Auto Penal Nº 44/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 20/2008 de 02 de Julio de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

VALENCIA

Rollo Penal nº 20/2008

A U T O Nº 44/2008

Excmo Sr. Presidente.

D. Juan Luis De la Rúa Moreno.

Iltmos. Sres. Magistrados

D. José Flors Matíes

D. Juan Montero Aroca

D. Juan Climent Barberá.

D. José Francisco Ceres Montés

En la Ciudad de Valencia a dos de julio de 2008.

Siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Francisco Ceres Montés.

Antecedentes

Primero.- En fecha 28 de mayo de 2008 D. Héctor, Concejal del Ayuntamiento de Torrevieja, formuló mediante comparecencia realizada por Dª Gema, como mandataria verbal , denuncia contra D. Carlos José, Alcalde de Torrevieja y Diputado de las Cortes Valencianas y contra D. Baltasar, Jefe de la Policía Local de Torrevieja, por el presunto delito de prevaricación del art. 404 del Código Penal .

Segundo.- En la denuncia en cuestión se efectúa en síntesis el siguiente relato de hechos:

a) En el Boletín Oficial de la Provincia de Alicante (número 45), de fecha 24 de febrero de 1998, se publicó la plantilla de personal del Ayuntamiento de Torrevieja, constando en la misma la plaza de Suboficial de la Policía Local del Grupo B , Escala administración Especial, Subescala Servicios Especiales, Clase- categoría Policía Local (Escala Ejecutiva), siendo ésta la de máxima categoría existente en la plantilla.

b) Que la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Torrevieja, en fecha 7 de agosto de 1998, aprobó el "nombramiento del opositor que ha superado las pruebas selectivas convocadas por éste Ayuntamiento para proveer una plaza de Suboficial de la Policía Local , vacante en la plantilla de personal e incluida en la O.P.E de 1997", y el acuerdo de la Comisión de Gobierno de fecha 18 de diciembre de 1998, relativo al "Nombramiento, si procede , de D. Baltasar y D. Ricardo, respectivamente , como Suboficial y Sargento de la Policía Local de éste Ayuntamiento, constando en dicho acuerdo que el funcionario y miembro de la Policía Local D. Baltasar realiza y aprueba la oposición para Suboficial de la Policía Local de Torrevieja, de acuerdo con las bases de la convocatoria preparada al efecto como de promoción interna.

c) Que el ascenso del referido funcionario se hizo incumpliendo y contraviniendo la normativa básica que regula el acceso a la escala y categoría a la que fue nombrado, ya que, el sistema de acceso a las escalas superior, Técnica y Ejecutiva de la Policía Local contempla que se reservará para la promoción interna el 50% de las vacantes convocadas, salvo cuando sea la máxima categoría existente en la plantilla, tal y como se recoge en el artículo 23.3 de la Ley 2/1990 , de 4 de abril, de Coordinación de Policías Locales de la comunidad Valenciana, vigente en la fecha en la que se produjo el nombramiento y actualmente derogado.

d) Que en fecha 13 de diciembre de 2006, el denunciante presentó escrito en el ayuntamiento de Torrevieja solicitando que le fuera facilitada copia del expediente completo de las pruebas selectivas a las que ha concurrido el funcionario del Ayuntamiento de Torrevieja D. Baltasar, para la obtención del título y nombramiento del cargo de Intendente de la Policía Local de Torrevieja, habiendo reiterado dicha petición, en solicitudes presentadas en fechas del 22-03-2007, 4-5-2007, 19-9-2007 , 29- 10-2007 y 11-3-2008, así como mediante ruego en el Punto de Ruegos y Preguntas de varias sesiones plenarias ordinarias celebradas por la Corporación Municipal de Torrevieja, expediente que aún no ha sido entregado al denunciante.

Tercero.- Indicaba la denuncia que los hechos presentaban los caracteres del delito de prevaricación del art. 404 del Código Penal, ya que los actos Administrativos del nombramiento de éste funcionario de 7 de agosto de 1998 y de 18 de diciembre de 1998 para ocupar la plaza de Suboficial de la Policía Local vulneran el artículo 103 de la Constitución y la Ley 2/1990 de 4 de abril de Coordinación de Policías Locales de la Comunidad Valenciana , precisamente en el único supuesto en que no puede beneficiarse de las ventajas de la promoción interna.

