Auto Penal Nº 44/2008, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 39/2008 de 14 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

AUTO: 00044/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

A U T O Nº 44/2008

ILTMOS SRES.:

PRESIDENTE:

Dª Mª FELIX TENA ARAGON

MAGISTRADOS:

D. PEDRO V. CANO MAILLO REY

D. VALENTÍN PÉREZ APARICIO

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ROLLO Nº 39/2008

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 116/2007

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN

Nº 3 DE PLASENCIA

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En Cáceres, a catorce de Abril de dos mil ocho.

Antecedentes

Primero.- Por Auto de 29-11-07, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Plasencia, se acordó continuar la tramitación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado por si los hechos imputados a Pedro fueren constitutivos de un presunto delito de calumnias con publicidad; interponiéndose contra indicada resolución recurso de reforma por la representación procesal de Pedro , del que se dio traslado a las demás partes; dictándose nuevo Auto de 19-12-07 , por el que se desestima el recurso de reforma y se mantiene en sus propios términos la anterior resolución; interponiéndose recurso de apelación por la parte anteriormente mencionada, del que se dio el preceptivo traslado a las demás partes y remisión a esta Sección de testimonio de particulares.

Segundo.- Que recibido que fue el testimonio de particulares en esta Sección, se formó el correspondiente rollo, se acusó recibo y se turnaron de ponencia, señalándose votación y fallo el 28 de Enero del corriente año.

Tercero.- Las formalidades legales se han respetado en este trámite salvo la del plazo para dictar la presente resolución toda vez que, si bien la minuta fue entregada por el ponente con fecha 8 de febrero del corriente año, su transcripción no ha podido realizarse hasta el día de hoy con motivo del ejercicio del derecho a la huelga reconocido en nuestra Constitución por parte del personal al servicio de la Administración de Justicia destinado en este órgano jurisdiccional.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VALENTÍN PÉREZ APARICIO.

Fundamentos

Se aceptan los del auto apelado.

Primero.- Se interpone recurso de apelación contra el auto que acordó acomodar las actuaciones a los trámites del procedimiento abreviado, pretendiendo el recurrente que los hechos objeto de la querella no son constitutivos de infracción penal.

Segundo.- Invirtiendo el orden de las alegaciones, analizaremos en primer lugar los defectos procesales que se imputan en el recurso.

Así, se alega infringido el artículo 311 de la ley Procesal en cuanto que la instructora no ha dado expresa respuesta a la petición que se hizo con fecha 9 de noviembre de 2.007 de que la Sra. Secretaria Judicial transcribiera el tenor literal de las manifestaciones que el imputado hizo en el programa de televisión "La otra cara de la luna" del que acompañaba copia en soporte DVD. Por providencia (que con rigor debió ser diligencia de ordenación) de 14 de noviembre de 2.007 se acordó tener por presentado aquel escrito junto con otro de la parte acusadora y dar cuenta a SSª para dictar la oportuna resolución. Antes de que ésta fuera dictada, el 19 de noviembre de 2.007 la parte ahora apelante presentó un nuevo escrito en el que solicitaba que, sin más, se decretara el sobreseimiento libre de las actuaciones y, obvio es decirlo, la patente incompatibilidad entre una y otra petición (la de practica de diligencias y la de conclusión de la instrucción) implicaba lógicamente que la parte desistía de la primera, lo que hacía ya innecesario un pronunciamiento expreso de la instructora sobre esa cuestión. En todo caso, aportada la grabación en soporte DVD, la transcripción que se solicitaba era absolutamente innecesaria y, por tanto, impertinente la diligencia.

Se pide igualmente que se acceda a la práctica de las declaraciones testificales que el apelante había propuesto, y que fueron rechazadas porque se pidieron una vez dictado el auto de acomodación a procedimiento abreviado. La decisión de la juzgadora resulta plenamente ajustada a Derecho pues la ejecutividad de aquella resolución implicaba la imposibilidad de que las defensas propongan en ese momento nuevas diligencias, que únicamente pueden solicitar las partes acusadoras (art.780.2 LECr ). Cuestión distinta es que la defensa pueda fundar un recurso contra el auto de acomodación a procedimiento abreviado en la conveniencia de que tales diligencias sean practicadas, por ser determinante su resultado a efectos de decidir si procede el enjuiciamiento o el sobreseimiento, como hace ahora, y que por esta vía se decida si procede dejar sin efecto la resolución apelada a fin de que, previamente a la transformación del procedimiento, se practiquen dichas declaraciones.

Sin embargo, la petición está huérfana de argumentos. Nada se dice sobre las cuestiones por las que se desea interrogar a los testigos ni sobre su incidencia en los hechos objeto de esta instrucción, salvo que, con tales declaraciones, el apelante intenta "acreditar la existencia de la causa excluyente de antijuridicidad, consistente en la exceptio veritatis", escueto argumento del que ni la Instructora ni la Sala pueden extraer datos que permitan valorar realmente su pertinencia. Por tanto, y sin perjuicio de que tales testimonios pudiera traerlos la defensa a la fase de enjuiciamiento, la conveniencia de reanudar la instrucción a tal fin no ha sido justificada.

