Auto Penal Nº 443/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 292/2019 de 11 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 292/19.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 59/19.
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE BURGOS.
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.
Dª MARÍA DOLORES FRESCO RODRIGUEZ.
A U T O NUM. 00443/2019
En Burgos, a once de Junio de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la procuradora Doña Blanca Herrera Castellanos se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de fecha 8 de Marzo de 2019 por el que se acuerda la prohibición de que se aproxime el investigado David a la víctima Rosalia a una distancia de 500 metros, lo que le impide acercarse a la misma en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo o a cualquier otro que se frecuentado por ella, e igualmente la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, y ello durante todo el tiempo que dure la tramitación de este procedimiento hasta que recaiga sentencia definitiva o resolución que le ponga fin.

Con fecha dos de Mayo de 2019 se dictó auto por el que estimando parcialmente el recurso de reforma interpuesto por la representación procesal de David contra el auto de fecha 8 de Marzo de 2018 se acuerda la que distancia de prohibición de aproximación se fija en 200 metros.

Resoluciones dictadas por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Burgos, en las Diligencias Previas núm. 59/19, alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.



SEGUNDO .- Admitido el recurso de apelación, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y partes personadas, y remitidas las actuaciones para resolución a esta Sala de la Audiencia Provincial, habiéndose designado como ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA DOLORES FRESCO RODRIGUEZ, quedaron las actuaciones pendientes para dictar la resolución oportuna.

Fundamentos

PRIMERO .- Por el recurrente se alega que los hechos denunciados no son constitutivos de ningún delito susceptible de ser juzgado por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer porque entre denunciante y denunciado nunca ha existido matrimonio ni ha estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad.

Se sostiene en el recurso que las partes eran amigos por razón de amistad que existía entre ambos matrimonios pero nunca existieron relaciones de afectividad susceptibles de ser tratadas como violencia de género. Consecuentemente, se alEga que el Juzgado de Violencia sobre la Mujer debe inhibirse al Juzgado de Instrucción correspondiente.

Se dice en el recurso que el problema radica en los celos injustificados del esposo de Rosalia referentes a una relación afectiva inexistente entre ella y el denunciado, lo cual ha dado origen a tres procedimientos judiciales promovidos por el marido de la denunciante y de todos los cuales ha resultado absuelto el denunciado.

Por todo ello el recurrente solicita se deje sin efecto la orden de protección contenida en el auto recurrido.



SEGUNDO. - Las presentes actuaciones se inician en virtud de atestado nº NUM000 procedente de la Comisaría de Policía en el que Rosalia denuncia a David relatando: ' Que la dicente ha mantenido una relación sentimental sin convivencia con David , durante unos cuatro meses, desde julio de 2018 hasta octubre de 2018, no habiendo hijos en común de dicha relación, aunque la dicente tiene un hijo de tres años de una relación anterior llamado Heraclio . Que los problemas con David comenzaron el pasado día 03/02/2019 sobre las 23:00 horas, en que David , acudió a su casa para hablar, negándose la dicente a abrirle la puerta y diciéndole que le dejase en paz.

Que David está casado y quería hablar con ella para retomar la relación. Que David le decía que si no abría la puerta, él tenía pensado quedarse allí, así que no podría ir a trabajar. Que la dicente se tuvo que quedar en casa sin ir a trabajar. Que al día siguiente sobre las 11:00 horas, David volvió a su domicilio, pidiéndole nuevamente que abriese la puerta, accediendo en esta ocasión la dicente.

Que han comenzado a hablar y al poco han comenzado a discutir, insultándole con frases como 'PUTA, CHICA DE LA CALLE' y amenazándole David con tirarse por la ventana.

Que al rato David se marcha de la vivienda. Que unos tres o cuatro días después se encontró a David esperándola en la parada de DIRECCION000 , donde la dicente se baja del autobús para ir al trabajo. Que en cuanto le vio le comenzó a insultar diciéndola 'TU ERES UNA PUTA, NO TE DEJAS TRANQUILA, NO TE DEJAS EN PAZ'. Que la dicente continuó andando hasta la DIRECCION001 donde su encargado la espera para llevarla al área de Servicio de DIRECCION002 donde trabaja, siendo seguida en todo momento por su ex pareja quien continúa insultándola.