Cuarto.- Por providencia de ésta Sala de 8 de mayo de 2008, se acordó la formación de Rollo Penal y la designación de ponente, acordando ésta Sala por providencia de 15 de mayo de 2008 , remitir solicitud de cooperación judicial al juzgado Decano de Torrevieja, para que previa citación del denunciante , éste en su caso procediera a ratificar la denuncia interpuesta, y a acreditar sus datos de identidad, ratificación que tuvo lugar el 16 de junio del presente ante el Iltmo Sr. Juez de Instrucción y el Sr. Secretario Judicial del Juzgado de Instrucción nº 4 de Torrevieja., en cuya comparecencia el denunciante manifestó "que se afirma y ratifica en la denuncia formulada de fecha 25 de abril de 2008", habiéndose recibido dicha solicitud de cooperación jurisdiccional en la Secretaría de ésta Sala el 24 de junio del presente, conforme a la Diligencia de Ordenación de la Sra Secretaria Judicial de dicha fecha.

Fundamentos

Primero.- La competencia de esta Sala, como Sala de lo Penal, para conocer de las causas penales contra Diputados de las Cortes Valencianas es clara atendido lo dispuesto en el art. 23.3 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana (Ley Orgánica 5/1982, de 1 de julio ) que ha reservado a esta Sala dicho conocimiento, en relación con lo prevenido en el art. 73.3 a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, teniendo , por tanto, esta Sala una competencia exclusiva y excluyente. Por tanto, al imputarse al Diputado autonómico D. Carlos José, a su vez Alcalde de Torrevieja, un delito de prevaricación, ésta Sala debe declararse competente.

Segundo.- En la denuncia se imputa al Diputado autonómico D. Carlos José, a su vez Alcalde de Torrevieja, aforado a ésta Sala, así como a D. Baltasar , Jefe de la Policía Local de dicha localidad, la comisión de un delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal,, o alternativamente los artículos 405 y 406 del texto punitivo como delito especial al tratarse de nombramientos ilegales de funcionarios públicos, porque la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Torrevieja, hace casi 10 años, en concreto el 7 de agosto de 1998 y 18 de diciembre de 1998 , respectivamente, aprobaron dos acuerdos relativos el primero, al nombramiento del opositor D. Baltasar Suboficial de la Policía Local de Torrevieja, por haber superado las pruebas selectivas convocadas por el citado Ayuntamiento para proveer una plaza de Suboficial de la Policía Local, vacante en la plantilla de personal e incluida en la O.P.E. de 1997, así como posteriormente, en el segundo acuerdo citado, procedió al nombramiento de D. Baltasar y D. Ricardo, respectivamente , como Suboficial y Sargento de la Policía Local del indicado Ayuntamiento.

Al respecto estima, constitutivos de prevaricación dichos acuerdos, por tratarse de resoluciones arbitrarias , dictadas a sabiendas de su injusticia y sin justificación alguna, al contravenir palmariamente el art. 23.3 de la Ley 2/1990 de la comunidad Valenciana, dado que el ascenso a la Escala superior, técnica y ejecutiva , al tratarse de la máxima categoría existente en la plantilla, no debió realizarse por el sistema de promoción interna, al excepcionar el citado precepto dicha posibilidad precisamente, cuando se trata de la máxima categoría , como es el cargo de Suboficial de la Policía Local, por lo que, entendía que concurre un vicio de nulidad radical comprendido en el artículo 62 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, habiéndose incumplido, por tanto, la normativa básica que regula el acceso a la escala y categoría a la que fue nombrado el referido funcionario, añadiendo que dado que la ley anteriormente citada es especialmente aplicable al máximo órgano de la policía local de un municipio, tanto la Comisión de Gobierno como el Sr. Baltasar debieron conocer su contenido.

