Auto Penal Nº 44/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3010/2019 de 04 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007
TEL .: 943-000713 FAX : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.0-18/000515
NIG CGPJ / IZO BJKN : 20069.74.2-2018/0000515
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 3010/2019- - A
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 327/2018
Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia - UPAD Penal / Donostiako Emakumearen Gaineko
Indarkeriaren arloko Epaitegia - Zigor-arloko ZULUP
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Zaira
Abogado/a / Abokatua: GENOVEVA MUNGUIA IDARRETA
Procurador/a / Prokuradorea: BEATRIZ LEZAUN ABAD
Apelado/a / Apelatua: FISCALIA DE GIPUZKOA
Apelado/a / Apelatua: Aureliano
Abogado/a / Abokatua: JOSE ANGEL BASURTO CARBALLO
Procurador/a / Prokuradorea: OLGA MIRANDA FERNANDEZ
A U T O N.º 44/2019
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE: Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
MAGISTRADA: Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
MAGISTRADO: D. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a 4 de marzo de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 29 de noviembre de 2018, se dictó auto por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia/San Sebastián , en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Se acuerda el sobreseimiento PROVISIONAL de la causa.

Una vez sea firme esta resolución, archívense las actuaciones.'

SEGUNDO.

Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia, se señala día para deliberación y votación, el día 12 de febrero de 2019, en el que pasarán los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

Es ponente en esta segunda instancia el Magistrado D. JORGE JUAN HOYOS MORENO

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico.

I.- La representación procesal de Dª. Zaira interpone recurso de apelación contra el Auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia/San Sebastián, de fecha 29 de noviembre de 2018 , por el que se acordó el sobreseimiento provisional de las Diligencias Previas.

Argumenta que fue la propia Fiscalía quien mediante Decreto de 22 de mayo de 2018 consideró que los hechos podían presentar caracteres de delito. Existen documentos que los que se deduce la existencia de violencia de género como el informe del centro Psicológico Amaltea, el informe del Psicólogo Feliciano , el certificado de la Dirección de Bienestar Social del Ayuntamiento de Donostia.

Las conversaciones de whatsapps corroboran expresiones de ira y reproches del denunciados, escenas de celos.

Leoncio es testigo de referencia de algunas circunstancias y testigo directo de hechos como que la denunciante dejó de ser ella misma durante el tiempo que duró la convivencia con el denunciado y que ella le ocultaba cosas y sufrió aislamiento.

El informe de la UFVI no ha sido sometido a contradicción y contiene errores; no hay motivación espuria ya que fue la Fiscalía quién comenzó las actuaciones penales.

Por ello, interesa que se declare la nulidad del Auto recurrido y se acuerde practicar las testificales contradictorias de los psicólogos que han intervenido en el proceso: la psicóloga Milagros autora del informe aportado el 17 de julio de 2018, la doctora Noelia , médica de familia, la psicóloga Piedad del Servicio de Bienestar Social de Ayuntamiento de Donostia y la contradicción de informe pericial de la UFVI.

II.- La representación de D. Aureliano impugna el recurso. No existe ninguna razón para acordar la nulidad pretendida por la parte recurrente. Los informes psicológicos no aportan ningún dato indiciario acerca de un maltrato. Los whatsapps no contienen ninguna relevancia penal. El amigo de la Sra. Zaira que declara como testigo no presenció directamente ningún hecho ni una mínima discusión entre la pareja. La UFVI acierta en su informe al indicar que la Sra. Zaira tiene un tratamiento psicológico anterior a la relación con el denunciado y no descarta la magnificación de los hechos denunciados ni una motivación espuria; no existen elementos psicosociales relevantes que correlacionen con situaciones de violencia sobre la mujer.

III.- El Ministerio Fiscal también impugna el recurso de apelación. Señala que no existen indicios suficientes de la comisión por parte del investigado de los hechos denunciados. El investigado ha negado proferir la expresiones referidas por la denunciante y en cuanto a la que contiene el mensaje de mayo de 2017 ( eres un auténtico putón ) al tratarse de un delito leve la misma habría prescrito.

Existen versiones contradictorias entre denunciante y denunciado sin que haya elementos de corroboración periférica que permitan dotar de mayor verosimilitud al testimonio de la Sra. Zaira . Las conclusiones de la UFVI son claras. Ya se han practicado las diligencias imprescindibles y necesarias para la consecución del fin de la instrucción.



SEGUNDO.- Sobreseimiento provisional.

El art. 779.1 de la Lecrim . Dispone que practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 1º Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración acordará el sobreseimiento que corresponda.



TERCERO. Examen del caso.

