Auto Penal Nº 440/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 336/2018 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN QUINTA
Rollo nº 336/2018
Diligencias Previas num. 419/2017
Juzgado de Instrucción num. 3 de los de Vilanova i la Geltrú
AUTO
Ilmas. Sras.:
Dª. Elena Guindulain Oliveras
Dª. Alicia Alcaraz Castillejos
Dª. Rosa Fernández Palma
En la ciudad de Barcelona, a 31 de mayo de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30 de noviembre de 2017, el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Vilanova i la Geltrú, dictó auto por el que acordó incoar diligencias previas y el sobreseimiento provisional.



SEGUNDO.- Notificado ese auto, por la representación procesal de la CP RONDA000 NUM000 de Vilanova i la Geltrú ( Candida ) se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación.

Tras admitirse y tramitarse el recurso de reforma, se desestimó por auto de 11 de enero de 2018 , y se tramitó el recurso de apelación, efectuando alegaciones sobre el recurso de apelación la representación procesal de Candida y el Ministerio Fiscal.

A continuación, una vez deducidos los correspondientes testimonios de particulares designados por las partes, se elevaron a esta Sección Quinta para su ulterior sustanciación y resolución.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las reglas y las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Alicia Alcaraz Castillejos, que expresa el parecer unánime de la Sala, previa deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de apelación invoca que es necesaria la prosecución de la instrucción, negando que sea una cuestión civil, y se apoya, en síntesis, en lo que pasaremos a exponer: a) Elsa no está colegiada en el Colegio de Administradores de Fincas de Barcelona-Lleida, lo que tiene relevancia penal y esta conducta está tipificada en el art. 403 CP , mencionando la STS 4868/2016 de 8 de noviembre ; b) Elsa no reside en España y aparenta de forma engañosa el ejercicio de la administración de fincas de diversas comunidades, siendo su único contacto en España los cobros que recibe de las comunidades a las que supuestamente administra, siendo la conducta que describe la parte recurrente subsumible en el art. 248 CP ; c) Elsa utiliza el sistema de cuenta única y no se ha aportado extracto alguno de los movimientos y saldo de la cuenta, ha extraído de la cuenta de la denunciante una minuta de honorarios de una abogada por unos servicios no prestados, se ha apropiado de cantidades mensuales de la cuenta de la Sra. Candida en concepto de contadores de agua que no está justificado, y ello, junto con el proceder que describe el recurso, indica que es constitutivo de delito de apropiación indebida.

Añade el recurso que la demanda de juicio monitorio fue interpuesta el 24 de enero de 2017, como revancha por la denuncia interpuesta por la Sra. Candida ; que la denuncia se interpuso el 25 de febrero de 2016, siendo que la Sra. Candida desde el 26 de febrero de 2016 ya no era presidenta de la comunidad, por lo que gozaba de legitimación para interponer la acción judicial; y que antes de la denuncia de enviaron dos burofax que no tuvieron respuesta.



SEGUNDO .- Delimitado el objeto devolutivo del recurso, asentamos que la función que cumple la instrucción en las diligencias previas, es la práctica de las actuaciones dirigidas a la indagación o comprobación de los hechos presuntamente delictivos que dieron lugar a su incoación, así como de las circunstancias que rodearon su perpetración, dejando constancia de lo averiguado, haciendo acopio del material probatorio susceptible de ser sometido a contraste, así como la adopción de las medidas de aseguramiento de personas o cosas o, en su caso, de defensa y protección de las víctimas, testigos y peritos, si fuera necesario.

Así, la finalidad que cumple la instrucción se traduce en la preparación del juicio o su exclusión, si no existe previamente base racional para ello, lo que comporta que nadie se vea sometido a un proceso penal sin motivos suficientes que así lo justifiquen; esto último conlleva acordar la conclusión anticipada del procedimiento.