Tercero.- Para que una conducta de una autoridad o funcionario pueda ser calificada penalmente como prevaricadora , es decir, que concurra una actuación dictando, a sabiendas , una Resolución arbitraria, la jurisprudencia, viene indicando , en doctrina que podemos entender resumida en la S.T.S. de 29 de septiembre de 2004, que la función de control de la actuación funcionarial puede ser ejercida tanto por la propia Administración como por la jurisdicción , y dentro de ésta, tanto en el orden contencioso Administrativo como el penal, para cuando la actuación del funcionario no sólo sea contraria a la norma, incluso ilegal, sino cuando, además sea arbitraria , reservando ésta última a aquellos actos que infringen notoriamente los principios constitucionales de una Administración en un estado democrático, esto es, cuando se vulneran abiertamente los principios constitucionales de imparcialidad, de igualdad de oportunidades, de legalidad, etc., que conforman la actuación de la Administración. Por ello, el sistema penal de control social sólo puede actuar frente a agresiones graves de los principios informadores de la actuación de la Administración, no contra meras irregularidades e ilegalidades que encontrarán su mecanismo de control , en su caso, en el orden Contencioso Administrativo , sino aquéllas que vulneran patentemente los principios de actuación básica de la administración.

La jurisprudencia también ha señalado criterios de diferenciación entre el ilícito administrativo, susceptible de corrección por la propia Administración y la jurisdicción administrativa, del ilícito constitutivo de delito. En la S.TS de 28 de noviembre de 1994, se afirma que "debe alcanzar la categoría de manifiesta, insufrible para la armonía del ordenamiento jurídico que no soporta, sin graves quebrantamientos de sus principios rectores, que las Administraciones públicas se aparten de los principios de objetividad y del servicio de los intereses generales que le vienen Impuestos por la Constitución. No se da por el simple hecho de que se hayan vulnerado las formalidades legales, ya que estos defectos deben y pueden quedar corregidos en la vía administrativa, el derecho penal sólo justifica su aplicación en los supuestos en los que el acto Administrativo presente caracteres notoriamente contradictorios con los valores que debe salvaguardar y respetar".

En las ST.S. de 2 de abril de 2003 y de 24 de septiembre de 2002 , se exige para rellenar el contenido de la arbitrariedad que la resolución no sólo sea jurídicamente incorrecta, sino que además no sea sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley. Frecuentemente una situación como ésta ha sido calificada mediante distintos adjetivos ("palmaria" , "patente", "evidente", "esperpéntica", etc.), o rotundamente incasable con el ordenamiento jurídico.

Además, desde el punto de vista subjetivo , se hace necesario que la Resolución injusta sea dictada a sabiendas de su obrar torticero así como de su inJusticia (STS 16-10-93 ).

Cuarto.- En el supuesto de autos, con independencia de no realizarse una concreta imputación de hechos delictivos al denunciado Sr. Baltasar, que fue nombrado en los acuerdos cuestionados Suboficial de la Policía Local del Ayuntamiento de la localidad, ni indicar ni argumentar la existencia de un posible concierto entre los denunciados, conforme a la documentación aportada se desprende, que los acuerdos tildados de prevaricadores, fueron dictados hace ya casi diez años , no fueron al parecer recurridos en vía Contencioso-administrativa como los mismos indicaban, y se referían a acuerdos no exclusivos del Sr. Alcalde denunciado sino de la denominada Comisión de Gobierno del Ayuntamiento, los cuáles a su vez , fueron adoptados por unanimidad de todos los miembros asistentes, refiriéndose el primero de 7 de agosto de 1998 al nombramiento del Sr. Baltasar como Suboficial de la Policía Local , con el carácter de funcionario en prácticas, y en el que se acordaba que debía incorporarse al primer curso teórico-práctico que convocara el Instituto Valenciano de Seguridad Pública, y todo ello, conforme al informe de 30 de julio de 1998 de la Sra Oficial Mayor del Ayuntamiento, que comunicaba que el Tribunal Calificador de las pruebas selectivas convocadas por el Ayuntamiento para la vacante en cuestión, elevaba a la Corporación propuesta de nombramiento como funcionario en prácticas del citado Sr. Baltasar, habiendo él mismo aportado, conforme al apartado 8.2 de las bases que rigen la referida convocatoria, la documentación que se indica.

