Auto Penal Nº 44/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 642/2019 de 16 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS
ROLLO DE APELACION NÚM. 642/19
EJECUTORIA NÚM. 412/18
JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 2 DE BURGOS
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN (Ponente)
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES
Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA
AUTO NUM. 00044/2020
En Burgos, a 16 de enero de 2020.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 22 de noviembre de 2019, la ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 2 de Burgos, dictó, en el procedimiento de referencia, y en relación con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, Auto acordando 'la revocación de la suspensión de la ejecución de la pena de 6 meses de prisión acordada en resolución de 09-01-19'.



SEGUNDO . - Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por la representación procesal del penado D. Sixto , del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, que procedió a su impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO . - Admitido a trámite el Recurso de Apelación planteado de forma autónoma, se remitieron los autos originales a esta Sala de la Audiencia Provincial donde fueron registrados, formado el rollo de Sala, y se designó ponente al Magistrado Ilmo. Sr. D. Luís Antonio Carballera Simón, quedando los mismos pendientes para dictar esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO . - Alega el recurrente, ante la motivación del Auto que revoca el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia a que se contrae esta Ejecutoria, que no concurren los requisitos para ello, puesto que debe tenerse en cuenta que no cabe imponer una sanción por el segundo delito cometido en base a aplicar la nueva sanción como si fuera una ampliación o una nueva conducción temeraria, en cuanto no se ataca el bien jurídico protegido de la misma manera, a lo que debe añadirse la realidad de encontrarse al final de la condena y que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 86 CP reformado por la LO 1/2015, la comisión de un nuevo delito en el periodo de suspensión no conlleva de forma automática la revocación, máxime cuando se dedica al transporte y entrega de mercancías para lo cual ha tenido que contratar a dos personas y tiene dos hijas, una menor de edad, que viven y están empadronadas con él..

Por su parte, la ilma. Sra. Magistrado-juez de lo Penal, deniega en el Auto recurrido el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena, revocando la suspensión inicialmente acordada, en base al incumplimiento de las condiciones establecidas en la resolución de fecha 09-01-19, que condicionó la suspensión, entre otras condiciones, a que el penado no volviese a delinquir en el plazo de 2 años; resolución que fue comunicada al interesado y se le hicieron los apercibimientos correspondientes.



SEGUNDO.- Estamos, pues, ante un acto discrecional del órgano sentenciador, como se deduce de la utilización del término 'los Jueces o Tribunales podrán dejar en suspenso', y así nos lo recuerda el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 18 de Marzo de 2.004 al establecer que la suspensión 'no es beneficio de concesión automática y obligatoria, como parece entenderse en el recurso, sino facultad potestativa y discrecional, que puede acordarse o no según las circunstancias del hecho y del autor, desde luego de forma motivada ( sentencias del Tribunal Constitucional núms. 224/92 , 115/97 y 31/99 ) exigencia de la motivación incorporada al artículo 80 CP por la reforma de la LO 15/2.003 de 25 de noviembre que entrará en vigor el 1 de octubre de 2.004. Conviene recordar, por otra parte, que los autos sobre suspensión de la condena o sobre sustitución de la pena privativa de libertad no son recurribles en casación ( sentencia del Tribunal Supremo núm. 539/2.002 de 25 de marzo )'.

La discrecionalidad de la resolución adoptada por el órgano sentenciador supone un importante límite a las funciones de fiscalización que a esta Sala corresponde en apelación, debiendo circunscribirse la fiscalización citada a examinar si concurren los requisitos legales para su otorgamiento cuando la concesión de la suspensión o sustitución se impugna y, en todo caso, a determinar si dicha resolución está suficientemente motivada.

Precisamente por ello es preciso determinar si lo que constituye materia de arbitrio judicial, en virtud del cual el legislador otorga al Juez o Tribunal la facultad de conceder o no la suspensión de la pena o la sustitución de la misma, cumplidas naturalmente las condiciones señaladas en el texto punitivo, es susceptible del presente recurso y, en su caso, el marco susceptible de revisión por el Tribunal ad quem de la resolución dictada por el Juez 'a quo' en el uso legitimo del arbitrio judicial.