Llegados a este punto, debemos abordar si la decisión adoptada por el Instructor al acordar el sobreseimiento debe ser mantenida o no, siendo que acordó el sobreseimiento provisional por no haber quedado debidamente justificada la perpetración de los delitos que han dado lugar a la formación de la causa (ex arts. 779 y 641.1º LECrim ).

Por ello, debemos atender si las diligencias practicadas arrojan motivos bastantes para continuar el procedimiento.

En primer lugar, asentamos que el objeto del presente procedimiento se ciñe, en síntesis, en que la investigada Elsa , como administradora a través de Finques Lleó i Cia de la comunidad de propietarios de la RONDA000 nº NUM000 de Vilanova i la Getrú y teniendo acceso a la cuenta de la Sra. Candida para cargar recibos de esa comunidad de propietarios, habría efectuado diversos cargos de recibos por diferentes conceptos sin justificación (facturas ni cuentas) y con intención de hacer suyo ese dinero, lo que realizó presuntamente desde la cuenta personal de la Sra. Elsa a la Sra. Candida en las cuantías que indica (en los folios 45 y 46) desde el 5/12/2013.

Y, por otra parte, el presente procedimiento se centra también en que la denunciada Elsa no está colegiada en el Colegio de Administradores de Fincas de Barcelona, ni en el Colegio de Abogados de Barcelona.

Si bien la investigada Elsa ha aportado a la causa documentos (obrantes en los folios 112 y siguientes) consistentes en Actas, presupuestos, liquidaciones, honorarios profesionales de la Letrada Susana Barba López (folio 138), documentos que reflejan cargos impagados, domiciliaciones bancarias varias y facturas de la compañía de aguas (folios 203, 226), no se han aportado por la investigada facturas que justifiquen las derramas por los contadores de agua, que son conceptos que sí constan documentados como domiciliaciones de pagos (folios 227 a 256), ni tampoco se ha justificado que contaba con la autorización de la comunidad de propietarios para operar los ingresos y pagos en una cuenta abierta a nombre de la investigada, como indica el Ministerio Fiscal en su informe de 20 de febrero de 2018 (por el que coincide parcialmente con el recurso).

Además, tampoco ha aportado la investigada los movimientos de esa cuenta bancaria -pudiendo tachar los de otras comunidades diferentes o de terceras personas para no revelar información privada y no relevante para esta causa-, ni ha aportado facturas por importes que constan cargados (como, p.e. obras). En este sentido, el aportar las facturas de suministro de agua o los importes de la prima del seguro con la bonificación, no es suficiente para acreditar esos extremos indicados objeto de controversia, para lo que tenía facilidad probatoria y disponibilidad la investigada por el cargo y funciones que desempeñaba.

Por todo ello y respecto esos hechos indicados, indiciariamente subsumibles en un delito de apropiación indebida, sin perjuicio de ulterior calificación, procede continuar el procedimiento contra Elsa ; destacamos que el que tras la denuncia, y transcurrido casi un año desde la denuncia, se interpusiese demanda de juicio monitorio contra la Sra. Candida , al que se puede oponer, no interfiere en esa conclusión indiciaria en el presente momento del procedimiento.

Sin embargo, no hay indicios suficientes, a la vista del resultado de la instrucción, para continuar el procedimiento respecto Amador . Al efecto, aun cuando Amador es el titular actual de la gestoría, siendo secretario administrador de fincas (como indicó en su declaración judicial -folios 369 y 370-), y hay un recibo de 5-1-17 por importe de 100 euros (folio 300) que según la parte ahora recurrente fue girado por Amador , ello no es suficiente para continuar el procedimiento penal respecto este investigado.



TERCERO.- Respecto el delito de intrusismo, lo abordaremos en este fundamento en primer lugar, y luego los otros delitos mencionados al efectuar alegaciones al recurso de apelación.

