense y la pericial practicada en el juicio oral, tal y como concluimos ante un supuesto similar en nuestra STS 1153/2010, de 28 de diciembre .

Por lo tanto, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.- El último motivo de recurso se formula por 'la condena al abono de una responsabilidad civil indebida y no justificada'.

A) Se expone que en la sentencia se condena al recurrente al pago de 15.000 euros por los daños morales sufridos y de 9.280 euros por las lesiones causadas a Eufrasia ., además de 6.000 euros por cada uno de los hijos de ésta, y que estas cantidades se corresponden con las solicitadas por las acusaciones sin que la prueba practicada avale las mismas.

La forense admitió en el plenario que Eufrasia . padecía ciertos trastornos mentales y físicos previos a su informe, por lo que las lesiones y secuelas no sólo obedecían a los hechos enjuiciados. Mientras que las lesiones psicológicas de los menores, dado lo expuesto en el motivo anterior, no habrían quedado acreditadas.

B) En cuanto a la denunciada infracción de ley en materia de responsabilidad civil, procede recordar que la cuantificación de las indemnizaciones corresponde a los Tribunales de instancia dentro de los parámetros determinados por la acusación, no siendo revisables en casación, fuera de una manifiesta arbitrariedad y capricho. La indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del 'quantum' de las responsabilidades civiles, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede, por regla general, ser sometida a la censura de la casación, por ser una cuestión totalmente autónoma y de discrecional facultad del órgano sentenciador.

Hemos dicho en la STS 262/2016, de 4 de abril , que solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, supuestos entre los que cabe señalar: 1º) cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente.

Por tanto, tres son, según se ha dicho, las exigencias que el Tribunal ha de respetar en esta materia: a) Necesidad de explicitar la causa de la indemnización; b) Imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación; y, c) Atemperar las facultades discrecionales del Tribunal en esta materia al principio de razonabilidad (STS 23-1- 2003).

C) La sentencia del Tribunal Superior de Justicia descartó estos alegatos sobre la base de que no se ofrecían datos suficientes como para proceder a efectuar una distinta evaluación de las cantidades establecidas por la Audiencia, al margen de que los relativos a los daños morales de los menores se vinculaban a la estimación del motivo anterior, lo que no se había producido.

También incidía en que no se advertía razón alguna para acceder a la modificación solicitada, ya que la cantidad fijada: 1) no rebasaba o excedía de lo solicitado por las partes acusadoras; 2) no se fundaba en el vacío, sino en función de las secuelas físicas y psicológicas evaluadas por la forense; 3) el total de tres puntos que obra en dicho informe se ha mantenido sin variación ni impugnación de la defensa del acusado, y ello aunque en su declaración hubiera manifestado que la víctima presentaba un estado previo degenerativo; y 4) no se apreciaba arbitrariedad o irrazonable desproporción en la cuantía fijada.

Esta decisión es nuevamente conforme con la jurisprudencia de esta Sala antes indicada, procediendo recordar que es doctrina jurisprudencial consolidada que en la determinación del 'quantum' indemnizatorio hay que partir del principio de que la misma es competencia ponderadamente discrecional del Tribunal de instancia, dentro de los parámetros máximos determinados por las peticiones acusatorias y del principio de razonabilidad.

Por lo demás, en cuanto al daño moral, la argumentación del motivo de casación no respeta íntegramente el relato de hechos probados, ya que parte de la estimación del motivo anterior, lo que no se ha producido. Y, respecto del daño moral reconocido a Eufrasia ., porque igualmente se pondera y justifica la agravación de sus posibles perturbaciones anímicas anteriores, sin que la parte recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna en los razonamientos expuestos por ambos Tribunales que trataron la materia de forma razonada y razonable.

En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

-----------------------

----------------------

Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.