Que a partir de ese día es habitual que David le espere en la misma parada de autobús a la hora que ella llega, y la comience a insultar del mismo modo.

Que dos días después de aquello, su ex pareja acudió a su puesto de trabajo, en DIRECCION002 a las 23:30 horas, momento en que la dicente sale habitualmente de trabajar y tras acercarse a ella la cogió por la ropa a la altura del cuello y zarandeándola le dijo 'YO NO TE DEJO EN PAZ, TU TIENES MI PASAPORTE, DAME MI PASAPORTE Y ME VOY DE AQUÍ'.

Que la dicente le dijo que ella no tenía su pasaporte que lo tendría en el coche, y acto seguido se fue con su encargado y sus compañeras de trabajo quien la trajeron a Burgos.

Que al día siguiente, día 25/02/2019 se volvió a encontrar nuevamente a David en la parada de autobús de DIRECCION000 , ya que el mismo le estaba esperando y quien le dijo que ya había encontrado el pasaporte. Que su encargado llamado Teodulfo usuario del número de teléfono NUM001 y del que desconoce más datos, ha hablado con David y le ha dicho que dejase en paz a la dicente.

Que ese mismo día David volvió a acudir a su puesto de trabajo, y le mandó varios mensajes a su teléfono móvil desde el número de teléfono NUM002 , para que saliese del trabajo para hablar con él, así como una fotografía en la que se le ve en las inmediaciones de su trabajo, negándose la dicente a salir.

remitirlos a esta Instrucción.

Que a partir de ese día David ha comenzado a mandar mensajes tanto por whatsapp como a través de la red social facebook, a la familia de la dicente, insultando a la misma y diciendo que había abortado.

Que el día 04/03/2019, David le ha mandado un mensaje de whatsapp a su teléfono móvil desde el número de teléfono + NUM003 de Holanda en el que le insulta diciéndole 'PUTA' y le dice que está lejos a dos mil kilómetros y que irá a su puesto de trabajo para que tenga problemas y la despidan.

Que ayer día 06/03/2019, la hermana de la dicente recibió un video a través de whatsapp de David en la que se le ve con cocaína.' Incoadas por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer las Diligencias Urgentes 52/2019 con fecha 8 de Marzo de 2019 se ratificó en la denuncia interpuesta, constando en el acontecimiento 12 comparecencia ante el letrado de la Administración de Justicia en el que se hace constar el contenido del mensaje de fecha 25 de Febrero de 2019 que consta en su teléfono móvil y que en dicho acto es traducido por interprete: ' Élle dice: Has olvidado todo lo que hemos pasado. Ella le dice que voy a llamar a la Policía que estoy trabajando.

Él le contesta: Llámales y diles que voy a volver también mañana. De hecho estoy aquí y le adjunta una foto de la puerta del área de servicio de su trabajo. Él le dice, no voy a olvidar todo lo que me has hecho, nos va a separar solo la muerte y cuando acabecontigo seguiré mi vida.

Se ha traducido una conversación whatsapp desde las 2.44p.m. hasta las 3.34 p.m.del día 25 de febrero de 2019, consta en el perfil Alejo con una flecha apuntando a la izquierda. Que el número que tiene asociado Alejo es + NUM002 .

Que quiere que se traduzca una grabación de audio que dice haber realizado en su teléfono la denunciante cuando estaba junto con el denunciado y que el intérprete procede a traducir en este acto, y que consta realizada con fecha 25 de febrero de 2019 a las 2:15 p.m y con una duración de 00:01:43, y que previa exhibición y audición de su teléfono móvil donde consta, se traduce: Has olvidado todo lo que he hecho contigo, ya verás que no lo voy a olvidar jamás y no voy a perder mis derechos. Lo único que nos va a separar es la muerte, empezaré contigo y después acabaré/empezaré(no sabe lo que quiere decir en realidad con este verbo)con mi vida. Ella le dice déjame en paz que voy a llamar a la Policía, déjame en paz, y él le dice espera un momento, que ella quiere alejarse y él le sigue. Él le dice te has reído de mí, que Dios nos pagará y Dios te pagará por lo que me has hecho. Ella le dice yo no quiero ir con otro, sólo vivir mi vida tranquila y en ese momento él gritaba me voy a romper mi ropa, párate Rosalia , has hecho que se rían de mí todos los maricones. Voy a emborracharme (con tono amenazante) y te juro por Dios que voy a tu trabajo a montar jaleo.