Al efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 648/2013, de 18 julio , recoge: 'En el caso presente esta Sala no puede sino asumir los atinados razonamientos de la sentencia recurrida en orden a la imposibilidad de que la realización de actos de administración por cuenta de otros, relativos a propiedades urbanas o rústicas y sin contar con la titilación oficial exigida para ello pueda integrar el delito de intrusismo que aduce la recurrente, tanto en una primera fase, amparada por su condición de propietaria de una finca incluida en el ámbito de la comunidad, art. 13.6 LPH ( RCL 1960, 1042 ) , como en la segunda fase a partir del 24.11.2005, en que dejó de ser propietaria, conclusión que deriva del propio posicionamiento jurisprudencial desplegado en supuestos análogos y plenamente aplicables a los administradores de fincas, debiéndose traer a colación la sentencia de esta Sala de 12.11.2001 , citada en la recurrida, que recogía lo siguiente: 'El art. 403 del Código Penal de 1995 (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) dispone que el que ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente, incurrirá en la pena de multa de seis a doce meses. Si la actividad profesional desarrollada exigiere un título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, y no se estuviere en posesión de dicho título, se impondrá la pena de multa de tres a cinco meses.

Si el culpable, además, se atribuyese públicamente la cualidad de profesional amparada por el título referido, se le impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años.

La interpretación del inciso segundo del párrafo primero que se refiere a actividades profesionales que exigieren un título oficial, ha resultado polémica. En principio parece claro, y así lo entendió la Instrucción 2 / 96 (RCL 1996, 1373) de la Fiscalía General del Estado y la mayor parte de la doctrina que comentó inicialmente el Nuevo Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , que el legislador estableció aquí un tipo atenuado autónomo respecto del inciso primero, sancionando con una pena inferior la injerencia en profesiones cuyo ejercicio exija un titulo oficial no académico. Es decir que el legislador ha querido extender expresamente la protección penal más allá de la injerencia en profesiones cuyo ejercicio requiere titulación académica. Esta interpretación es la que se deduce del sentido propio de las palabras de la Ley, y también de los antecedentes del debate legislativo.

Pero esta interpretación parece chocar con los criterios expresados con anterioridad por el Tribunal Constitucional sobre el delito de intrusismo definido en el art. 321 del anterior Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) .

En efecto la sobreabundante doctrina del Tribunal Constitucional sobre el delito de intrusismo definido en el art. 321 1º del anterior Código Penal (RCL 1973, 2255) , sentada en la STC 111/1993, de 25 de marzo ( RTC 1993, 111 ) , y seguida por numerosas resoluciones que aplicaron la misma doctrina ( SSTC 131/1993 (RTC 1993 , 131 ) , 132/1993 (RTC 1993 , 132 ) , 133/1993 , 134/1993 , 135/1993 , 136/1993 , 137/1993 , 138/1993 , 139/1993 y 140/1993, todas de 19 de abril ; 200/1993 y 201/1993 (RTC 1993, 201) , ambas de 14 de junio ; 215/1993, de 28 de junio ; 222/1993 y 223/1993, de 30 de junio ; 240/1993 y 241/1993, de 12 de julio ; 248/1993 , 249/1993 y 250/1993, todas ellas de 19 de julio ; 260/1993, de 20 de julio ; 277/1993, de 20 de septiembre (RTC 1993 , 277 ) ; 295/1993, de 18 de octubre ; 339/1993, de 15 de noviembre ; 348/1993, de 22 de noviembre ; 123/1994, de 25 de abril ; 239/1994, de 20 de julio (RTC 1994 , 239 ) , 274/1994, de 17 de octubre (RTC 1994, 274) , etc ), estimó que el término 'título oficial' a que se refería el art. 321.1 CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) no podía ser entendido sino como 'título académico oficial'. Por ello la interpretación de dicho artículo que admitía la sanción como delito de intrusismo de injerencias en profesiones que exigiesen 'titulo oficial', como decía el artículo, pero no 'título académico oficial', vulneraba frontalmente el principio de legalidad penal y constituía un caso de extensión 'in malam partem' del alcance del tipo a supuestos que no podían considerarse incluidos en él.