I.- El Auto dictado por la Magistrada instructora, de 29 de noviembre de 2018 , argumenta al archivo provisional acordado de la siguiente manera: ¿ la denunciante realizaba un relato de hechos según el cual el denunciado, especialmente a partir de 2013, le espetaba, en discusiones, expresiones ofensivas tales como 'eres una inútil, no sabes llevar una casa, cómo vas a ser madre, cómo vas a llevar una familia, no tienes ni puta idea', así como otro tipo de expresiones despectivas como 'gorda, vas a romper el sofá, estás jodiendo la cama porque estás gorda', relatando, que, en dos ocasiones, le había propinado una patada en la cama porque ella se movía mucho, así como que, en otra ocasión, la había agarrado del brazo y que, en una discusión en 2015 en que ella lloraba, él le dijo 'como no dejes de llorar, te mato' . Asimismo, relataba que el día 1 de mayo de de 2017, él le remitió un mensaje en que le escribía la expresión 'auténtico putón'.

Pues bien, realizadas las pertinentes diligencias de investigación, a saber, testifical de Carlos Ramón -amigo de la denunciante- e informes emitidos por la Unidad de valoración Forense Integral, así como examinado el contenido de la documental presentada por la perjudicada, se llega a la conclusión, efectivamente, de que no se aprecian indicios racionalmente suficientes de la existencia, en este caso, de una situación de violencia psíquica o de maltrato psíquico en el ámbito de la violencia de género. Ello en la medida en que, de una parte, no existen testigos ni otros medios de prueba de las supuestas expresiones ofensivas e insultantes del denunciado a la denunciante, al ser el testigo deponente un mero testigo de referencia de manifestaciones que su amiga le realizaba y al referirse la documental presentada por la denunciante a la existencia de diferentes episodios de conflictividad entre las partes que revelan la vivencia entre ambos de una relación de pareja disfuncional, insatisfactoria y emocionalmente perjudicial para la denunciante más no una vivencia de violencia instrumentalizada por el investigado para la consecución de un objetivo de dominio y control sobre su pareja.

Y, en este mismo sentido, encontramos, fundamentales en la indagación de delitos de violencia psíquica, los informes psicológicos y psiquiátricos de los partes -emitidos por UVFI- que finan concluyendo que no se aprecian en el investigado elementos psicosociales compatibles que correlacionen con situaciones de violencia sobre la mujer caracterizadas por la asimetría y control en su relación con la Sra. Zaira , indicando, asimismo, que, si bien existen en ésta indicadores de sintomatología ansioso-depresiva, no puede determinarse que la misma presente un nexo causal con una situación de violencia de género.

Es cierto que, en uno de los whatsapp aludidos por la denunciante, se escribe la expresión, que puede considerarse vejatoria, de 'auténtico putón' dirigida por el denunciado a la denunciante pero la misma, constitutiva en su caso de un delito leve de vejaciones injustas, se hallaría extinguida en su responsabilidad penal ya que se emite el día 1 de mayo de 2017, esto es, más de un año antes del inicio de este proceso penal.

II.- A fin de resolver la presente impugnación, hemos de tener en cuenta los siguientes datos y actuaciones procesales de interés: - Las actuaciones penales se iniciaron a partir de escrito de denuncia presentado por la Fiscalía el día 20 de mayo de 2018 en el que se indica que en un comparecencia llevada a cabo en el Juzgado de Familia para vista de las medidas de hijos no matrimoniales promovida por Dª. Zaira contra D. Aureliano la demandante ha alegado la posible comisión de varios actos de violencia de género, consistentes en agresiones físicas, vejaciones, insultos coacciones por parte de su pareja.

- El día 12 de junio de 2018 la denunciante Dª. Zaira declara en sede judicial en calidad de denunciante/ perjudicada (f. 172).

- Consta en el f. 201 informe del centro de psicología Amalthea.

- Consta en los folios 223 y siguientes informe de la Unidad Forense de Valoración Integral, de fecha 19 de noviembre de 2018, en relación a Dª. Zaira en el que se concluye que si bien se observan en la informada indicadores de sintomatología ansioso depresiva, no se puede determinar que la misma esté directamente relacionada con una supuesta situación de violencia sobre la mujer.

En el relato de la informada se encuentra algunos indicadores de maltrato psicológico si bien no puede descartarse una magnificación de los hechos relatados así como una motivación espuria para informar por motivo de la demanda de relaciones aparento filiales.

Se observan indicadores de sintomatología depresiva moderada, que se encuentran inmersos en una procedimiento civil de regulación de relaciones parento filiales que ha derivado en una relación conflictiva, por lo que no puede descartarse que esta situación sea la que ha generado la supuesta sintomatología afectiva en la informada.

No se puede determinar la existencia de indicadores de asimetría y control sino que impresiona ser una relación de pareja disfuncional en conflicto por el proceso de separación y el establecimiento de las relaciones parento-filiales.