A su vez , el segundo acuerdo, de 18 de diciembre de 1998 , se refería al nombramiento del Sr. Baltasar ya como funcionario de carrera del Ayuntamiento para desempeñar una plaza de suboficial de la Policía Local del Ayuntamiento , plaza vacante en plantilla, y todo ello tras dar cuenta a la Comisión de Gobierno del fax remitido por el Instituto Valenciano de Seguridad Pública , relativo a que el Sr. Baltasar había superado el curso de capacitación a que se refiere el artículo 22.1.b) de la Ley 2/1990, de 4 de abril, de Coordinación de Policías Locales de la Comunidad Valenciana, con una nota media de 7.81 lo que se comunicaba a la Comisión de Gobierno para que conforme a lo dispuesto en el artículo 1.4 del decreto 152/1991, de 29 de agosto, del Consell de la Generalitat Valenciana , se efectuara el pertinente nombramiento como funcionario de carrera del indicado alumno en un plazo máximo de quince días.

Por tanto, examinando la doctrina jurisprudencial antes citada en relación con los acuerdos adoptados por la Comisión de Gobierno de la Corporación Local de Torrevieja, se ha de concluir a los efectos prejudiciales de la represión del delito de prevaricación imputado (art. 10. LOPJ en relación con el art. 3 de la LECr .) y, sin perjuicio de lo que a otros efectos y bajo distintas perspectivas jurídicas como la Contencioso-administrativa, quepa en su caso, considerar , en la inexistencia del delito de prevaricación imputado al Sr. Alcalde de la localidad de Torrevieja, a su vez Diputado autonómico de las Cortes Valencianas, ya que, los acuerdos cuestionados son adoptados por unanimidad de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento , a su vez vienen motivados por informes de la Sra Oficial Mayor del ayuntamiento y del Tribunal Calificador de unas pruebas selectivas convocadas en la oferta pública de empleo de 1997, que consideraron y valoraron al también denunciado Sr. Baltasar como apto por haber superado las correspondientes pruebas selectivas así como el curso de capacitación legalmente exigible como alumno del Instituto Valenciano de Seguridad Pública con una nota de 7.81, por lo que finalmente nombraron al indicado aspirante como funcionario de carrera del Ayuntamiento para la plaza de Suboficial de la Policía Local, por lo que , en consecuencia, dichos hechos no reúnen los requisitos necesarios para integrar el concepto de antijuridicidad que es exigible para estimar concurrente el delito de prevaricación, no evidenciándose que los acuerdos sean, palmariamente contraventores del ordenamiento jurídico y que no pueden ampararse bajo cualquier tipo interpretación jurídicamente sostenible , además de que no se infiere de los mismos la concurrencia del elemento subjetivo del tipo de actuación a sabiendas, y sin que se evidencie la existencia clamorosa y a sabiendas, de un nombramiento claramente ilegal, y todo ello, como se dijo sin perjuicio de una posible valoración o impugnación , si ello procediera, en otros ámbitos ajenos a la jurisdicción penal, por lo que, procede acordar el sobreseimiento libre y archivo de las presentes actuaciones al no ser los hechos constitutivos del delito de prevaricación imputado (art. 313 y 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

En consideración a lo expuesto,

Fallo

La inadmisión y sobreseimiento libre de la denuncia formulada por D. Héctor, Concejal del ayuntamiento de Torrevieja contra D. Carlos José, Diputado autonómico y Alcalde de Torrevieja, y contra D. Baltasar, Jefe de la Policía Local de dicha localidad, por la presunta comisión de un delito de prevaricación del art. 404 del Código Penal, por no ser los hechos constitutivos de delito , procediendo en consecuencia el archivo del procedimiento una vez firme la presente.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber, que de conformidad con el artículo 236 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la presente cabe interponer recurso de súplica en el plazo de los tres días siguientes a su notificación. Comuníquese la presente al denunciante.

Una vez firme el presente llévese certificación al Rollo para acreditar en él su cumplimiento.

Así por éste nuestro Auto lo disponemos, mandamos y firmamos.

Ante mí.