Esta doctrina se apoyaba básicamente en la forma en que se gestó la referida norma. Fue introducida en la revisión del Código Penal operada por Decreto de 24 enero de 1963 (RCL 1963, 241, 489) , en virtud de la autorización conferida a tal efecto por la Ley de Bases 79/1961 de 23 diciembre (RCL 1961, 1850) y, en concreto, por su base 5ª, que expresaba que el art. 321 seria modificado 'conforme a las exigencias actuales para lograr una mayor eficacia en la represión del intrusismo, castigando a los que, sin poseer condiciones legales para ello, ejercieran actos propios de una profesión, carrera o especialidad que requiera título académico oficial o reconocido por las Leyes del Estado o los Convenios Internacionales'.

De este precedente deduce el Tribunal Constitucional, con buen criterio, que, al omitirse en la redacción definitiva del art. 321 1º el calificativo de 'académico' que en la base 5ª se unía indisolublemente al 'título' cuya falta de posesión quería sancionarse, el precepto no respondía estrictamente al mandato establecido en la Ley de Bases . Teniendo en cuenta el superior rango normativo de esta Ley, el art. 321 1º necesariamente tenia que quedar limitado a sancionar la realización de actos propios de una profesión cuyo ejercicio requiriese estar en posesión de un 'título académico' y no solo de un título oficial.

Desde esta perspectiva el problema se encontraría resuelto con la redacción del art. 403 del nuevo Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , pues dado el rango normativo y el origen directamente parlamentario de este nuevo texto, el legislador ha podido, con plena libertad, extender la protección penal del delito de intrusismo mas allá de la injerencia en profesiones cuyo ejercicio requiere titulación académica, al no encontrarse ya limitado por el texto de la referida Ley de Bases. No habría, pues, vulneración del principio de legalidad por la aplicación del art. 403 párrafo primero inciso segundo del Código Penal de 1995 (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , a la sanción penal de actividades desarrolladas con injerencia en el ámbito propio de una profesión por quienes no estuvieren en posesión del título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, aun cuando dicho título no fuese académico.

Pero la cuestión no resulta tan sencilla porque el Tribunal Constitucional, al analizar este problema, no se limitó a apreciar la vulneración del principio de legalidad en función de la extralimitación del art. 321 1º del anterior Código Penal (RCL 1973, 2255) respecto de la Ley de Bases, sino que, con pretensión de generalidad, también declaró contrario alprincipio constitucional de proporcionalidad entre el injusto y la pena, en relación con el reconocimiento a la libre elección de profesión u oficio que establece el art. 35 de la Constitución (RCL 1978, 2836) , dispensar la intensa protección penal del art. 321 del Código Penal de 1973 ( RCL 1973, 2255 ) frente a injerencias en profesiones que,precisamente por no requerir un título académico oficial, no afectan a bienes jurídicos de la máxima relevancia constitucional -como son la vida, la integridad corporal, la libertad y la seguridad- , pues en tales casos estima que 'bastaría con la mera imposición de una sanción administrativa' ( STC 111/1993 (RTC 1993, 111) ).

En la misma resolución y en otras posteriores hasta las recientes STC 142/1999, de 22 de julio ( RTC 1999, 142 ) y STC 174/2000 de 26 de junio ( RTC 2000, 174 ) , el Tribunal Constitucional, que en esta materia de intrusismo ha mostrado una posición muy activa, ha entrado también en la interpretación, mas bien de legislación ordinaria, de lo que debe entenderse en cada caso por 'título académico'. A estos efectos ha declarado que 'lo verdaderamente relevante a efectos constitucionales no es si la profesión exige como uno más de entre los requisitos necesarios para ejercerla el disponer de un título universitario, sino si el título en sí de la profesión de que se trate es un título académico, para cuya obtención sea preciso haber superado estudios superiores específicos y que sea expedido por una autoridad académica'.