Tercero.- El momento procesal en que nos encontramos supone un filtro judicial sobre la suficiencia de la imputación penal, donde la valoración ha de seguir las dos pautas siguientes:

a) Se trata de comprobar si existen indicios racionales de la comisión de una infracción penal, sin prejuzgar. Por tanto, basta con la presencia de elementos indiciarios que se consideren una base mínima y suficiente desde el punto de vista racional y lógico para seguir el proceso por delito. De ahí que no se esté en el caso de otorgar mayor fuerza de credibilidad o convicción a unos elementos que a otros, puesto que el momento de hacer tal juicio de convicción será el de la sentencia por el Juez ante quien se haya de celebrar el juicio. Solo se desecharán aquellos elementos que resulten racionalmente insuficientes por sí mismos o cuya inveracidad resulte patente.

b) Ha de operarse en términos de probabilidad, esto es, decidir simplemente si los hechos investigados "pueden" ser constitutivos de delito o de falta, siendo el acto del juicio el momento adecuado para definir la existencia de responsabilidades en base a las pruebas que se realicen con las debidas garantías legales. En consecuencia, esta resolución sirve para descartar los supuestos que no puedan ser constitutivos de infracción penal o en los que no exista una base mínima y racional para proseguirse el juicio por tales infracciones

Cuarto.- En la rueda de prensa que el querellado dio como Presidente de la Agencia Extremeña de la Vivienda en relación con el Plan General de Casar de Palomero hizo referencia a "una situación que tengo que calificar duramente de auténtica estafa a determinados vecinos de la localidad", situación que luego concretó en los siguientes términos: "Se les ha vendido un aprovechamiento en suelo rústico que sin embargo no se traduce en poder registrarlo en el Registro de la Propiedad, primero porque es rústico y segundo porque el que les ha permitido construir esas viviendas mediante precio sigue manteniendo el terreno a su nombre". Añadió que "como no puede hacer esa venta ilegal y esa parcelación ilegal ha estafado abiertamente a esos vecinos que en estos momentos se encuentran desasistidos". "Se les está abiertamente engañando".

Al término de su discurso, antes de conceder la palabra a los medios de comunicación, insistió en que los responsables de aquella actuación no habían "tenido ningún pudor en engañar a una serie de jóvenes permitiéndoles construir en un terreno privado y rústico" ... "estos jóvenes se encuentran que han comprado una vivienda que no pueden tener título de propiedad sobre la misma"... "eso se llama lisa y llanamente estafa" ... "y se lo digo a la presidenta de la asociación, que es la responsable de este hecho, que ha estafado a estos vecinos, por si decide llevarme a los Tribunales, porque estaría encantado de mantener este debate en los Tribunales".

Fueron manifestaciones realizadas en un tajante tono de absoluta convicción.

Se alega en el recurso que no se imputó a la querellante ningún delito, y que la palabra estafa se empleó en sentido coloquial; sin embargo la audición del discurso a que se refieren los párrafos anteriormente transcritos revela que la expresión "estafa" se profirió con pleno conocimiento de su significado penal pues se citaron todos y cada uno de los elementos que configuran el delito del artículo 248 del Código Penal : El ánimo de lucro (cuando habla de que es el enriquecimiento lo que mueve esas parcelaciones ilegales), el engaño ("no han tenido ningún pudor en engañar a una serie de jóvenes permitiéndoles construir en un terreno privado y rústico", "se les está abiertamente engañando") que induce al error ("estos jóvenes se encuentran que han comprado una vivienda que no pueden tener título de propiedad sobre la misma") y el acto de disposición patrimonial ("mediante precio"), que se correspondería con las cantidades que, en favor de la autora, a la que identifica claramente como la presidenta de la asociación, los afectados han invertido en su adquisición. Su convicción sobre la imputación del delito es tal que la reta a traerle a los Tribunales.

Después los argumentos del recurso se centran en la realidad de la imputación; sin embargo, aún cuando pudiera ser cierto que la querellante, como propietaria de terrenos rústicos, ha procedido a enajenar partes de los mismos en los que los compradores han edificado ilegalmente (aunque el discurso fue más allá y dio a entender que la propia querellante había edificado y luego vendido, cuando dice que "estos jóvenes se encuentran que han comprado una vivienda") eso no implicaría la concurrencia de la exceptio veritatis, ya que lo que se imputa no es la promoción de un delito urbanístico sino un delito de estafa que se concretaría en que en tal adquisición habían sido engañados los compradores a quienes se hizo creer que adquirían inmuebles con realidad jurídica independiente y válidamente urbanizables no siendo cierto, y nada en las actuaciones pone de manifiesto la existencia de ese engaño. De hecho, no hay constancia en las actuaciones de que los afectados en cuestión hayan promovido acciones penales contra la que se califica de estafadora.

Por último, sobre la inexistencia del ánimus infamandi o intención de desacreditar lo cierto es que la visualización de la grabación no permite descartar su concurrencia, por mucho que se diga que dada la persona del querellante y de la querellada tales expresiones deben quedar amparadas por el derecho a la libertad de expresión en el ámbito político.

Quinto.- En consecuencia, no pudiendo descartarse de manera rotunda la comisión del delito imputado resultaba procedente acordar el enjuiciamiento de los hechos objeto de la querella, por lo que la resolución apelada está plenamente ajustada a Derecho y procede su confirmación.

Fallo

LA SALA DIJO: Que desestimaba el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado por el Juzgado de Instrucción número tres de los de Plasencia de fecha 19 de diciembre de 2.007 desestimatorio del de reforma interpuesto contra el auto de acomodación a procedimiento abreviado de 29 de noviembre de 2.007 en las diligencias previas 116/2007, CONFIRMANDO citada resolución y declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Previa notificación a las partes conforme a lo prevenido en el art. 248.4 de la L.O.P.J ., remítase al Juzgado de procedencia certificación literal de esta resolución para cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Así por este Auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.