Si bien existen posiciones doctrinales y jurisprudenciales que se inclinan por negar la viabilidad del recurso frente a resoluciones judiciales (dictadas en fase de ejecución y atinente, por tanto, al cumplimiento efectivo de la pena impuesta) denegatorias de la aplicación de institutos o medidas cuya concesión no es preceptiva sino facultad libre del Juez, entiende la Sala que es razón que abona la procedencia del recurso la del obligado respeto a la interdicción de toda arbitrariedad por parte de los poderes públicos consagrada en nuestro texto Constitucional.

Tal respeto comporta que de la misma manera que el ordenamiento jurídico articula a través de los recursos la proscripción de la arbitrariedad, posibilitando la revisión del 'factum' y de la correcta aplicación del Derecho en todos los supuestos en los que el Juez o Tribunal actúa bajo mandato legal estricto es decir, sin ejercer arbitrio alguno, aquellos deben ser también los instrumentos idóneos para que la parte pueda alegar ante el Tribunal ad quem que, en el caso concreto, el Juez a quo no ha ejercido el arbitrio sino que ha incurrido en arbitrariedad.

Se trata, pues, de fijar el limite jurídico entre arbitrariedad proscrita y arbitrio legitimo para, admitida la posibilidad del recurso, acotar los limites a los que debe circunscribirse para poder hallar acogida y a entender de la Sala, una y esencial es la condición que debe reunir la resolución en la que, en ejercicio del arbitrio, se deniega la suspensión de la ejecución de la pena o su sustitución, condición que es igualmente extrapolable a todos los supuestos de uso del arbitrio, aun en sentencia como sucede, por citar algún ejemplo, en sede de determinación de la pena ( artículo 66 del Código Penal) o en sede de medidas de seguridad ( artículos 97 y 103 en relación con el artículo 20.1 del Código Penal).

La resolución debe ser motivada, lo cual exige que el Juez explicite las razones por las que, en el ejercicio legitimo del arbitrio, deniega la suspensión de la ejecución o la sustitución de la pena atendiendo a la concurrencia o no de los requisitos legales, a las circunstancias concurrentes en la persona o en el hecho y a la finalidad de la institución de que se trate, pues solo así se garantiza el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva definido por el. Tribunal constitucional como el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, esto es, motivada.

Ello, que es en la actualidad exigencia derivada de la propia Constitución, al configurar la función y fines del Poder Judicial, articulando un sistema, origen directo del actual, en el que, a pesar de reconocer al Juez la facultad de interpretar el Derecho y de valorar libremente la prueba, la arbitrariedad resultare proscrita. Y lo hizo de dos maneras, a través del principio de legalidad y estableciendo el deber de motivación de las resoluciones judiciales ya en el Reglamento de la Administración de Justicia, lo que no era preciso en el anterior sistema presidido por una absoluta incertidumbre legal y por el principio de prueba tasada.

En consecuencia, si dicha resolución carece de motivación, entendida ésta como justificación razonable en Derecho de la decisión judicial adoptada en uso del arbitrio o la discrecionalidad, atendido el caso de que se trate, y solo en este supuesto, cabe predicar la prosperabilidad del recurso y la consiguiente revisión del contenido de la resolución impugnada.

El Tribunal Constitucional ha señalado, en Sentencias como la de 16-06-2003, que, 'tal como se afirmó en las Sentencias 8/2001, de 5 de enero, FJ 2 , y 25/2000, de 31 de enero , FJ 3, la suspensión de la ejecución de la pena, al igual que la libertad condicional o los permisos de salida de centros penitenciarios, son instituciones que se enmarcan en el ámbito de la ejecución de la pena y que, por tanto, tienen como presupuesto la existencia de una Sentencia firme condenatoria que constituye el título legítimo de la restricción de la libertad del condenado.

De manera que las resoluciones que conceden o deniegan la suspensión de la ejecución de la condena, si bien no constituyen decisiones sobre la restricción de la libertad en sentido estricto, sin embargo, afectan al valor libertad en cuanto modalizan la forma en que la ejecución de la restricción de la libertad se llevará a cabo.

En definitiva, una resolución que conceda o deniegue un beneficio como el que nos ocupa en este recurso debe exteriorizar la ponderación de los bienes y derechos en conflicto. Una resolución fundada en Derecho requiere que el fundamento de la decisión no sólo constituya la aplicación no arbitraria de las normas adecuadas al caso, sino que contenga la exteriorización de la ponderación, de conformidad con los fines de la institución, de los bienes y derechos en conflicto ( STC 25/2000, de 31 de enero , FFJJ 2, 3), lo que a su vez requiere recordar que la afección del valor libertad exige 'motivaciones concordantes con los supuestos en los que la Constitución permite la afectación de este valor superior' ( SSTC 2/1997, de 13 de enero, FJ 2 ; 79/1998, de 1 de abril '.