Esta posición ha sido doctrinalmente criticada . De un lado no parece sencillo hallar en la Constitución un sustento directo de este monopolio de las autoridades académicas, en detrimento de las competencias de otros organismos públicos, para la expedición de títulos profesionales merecedores de tutela penal. Máxime en la actual sociedad de riesgo en la que existen numerosas fuentes de peligro que requieren un control profesional riguroso, ejercido por profesionales acreditados públicamente, pero no necesariamente por vía académica. De otro la experiencia acredita que ni todas las profesiones ejercidas con título académico afectan a bienes jurídicos de la máxima relevancia constitucional -como son la vida, la integridad corporal, la libertad y la seguridad - ni es difícil encontrar profesiones que requieren un título oficial, no académico, cuyo correcto ejercicio si afecta de modo relevante a dichos bienes, pensemos por ejemplo en los controladores aéreos o los pilotos de líneas comerciales.

La referida doctrina constitucional determinó, en cualquier caso, que, tras la publicación del Código Penal de 1995 (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) en el que el legislador diseñó expresamente un tipo penal atenuado para sancionar el intrusismo en profesiones requeridas de título oficial, no académico, subsistiese la duda sobre la concurrencia en el nuevo art. 403 párrafo primero inciso segundo de un vicio de inconstitucionalidad por afectación al principio de proporcionalidad. Ello ha llevado a la doctrina y a la práctica jurisdiccional a esperar expectantes los pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre esta materia, posteriores a la publicación del Nuevo Código. Cabe imaginar que la nueva protección penal, menos intensa que la del art. 321 1º del CP (RCL 1995 , 3170 y RCL 1996, 777) 73 (pena atenuada de multa frente a la pena de prisión menor del texto legal anterior ) y dotada de una cobertura legislativa renovada, pudiera superar la objeción de falta de proporcionalidad, al menos respecto de aquellas profesiones cuyo ejercicio sin el título oficial que acredite la capacitación pudiese afectar a bienes jurídicos de la máxima relevancia constitucional .

Aún cuando el Tribunal Constitucional ha continuado dictando sentencias sobre la materia con posterioridad a la entrada en vigor del Código Penal de 1995 ( SSTC 130/1997, de 15 de julio ( RTC 1997 , 130 ) , 219/1997, de 4 de diciembre ( RTC 1997, 219 ) , o 142/1999, de 22 de julio (RTC 1999, 142) ), en ellas se ha limitado a reiterar de forma prácticamente literal su doctrina anterior, sin referirse en absoluto a la modificación operada por vía legislativa. Ello ha sido posible porque estas resoluciones, en las que por lo general se concedía el amparo, se referían a supuestos en los que se había hecho aplicación del Código Penal (RCL 1973, 2255) anterior.

En la STC 174/2000 de 26 de junio (RTC 2000, 174) , el Tribunal Constitucional se enfrentó a un recurso de amparo en el que la condena por intrusismo se había dictado ya conforme al nuevo Código, pero aplicando el inciso primero (título académico) a una profesión que en realidad solo requería título oficial. El Tribunal Constitucional reiteró su doctrina tradicional sin referencia alguna a la influencia sobre la misma de la modificación operada por el nuevo texto penal aplicado. En consecuencia no se pronunció sobre la eventual constitucionalidad del inciso segundo o sobre el hecho de que, al menos desde la perspectiva del principio de legalidad, existía una nueva cobertura para la sanción penal de estas conductas'.

III) En consecuencia procede la desestimación del motivo pues por aplicación directa de la doctrina expuesta del Tribunal Constitucional, el ejercicio sin titulo de la profesión de agente de la propiedad inmobiliaria, o la de gestor administrativo o administrador de fincas, no justifica la imposición de una sanción penal.