- Consta en los folios 226 y siguientes informe de la Unidad Forense de Valoración Integral, de fecha 19 de noviembre de 2018, en relación a D. Aureliano en el que se concluye que no se encuentran en el informado elementos psicosociales relevantes que correlacionen con situaciones de violencia sobre la mujer, caracterizadas por la asimetría y control.

No se observan actitudes o creencias de base relacionadas con desigualdades de género o el uso de la violencia para resolver conflictos. No consta evidencia de factores de riesgo como la falta de empatía, frialdad afectiva, baja capacidad de expresión emocional, evidencias anteriores de conductas desadaptadas.

II.- A la vista de las declaraciones, datos y circunstancias fácticas que han sido expuestas, hemos de considerar correcta la decisión del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de acordar el sobreseimiento de las actuaciones respecto al Sr. Aureliano .

Del análisis de las manifestaciones efectuadas por ambos implicados en sede judicial y de la distinta documentación incorporada a las actuaciones, en especial, los dos informes de la Unidad Forense de Valoración Integral sobre la pareja hemos de considerar correcta la decisión del Juzgado de Violencia de acordar el sobreseimiento provisional de las actuaciones, pues las conclusiones alcanzadas por el profesional de la UFVI son claras e inconcusas al afirmar que no nos encontramos ante la existencia de indicadores de asimetría y control sino que se trata de una relación de pareja disfuncional en conflicto por el proceso de separación y el establecimiento de las relaciones parento-filiales.

Es decir, podemos llegar a la conclusión ya en esta fase procedimental que no existen suficientes indicios de la existencia de un comportamiento del investigado Sr. Aureliano que tuviera por objeto someter, subyugar o degradar a su pareja de forma que pudiera incardinarse en el tipo penal del art. 173.2 del Código Penal .

En este sentido, dicho art. 173 del Código Penal dispone que para apreciar la habitualidad a la que se refiere el apartado anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores.

Los requisitos que integran este tipo penal, cuyo bien jurídico protegido, como señala el Tribunal Supremo, ya en Sentencia de fecha 25 de octubre de 2001 , es 'la paz familiar, con fines de preservar de intromisiones violentas o perturbaciones intolerables esa comunidad de afecto, presidida por el respeto mutuo y la igualdad en que consiste la familia, impidiendo que se convierta aquel ámbito en un microcosmos regido por el miedo y la dominación', son los siguientes: a) que la acción suponga el ejercicio de violencia física o psíquica; b) que se ejerza esa violencia de modo habitual; c) que el sujeto activo y el sujeto pasivo de la infracción sean cónyuges, o estén unidos o lo hayan estado por análoga relación de afectividad. Así, la definición legal de habitualidad se vertebra alrededor de cuatro datos: pluralidad de actos, proximidad temporal, pluralidad de sujeto pasivo, siempre que sea uno de los integrantes de la unidad familiar y, finalmente, independencia de que tales actos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento anterior.

En el caso presente, como decimos, contamos con versiones radicalmente dispares mantenidas por los dos implicados, sin que existan elementos de corroboración periférica que permitan otorgar mayor verosimilitud y credibilidad al testimonio ofrecido por la Sra. Zaira . Y a este respecto la prueba pericial practicada por la UFVI no determina la existencia de afectación psicológica en la denunciante vinculada a una situación de maltrato ni se aprecian indicadores psicosociales de control, sumisión y poder en el comportamiento del investigado.

III.- Por lo que se refiere a la expresión ' eres un auténtico putón ' proferida por el investigado a la denunciante el día 1 de mayo de 2017 a través de la aplicación de mensajería whatsapps , como afirma la resolución, es claro que se trata de un delito leve de injurias que ha prescrito, pues la denuncia penal se formuló el día 22 de mayo de 2018, esto es, transcurrido ya el lapso prescriptivo de un año prevenido en el art. 131.1 del Código Penal

CUARTO.- Petición de práctica de diligencias de investigación.

I.- Por último, interesa también la parte recurrente que se acuerde practicar las testificales contradictorias de los psicólogos que han intervenido en el proceso: la psicóloga Milagros autora del informe aportado el 17 de julio de 2018, la doctora Noelia , médica de familia, la psicóloga Piedad del Servicio de Bienestar Social de Ayuntamiento de Donostia y la contradicción de informe pericial de la UFVI.

II.- El contexto normativo en el que procede resolver la petición planteada por la defensa es el siguiente: i) el artículo 777.1 LECrim determina que el Juez ordenará o practicará las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento.

ii) El artículo 299 LEcrim define el sumario como las actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos.

iii) el artículo 2 LECrim estipula que todas las autoridades y funcionarios que intervengan en el procedimiento penal cuidarán, dentro de los límites de su respectiva competencia, de consignar y apreciar las circunstancias así adversas como favorables al presunto reo.

iv) El artículo 311 determina que el Juez que instruya el sumario practicará las diligencias que le propusieran el Ministerio Fiscal o cualquiera de las partes personadas, si no las considera inútiles o perjudiciales.