Así mismo, el Tribunal Supremo, en Sentencias como la de 25 de Abril de 2015, establece las virtudes de este beneficio penitenciario, al decir que, 'Este tratamiento legal, además de resultar ordinariamente más favorable para el reo que la mera atenuación analógica, se adecua mejor a las funciones de prevención general y especial y de tutela de bienes jurídicos propias de la pena, que una mera atenuación analógica de la responsabilidad, que no permite control alguno de la continuidad del tratamiento ni de sus efectos'.

Por tanto, lo que se extrae de la anterior jurisprudencia es que, en estos casos, -donde se concede al juzgador una facultad libérrima de tal magnitud, como es la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad, que permite al penado gozar de un régimen de libertad condicionado al cumplimiento de ciertos deberes-, la decisión que se adopte por el juzgador, dentro del imperio soberano que le otorga la ley, debe estar suficientemente motivada, ponderando, de conformidad con los fines de la institución, los bienes y derechos en conflicto.

Ahora bien, resulta evidente que, para entrar en dicha ponderación de intereses que debe hacer el juzgador a la hora de conceder o no el beneficio, es necesario que, como mínimo, se cumplan los requisitos exigidos por la legislación aplicable que hacen posible el disfrute de estos.



TERCERO. Así, al amparo del marco jurisprudencial y legal recogido en el fundamento anterior, debe entrarse en la revisión de la concurrencia de los requisitos legales en el caso ahora examinado y, a este respecto, debe señalarse que, del examen de la presente ejecutoria, se comprueban los siguientes extremos: 1º/ En el Procedimiento Abreviado núm. 266/18 -y que ha dado lugar a la presente Ejecutoria seguida con el nº 412/18 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos-, se dictó sentencia firme de conformidad, en fecha 29.11.2 .018, por hechos ocurridos el 21/03/2.017, en la que se condenó al ahora recurrente, como autor de un delito contra la seguridad vial en su modalidad de conducción temeraria del art 380, párrafo 1º CP, a la pena 6 meses de prisión accesoria y privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores por tiempo de 1 año y costas procesales.

2º/ Por Auto de fecha 9 de enero de 2019 se concedió al penado la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad por plazo de 2 AÑOS, condicionada a que no cometiera un nuevo delito en el periodo de suspensión, pudiendo quedar revocada si volviese a delinquir en dicho periodo.

3º/ En relación con la mencionada condición impuesta, se comprueba que, en la hoja histórico penal del mismo, durante el periodo de la suspensión de la pena, ha sido nuevamente condenado; y así consta que, por sentencia firme de fecha 24/10/19, dictada en la causa 77/19, del Juzgado de Instrucción n.º 1 de Burgos, por delito contra la seguridad vial, por conducir sin permiso de conducir del art. 384 CP por hechos ocurridos el 23/10/2019

Con la entrada en vigor del nuevo Código Penal, en la redacción dada por la LO. 1/15 de 30 de marzo, se produce una importante modificación en el sistema de suspensión de las penas privativas de libertad, estableciendo ahora el artículo 86 que, concedida la suspensión, ' el Juez o Tribunal r evocará la misma y ordenará la ejecución de la pena cuando el penado:a) sea condenado por un delito cometido durante el periodo de suspensión y ello ponga de manifiesto que la expectativa en la que se fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida '.

Es decir, la revocación de la suspensión ya no se produce de forma automática por el mero hecho de haber cometido un delito doloso durante el periodo de suspensión -como antes señalaba el artículo 84-, sino que debe valorarse si el nuevo delito cometido, por su naturaleza, gravedad o circunstancias concurrentes en su comisión, hacen desaparecer las expectativas de reinserción que con la suspensión de la condena se buscaban.

Pues bien, en el caso ahora examinado, teniendo en cuenta la naturaleza dolosa del delito cometidos durante el periodo de la suspensión, y que aparece reflejado en su hoja histórico penal, es evidente que se ha procedido al incumplimiento de uno de los requisitos básicos de su mantenimiento, como es el de no delinquir durante el periodo de la suspensión, lo que obviamente pone de manifiesto que la expectativa en que se fundaba la decisión de suspensión ya no puede ser mantenida.