En efecto, la regulación de la profesión de administrador de fincas, art. 10.1 e) del Real Decreto 1886/96 ( RCL 1996 , 2208 ) , art. 5 del Decreto 693/68 ( RCL 1968, 708 ) , art. 16 del Acuerdo de 28.1.69, se refiere solamente a la colegación necesaria para el ejercicio de esa profesión, pero no establece como requisito para la obtención del titulo oficial correspondiente el seguimiento de unos estudios específicos y la superación de unas pruebas concretamente dirigidas a acreditar la capacitación necesaria para el ejercicio de esa profesión.

Todas las exigencias establecidas al efecto van únicamente dirigidas a reglamentar la incorporación al colegio de administradores de fincas, al que puede accederse por la posesión de determinados títulos universitarios, no relacionados específicamente con la administración de fincas, o mediante pruebas de selección o cursos de formación que solo exigen estar en posesión del titulo de bachiller superior.' En base a la doctrina constitucional expuesta recogida en la transcrita Sentencia del Tribunal Supremo, no estamos ante un delito de intrusismo del art. 403 CP aunque Elsa no esté dada de alta como Administradora ni ostente, en su caso, el título oficial correspondiente.

Y, respecto la falta de colegiación en el Colegio de Abogados (invocado por la parte apelante), por lo expuesto y en la medida que no consta que haya intervenido Elsa como abogada sino como Administradora, aunque conste Secretaria-Administradora, no cabe apreciar ese tipo penal del art. 403 CP .

Además, la Sentencia del Tribunal Supremo mencionada en el recurso que resolvemos, es de la Sala contencioso administrativo (Sentencia núm. 2393/2016 de 8 noviembre ), y se dictó en relación a la 'ASOCIACIÓN DE ADMINISTRADORES DE FINCAS DE ESPAÑA' como marca, por lo que no interfiere en la jurisprudencia expuesta en relación al delito de intrusismo.

Respecto los restantes delitos invocados por el recurrente, que son el delito de estafa y el delito de alzamientos de bienes, los hechos respecto de los cuales hay indicios, plasmados en el Fundamento anterior, no son subsumibles en estos tipos penales. En este sentido, consideramos que no hay indicios de que la investigada Elsa desplegase una maquinación engañosa para conseguir ser administradora de la comunidad de propietarios de autos y conseguir así disposiciones patrimoniales, lo que no se extrae por el hecho de residir en Italia, máxime cuando llevaba tiempo con su cometido en esa comunidad de propietarios, firmando las Actas como Secretaria-Administradora; y tampoco hay indicios de un delito de alzamiento de bienes, por cuanto ningún dato revela que por la sucesión de empresa quedase mermada o afectada la situación patrimonial de Elsa , ni que lo hiciese para impedir o dificultar el cobro de los créditos.

En consecuencia y por todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación y continuar el procedimiento penal respecto la investigada Elsa por los hechos que revisten indicios de delito de apropiación indebida, sin perjuicio de ulterior calificación, debiéndose dictar el auto de procedimiento abreviado (ex art. 779.1.4º LECrim ), ya que no se ha declarado la complejidad de la causa y se ha rebasado el plazo de seis meses de la instrucción, la cual se incoó el 2 de marzo de 2016.



CUARTO.- En cuanto a las costas procesales de ésta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación la Sala acuerda

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de Candida contra el auto de fecha 30 de noviembre de 2017 , contra el que se interpuso recurso de reforma que fue desestimado por auto de 11 de enero de 2018, dictados por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Vilanova i la Geltrú en las diligencias previas arriba referenciadas, y, en consecuencia, los REVOCAMOS PARCIALMENTE y ACORDAMOS que debe continuar el presente procedimiento respecto la investigada Elsa en los términos indicados en la fundamentación precedente, manteniendo el sobreseimiento provisional respecto Amador .

Declaramos de oficio las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por este auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado, doy fe.