Tras dicha declaración y la transcripción del mensaje por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer se dictó auto con fecha 8 de Marzo de 2018.

Resolución con la que muestra su disconformidad la parte recurrente alegando que los hechos no son competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer y poniendo de manifiesto de forma subsidiaria que el domicilio de David se encuentra en la CALLE000 nº NUM004 de Brugos a menos de 500 metros del domicilio de Rosalia en CALLE001 número NUM005 de Burgos por l que solicitaba que se redujese la prohibición de aproximación a una distancia de 100 metros.

La juez de Instrucción en su auto de fecha 2 de Mayo de 2019 estimó parcialmente el recurso y redujo la distancia fijada en la prohibición de aproximación a 200 metros.

De conformidad con el artículo 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 'En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal , el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma.

En las mismas condiciones podrá imponerle cautelarmente la prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales, o Comunidades Autónomas, o de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas.

Para la adopción de estas medidas se tendrá en cuenta la situación económica del inculpado y los requerimientos de su salud, situación familiar y actividad laboral. Se atenderá especialmente a la posibilidad de continuidad de esta última, tanto durante la vigencia de la medida como tras su finalización.

En caso de incumplimiento por parte del inculpado de la medida acordada por el Juez o Tribunal, éste convocará la comparecencia regulada en el artículo 505 para la adopción de la prisión provisional en los términos del artículo 503, de la orden de protección prevista en el artículo 544 ter o de otra medida cautelar que implique una mayor limitación de su libertad personal, para lo cual se tendrán en cuenta la incidencia del incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar.

En referencia a la medida cautelar de alejamiento es una medida restrictiva de la libertad de circulación como derecho fundamental y por ello la adopción de la misma está sujeta a los requisitos generales de legitimidad constitucional de una medida restrictiva de derechos fundamentales, concretados para la libertad y derecho fundamental del art. 19 CE y cuya concurrencia o falta de ella determinará, en un análisis sistemático por fases escalonadas, si procede adoptar o no en este caso dicha medida cautelar: a) Reserva de Ley: En primer lugar, toda medida restrictiva de derechos fundamentales adoptada en el marco de un proceso penal exige que la misma esté suficientemente cubierta por una reserva de ley que regule con la suficiente precisión, claridad y previsibilidad los presupuestos para su adopción y el procedimiento para ello, así como las garantías que exige. En este caso, este requisito parece prima facie cumplirlo el art. 544 bis L.E.Cr .

b) Reserva jurisdiccional: la medida ha de ser adoptada por un juez competente o no absolutamente incompetente, quien ha de acordar por sí mismo, autónomamente y con carácter previo, sin posibilidad de que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad adopten esta medida de alejamiento, ni siquiera a prevención ni con carácter cautelar. c) Principio de proporcionalidad, que está compuesto por cuatro ingredientes, que se analizarán sucesivamente en cuatro subfases: 1) Finalidad constitucional de la medida: La medida cautelar debe perseguir una finalidad constitucional, en este caso: la protección de la vida y la integridad física y psíquica de las personas, que es el bien jurídico tutelado por los delitos de lesiones , estando dirigida a evitar que en los casos en que se den respecto a una persona indicios racionales de ser autor de lesiones o malos tratos a un tercero pueda la misma proseguir con su conducta de lesionar a ese tercero.