Ello obliga, en primer lugar, a rechazar la pretensión del recurrente de que 'no cabe imponer una sanción por el segundo delito cometido en base a aplicar la nueva sanción como si fuera una ampliación o una nueva conducción temeraria, en cuanto no se ataca el bien jurídico protegido de la misma manera', ya que se trata de dos delitos autónomos e independientes entre sí, pero que afectan al mismo bien jurídico protegido, cuando, además, el segundo de ellos tiene su origen en la pena impuesta en la sentencia del primer delito cometido y cuya pena privativa de libertad se suspendió pero, eso sí, condicionada a que no volviera a delinquir.

En segundo lugar, debe llevar también a confirmar la revocación el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena inicialmente concedido al penado, ordenando la ejecución de la pena impuesta en la sentencia a que se contrae esta ejecutoria, por las siguientes razones: 1ª/ El incumplimiento es grave , por cuanto de forma voluntaria y durante el periodo de la suspensión, ha cometido un nuevo delito cuyo bien jurídico protegido viene enmarcado en el que fue objeto de la condena inicial, ya que se trata de dos delitos contra la seguridad vial interrelacionados entre sí.

2ª/ Gravedad que se revela, además, del hecho de haber sido advertido de las consecuencias que podían derivarse si su incumplimiento, en el sentido de que expresamente se le apercibió en el auto que quedaría revocada la suspensión si incumpliere tal condición dentro del periodo de 2 años concedidos, lo que 'ope legis' se produce de forma automática.

3ª/ Por tanto, al tener relación causal el delito cometido por ser delito de la misma naturaleza y doloso que uno de los que centran esta ejecutoria, es claro que, por su naturaleza y circunstancias goza de aptitud y relevancia como para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros, dado que el nuevo delito cometido, por su naturaleza, gravedad y circunstancias concurrentes en su comisión, hacen desaparecer las expectativas de reinserción que con la suspensión de la condena se buscaban, ya que en un corto plazo de tiempo ha sido condenado en dos ocasiones por delito contra la seguridad vial, aun cuando se hayan aplicado los tipos contenidos en los arts. 380.1 y 384 CP.

En tercer lugar, no procede la petición subsidiaria de que se acuerde la sustitución de la pena por multa y/ o trabajos en beneficio de la Comunidad, por cuanto que, como con reiteración tiene señalado esta Sala, no resulta de aplicación el art. 80.3 CP., puesto que, tras la referida reforma del CP, la suspensión sustitutiva que ahora se pretende, bien por multa o por trabajos en beneficio de la Comunidad, debió plantearse en el momento en que se dictó el Auto de suspensión de 09/01/19.

En efecto, a partir de la entrada en vigor el 1 de Julio de 2.015 de dicha reforma operada en el Código Penal por L.O. 1/2015 de 30 de marzo, el Juzgador deberá, en la ejecución de penas cortas de prisión, decidir en una sola vez, si procede al ingreso en prisión o a la suspensión de la pena y dentro de ella deberá optar por las distintas modalidades : a) la ordinaria del art. 80.1 CP para penas no superiores a dos años de prisión; b) la del art. 87 del CP que en la reforma pasa a ser el art. 80.5 en casos de drogadicción para penas hasta cinco años de prisión; c) o por la modalidad de suspensión sustitutiva, multa o trabajos en beneficio de la comunidad, que en la reforma pasa a ser el art. 84 para penas hasta dos años de prisión.

Por lo tanto, tanto antes como después de la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, la suspensión sigue siendo un acto discrecional del órgano sentenciador, incluso tras la reforma se aumenta la discrecionalidad de este y se dota a su régimen de una mayor flexibilidad, y en este orden de cosas se concede libertad a los jueces y tribunales para resolver sobre cuáles son las comprobaciones que deben llevarse a cabo para acreditar el cumplimiento de los requisitos legales.

Todo ello, limita las funciones de fiscalización en vía de recurso a determinar si concurren los requisitos legales cuando dicha suspensión se ha otorgado y a valorar si el órgano sentenciador ha motivado suficientemente su resolución cuando ésta es denegatoria de la suspensión pedida.