El marco legal referido: i) perfila como contenido de la instrucción la determinación de las circunstancias que pueden influir en la culpabilidad de los acusados - artículos 299 y 777.1 LECrim -; ii) determina que al Juez de Instrucción, como autoridad, le corresponde consignar las circunstancias adversas y favorables al imputado, y iii) concluye que, con independencia de las facultades de oficio del Juez de Instrucción, las partes pueden pedir la práctica de diligencias, que únicamente se desestimarán cuando sean inútiles o perjudiciales.

III.- Hemos de recordar que la fase de investigación ha de responder a la finalidad de practicar aquellas diligencias esenciales para poder determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas participantes en el mismo, y en su caso, el órgano competente para el enjuiciamiento, ello con el objetivo de acordar luego alguna de las decisiones del art. 779.1º de la LECrim ., lo que a su vez debe conjugarse con los criterios de pertinencia y utilidad que resultan del art. 311 de la misma ley procesal .

En directa relación con la finalidad y objeto de la instrucción penal así como su relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como también hemos dicho en otras ocasiones, el derecho a la práctica de diligencias instructoras que la ley otorga a las partes procesales no constituye un derecho absoluto, incondicionado e ilimitado que obligue al Juez a practicar todas las solicitadas por las partes.

Únicamente, pueden exigirse las que, en prudente ponderación, quepa estimar necesarias y suficientes a los fines instructores, siempre que, además, por tener directa relación con el objeto del procedimiento, resulten pertinentes. De ahí que hayan de analizarse las características concretas del caso para decidir si, al menos, la práctica de alguna diligencia instructora es, a la vez que pertinente, necesaria. Por ello, el instructor no debe practicar las diligencias inútiles o perjudiciales. Es verdad que, en principio, ha de tenerse cierta flexibilidad a la hora de apreciar la pertinencia de la diligencia propuesta, pero la pertinencia está en relación directa con el objeto del proceso.

Al respecto el Tribunal Constitucional ha advertido que la regulación del procedimiento abreviado en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal no obliga al juzgador a practicar todas las diligencias pedidas por las partes, sino que, en el ejercicio de su potestad jurisdiccional y a la vista de las diligencias practicadas que sean necesarias, debe decidir con arreglo a criterio debidamente motivado la resolución que estime aplicable al caso, añadiendo que aunque el agotamiento de los medios de investigación forma parte de las garantías constitucionales, aquel ha de ser entendido no como un derecho a practicar todas las diligencias que la parte solicita sino como reiteradamente ha afirmado el Tribunal Constitucional, solamente aquellas que el juez estime convenientes y pertinentes ( Sentencias del T.C. 351/93 y 85/1997 entre otras muchas).

Y las Sentencias del Tribunal Supremo 381/2014 y 64/2014 la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva de las garantías fundamentales y del derecho a un juicio justo con prescripción de la indefensión a los efectos del derecho constitucional a la utilización de los medios de prueba propuestos, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa, sino la que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales. Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye un juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente, pues los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional a inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones, fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas a los hechos objeto de investigación/enjuiciamiento.

Criterios que establecidos para la fase de juicio oral, son útiles asimismo, mutatis mutand i, para las diligencias sumariales o instructoras.

IV.- Del análisis de los informes de naturaleza psicológica incorporados a las actuaciones y de los dos dictámenes elaborados por la Unidad Forense de Valoración Integral, de fecha 19 de noviembre de 2018, no podemos inferir que los mismos contengan datos indiciarios que permitan afirmar la posible existencia de hechos de carácter delictivo perpetrados por el investigado, motivo por el cual, como también sostiene el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso de apelación, las declaraciones o ratificaciones de los profesionales que han emitidos tales informes en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer no pueden reputarse ni imprescindibles ni necesarias para la consecución del fin de la instrucción.

Además también se ha de tomar en consideración que los informes periciales tienen valor de diligencia de investigación por lo que la posibilidad de someterlos a un debate contradictorio debe quedar limitada o constreñida únicamente, en su caso, al instante de la celebración del juicio oral.

Por estos motivos, desestimaremos el recurso de apelación.



QUINTO. Se declaran de oficio las costas de la apelación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Beatriz Lezaun Abad, en representación de Dª. Zaira contra el Auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia/ San Sebastián, de 29 de noviembre de 2018 , confirmando el mismo.

Se declaran de oficio las costas causadas.

Remítase al Juzgado de procedencia, certificación de esta resolución, para cumplimiento de lo acordado, archivándose el rollo.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que lo encabezan. Doy fe.