2) Idoneidad de la medida: a') Idoneidad formal o procedimental: antes de su adopción debe oírse como imputado con todas las garantías al afectado por la medida o supuesto y, por otra parte y en segundo lugar, la medida se ha de adoptar por medio de una resolución judicial motivada, en la que se explicite un examen suficiente de la concurrencia o de los requisitos constitucionales y legales para adoptar la medida de alejamiento; no obstante es posible la adopción de medidas de cautelares de protección a la víctima inaudita parte por concurrir circunstancias de especial urgencia y no ser posible esperar a la audiencia del denunciado posibilidad que ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional ( STC 70/05 de 4 de Abril ) y todo ello sin perjuicio de que cuando sea posible se de audiencia al imputado a fin de permitirle ejercitar su derecho de defensa y oponerse a las medidas que se adoptan.

b') idoneidad objetiva: la medida cautelar ha de ser, en sí misma, adecuada o apta para conseguir el fin pretendido, ha de facilitar el logro del fin de la debida tutela de la vida e integridad física de la persona presuntamente agredida, aunque no pueda garantizar plenamente su cumplimiento: al prohibir jurídicamente, con las consecuencias jurídicas que pueden derivarse de un eventual incumplimiento (delito de quebrantamiento de condena y adopción de medidas cautelares más drásticas, incluida la prisión provisional, previa audiencia con contradicción: artículo 544 bis in fine, a la persona inculpada acercarse al ámbito vital y social de las personas a que se refiera la Orden de Alejamiento como sujetos pasivos, se facilitará generalmente la protección de aquellos bienes jurídicos; c') idoneidad subjetiva: la medida ha de ser también apta en razón del sujeto pasivo de la medida, por concurrir en ella indicios fundados, prima facie, de haber cometido una infracción criminal y no concurrir otras circunstancias relativas a dicho sujeto pasivo que hagan inidónea o inadecuada tal medida.

c) Necesidad de la medida: Este requisito exige que, conforme al principio de intervención mínima, sólo se adopten medidas restrictivas de derechos fundamentales que sean 'estrictamente necesarias', esto es, que no se adopte una concreta medida restrictiva de un derecho fundamental si existe otra medida igualmente efectiva para lograr el fin pretendido por la misma pero menos restrictiva del derecho fundamental, para lo que ha de valorarse que precisamente la medida cautelar de alejamiento es intermedia entre la prisión preventiva, siempre más intensa en su afectación de derechos fundamentales, y la situación de mera libertad, que ha de ser la regla general, pero que en muchos casos no puede considerarse como medida alternativa a los efectos del subprincipio de necesidad, pues tal medida en ningún caso sería igualmente efectiva para lograr el fin pretendido; y también ha de tenerse presente que el alejamiento supone sólo una afectación relativamente leve de la libertad de movimientos, sin afectar a la libertad personal o haciéndolo sólo en muy escasa medida, pero permite, sin embargo, garantizar en cierta medida jurídicamente la integridad física y la vida de las presuntas víctimas al impedir al afectado por tal medida aproximarse a esas personas, de forma que su incumplimiento conlleva consecuencias jurídicas gravosas para el afectado que incumpla tal medida, además de que está configurado legalmente de tal forma que su intensidad o alcance puede modularse in casu según las circunstancias concretas que concurran en cada caso, lo que permite un 'ajuste fino' de su necesidad en cada caso concreto, pues el subprincipio de necesidad exige que, dentro de las distintas posibilidades que permite la medida de alejamiento, se acuerde aquella medida que tenga un alcance estrictamente indispensable para lograr con una efectividad apropiada el fin protector perseguido con la misma.

d) Proporcionalidad en sentido estricto: este principio conlleva valorar tanto las ventajas o beneficios que resultan para el bien común o para la protección de otros derechos fundamentales de terceros de la adopción de la medida y los inconvenientes que se derivan para la persona afectada por tal medida cautelar, así como las ventajas que se derivarían para esta última si la medida no se adoptase, o no se adoptase con el alcance de que se trate, y los inconvenientes o perjuicios al interés general o a los derechos de terceros en tal caso, valorando para ello las circunstancias concretas, la intensidad de la necesidad de tutela del bien jurídico a proteger, el particular alcance de la orden de alejamiento y las concretas consecuencias que podría tener esa Orden en el caso de que se trate, en especial, de carácter laboral, social y familiar.