Sobre la concesión de la sustitución de la ejecución de la pena, por multa o trabajos en beneficio de la Comunidad, tras la reforma por LO. 1/15 la figura de la sustitución de las penas cortas privativas de libertad pierde su autonomía pasando a integrar una modal idad de la suspensión y así el nuevo artículo 80.3 CP establece ahora que 'excepcionalmente, aunque no concurran las condiciones 1.ª y 2.ª de l apartado anterior, y siempre que no se trate de reos habituales, podrá acordarse la suspensión de las penas de prisión que individualmente no excedan de dos años cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado, así lo aconsejen. En estos casos, la suspensión se condicionará siempre a la reparación efectiva del daño o la indemnización del perjuicio causado conforme a sus posibilidades físicas y económicas, o al cumplimiento del acuerdo a que se refiere la medida 1ª del artículo 84. Asimismo, se impondrá siempre una de las medidas a que se refieren los numerales 2ª o 3ª del mismo precepto, con una extensión que no podrá ser inferior a la que resulte de aplicar los criterios de conversión fijados en el mismo sobre un quinto de la pena impuesta'.

Pues bien, en el presente caso, debe señalarse que la nueva condena, sí debe tenerse en cuenta para denegar la sustitución de la ejecución de la pena, dado que la inicial condena impuesta no ha servido para inhibir al penado de la comisión de nuevos delitos, lo que hace necesario el cumplimiento de la pena para evitar la comisión futura de nuevos delitos, ya que. en puridad, se observa una persistencia y reiteración delictiva por parte del recurrente, por la existencia de la referida condena que es incompatible con la concesión de la sustitución interesada, al tratarse de dos condenas contra la Seguridad Vial.

Finalmente, en cuarto lugar, no procede valorar si procede o no la ampliación del tiempo sin carnet de conducir, tal y como se solicita en el corpus del escrito de recurso, por la simple y sencilla razón de que sobre tal cuestión no se ha pronunciado la Juzgadora de lo Penal y, por tanto, no se ha sometido a la contradicción de las partes, todo ello, claro está, sin perjuicio de que pueda plantearse nuevamente por la defensa en la instancia.

Cierto es, que la privación de libertad no es la medida más adecuada para conseguir la resocialización del penado, en los términos previstos en el art. 25 de la Constitución, pero también lo es que, en sí misma, constituye una prueba para el interno, a modo de compromiso con la Justicia de cumplir con la confianza transmitida por las Instituciones que velan por el cumplimiento de las penas y con las formulas tendentes a la reinserción social, de suerte que éste tiene que asumir, en un acto de autocrítica y reflexión, las consecuencias negativas que debe suponer el incumplimiento del compromiso social asumido con la sociedad, en este caso, al incumplir de forma grave y reiterada la obligación impuesta en el auto que acordó la suspensión, de no delinquir durante el periodo de la suspensión, como es el caso.

Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, confirmando íntegramente la resolución recurrida, entre otras razones, además, porque ello no supone atentar contra el derecho a derechos constitucionales, no solo porque no se menosprecian los derechos individuales del interno como ser humano, sino que, mediante la reflexión anunciada, podrá ir preparándose para la posibilidad que se le plantea de abandonar definitivamente su tendencia delictual, en este caso, en el ámbito de la seguridad vial.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, la confirmación, en todos sus pronunciamientos, de la resolución objeto de impugnación.



CUARTO. - Procediendo la desestimación del recurso interpuesto, y no siendo la presente resolución de las que ponen fin al procedimiento, no se hace especial condena al pago de las costas procesales devengadas en la presente apelación si alguna se acreditase producida y ello en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En base a todo lo expuesto, este Tribunal acuerda

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal del penado D. Sixto , contra el Auto de fecha 22 de noviembre de 2019, dictado por el Juzgado de lo Penal n.º 2 de Burgos, y en el procedimiento de referencia, que acordaba 'la revocación de la suspensión de la ejecución de la pena de 6 meses de prisión acordada en resolución de 09-01-19 ' , y CONFIRMAR INTEGRAMENTE la resolución recurrida, declarando de oficio las costas procesales de este incidente.

Así por este Auto que es firme y contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado de lo Penal, el que acusará recibo para constancia, lo pronuncian, mandan y firman los ilmos. Sres Magistrados de esta Sección.

E/.

DILIGENCIA. - Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.