En el presente caso la valoración de las diligencias practicadas remitidas a esta Audiencia Provincial nos lleva a no observa razones para modificar la decisión adoptada por la Juez de Violencia sobre la Mujer pues por un lado existen índicos de la comisión por parte del denunciado de un delito de coacciones del artículo 172.2 o de hostigamiento del artículo 172.ter, y de un delito de injurias del artículo 173.4 del CP sin perjuicio de una ulterior calificación lo que permite a adopción de la medida acordada por la instructora con base en el artículo 544 bis y 57 del código Penal , encontrándonos en una fase del procedimiento en la que no podemos hablar de hechos probados sino de indicios de la comisión de los hechos que denuncia Rosalia , indicios que se desprenden no sólo de la denuncia y de la declaración testifical de la denunciante sino también de las transcripción de los mensajes y conversaciones que guardaba la denunciante en su teléfono móvil.

Por otro lado, debemos partir de que la denunicante relató en Comisaría el día 7 de Marzo de 2019 que David había sido su pareja, y posteriormente cuando declaró ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer precisó que había mantenido una relación sentimental sin convivencia durante cuatro meses con el denunciado. Por ello, entendemos que en el momento de dictarse la resolución recurrida existen indicios que permiten sostener la competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer a raíz de lo dispuesto en el artículo 87 ter de la LOPJ . Asimismo, y aunque entendemos que será en el acto de juicio donde habrá de examinarse en profundidad la cuestión relativa a la relación que unía a David y Rosalia , debemos estar a la jurisprudencia del TS sobre la 'análoga relación de afectividad', - STS 510/09 de 12 de mayo , STS de 23 de diciembre de 2011 -, que recuerda que no resulta fácil, desde luego, dar respuesta a todos y cada uno de los supuestos que la práctica puede ofrecer respecto de modelos de convivencia o proyectos de vida en común susceptibles de ser tomados en consideración para la aplicación de los preceptos legales. La determinación de qué se entiende por convivencia o la definición de cuándo puede darse por existente una relación de afectividad, desaconseja la fijación de pautas generales excesivamente abstractas. No faltarán casos en los que esa relación de afectividad sea percibida con distinto alcance por cada uno de los integrantes de la pareja, o supuestos en los que el proyecto de vida en común no sea ni siquiera compartido por ambos protagonistas. En principio, la convivencia -ya sea existente en el momento de los hechos o anterior a éstos-, forma parte del contenido jurídico del matrimonio. No se olvide que conforme al art. 69 del Código Civil , la convivencia se presume y que el art. 68 del mismo texto señala entre las obligaciones de los cónyuges vivir juntos. La convivencia es también elemento esencial de las parejas de hecho, incluso en sus implicaciones jurídico-administrativas.

Sin embargo, no pueden quedar al margen de los tipos previstos en los arts. 153 y 173 del CP art.153 1995/16398 art.173 situaciones afectivas en las que la nota de la convivencia no se dé en su estricta significación gramatical -vivir en compañía de otro u otros -. De lo contrario, excluiríamos del tipo supuestos perfectamente imaginables en los que, pese a la existencia de un proyecto de vida en común,los miembros de la pareja deciden de forma voluntaria, ya sea por razones personales,profesionales o familiares, vivir en distintos domicilios. Lo decisivo para que la equiparación se produzca es que exista un cierto grado de compromiso o estabilidad, aun cuando no haya fidelidad ni se compartan expectativas de futuro. Quedarían, eso sí, excluidas relaciones puramente esporádicas y de simple amistad, en las que el componente afectivo todavía no ha tenido ni siquiera la oportunidad de desarrollarse y llegar a condicionar lo móviles del agresor.

En consecuencia, la Sala considera que la resolución impugnada es plenamente ajustada a derecho, lo que lleva a la desestimación del recurso interpuesto y a la confirmación de la misma, no procediendo tampoco reducir a una distancia de 100 metros la fijada en el auto que desestima el recurso de reforma.



TERCERO - Sin expreso pronunciamiento en materia de costas en aplicación de los arts. 239 , 240 y 901 de la L.E.Cr .

Por lo expuesto, este Tribunal acuerda:

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la asistencia Letrada de David contra el Auto de fecha 8 de Marzo de 2.018 que fue modificado parcialmente en el auto de fecha 2 de Mayo de 2019 que estimó parcialmente el recurso de reforma. Resoluciones dictadas por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Burgos en las Diligencias Previas núm. 59/19, y CONFIRMAR la referida resolución en todos sus pronunciamientos. Todo ello sin pronunciamiento en materia de costas.

Así por este Auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado Instructor, el que acusará recibo para constancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.