Auto Penal Nº 444/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 326/2019 de 14 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE TARRAGONA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo Apelación penal nº 326/2019 (OR)
Procedimiento Abreviado nº 132/2018
Juzgado de Instrucción nº 3 de Reus
A U T O núm. 444 /2019
Tribunal
Magistrados:
Ángel Martínez Sáez (Presidente)
Eduardo Mariano Sampietro Román
Susana Calvo González
En Tarragona, a 14 de junio de 2019

Antecedentes

ÚNICO.- La representación procesal de Modesta interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de fecha 3 de julio de 2018 que acuerda la continuación del procedimiento por los trámites del abreviado.

Por su parte, la representación procesal de Mas de Passamaer S.L. interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 2 de abril de 2019 por el que se desestimaba el previo recurso de reforma contra el auto de 3 de julio de 2018 por el que se acordaba seguir el procedimiento únicamente por delito de apropiación indebida, con exclusión de los hechos relativos a estafa procesal, injurias y obstrucción a la justicia.

Ha sido ponente la magistrada Susana Calvo González.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por la representación procesal de Modesta se fundamenta en la indebida interpretación de los indicios en contra de la Sra. Modesta . Alega que existían relaciones previas entre las partes. En concreto la Sra. Modesta había prestado al querellante Sr. Candido la cantidad de 60.000 euros que deberían devolver mediante aportaciones mensuales de 1.818 euros desde el 1 de abril de 2010 y pagos de intereses de 1.952 euros anuales en los términos del cuadro de amortizaciones adjunto al préstamo que se otorgó ante el notario Ángel Pérez Espuelas en fecha 9 de abril de 2010 y que fue reconocido en su declaración por el propio Sr. Candido . Tal préstamo fue impagado por el querellante cinco meses después de interpuesta la denuncia, sin que se reanudara el pago del mismo sino por instancia de la querellada y con auxilio judicial. Refiere el recurso que visto el importe adeudado por el querellante en el préstamo y el pretendidamente apropiado (consistente en adelantar pagos, ni siquiera en pagar más de lo debido), evidencia la intencionalidad del querellante al interponer la querella: dejar de pagar el préstamo cuya existencia oculta en la querella. Añade que en acto de conciliación de 21 de junio de 2011, previo a la querella de 19 de agosto de 2011, el querellante aceptó indemnizar a la actora en 11.500 euros y reconoce adeudar salarios por importe de 4274 euros, manifestando expresamente que ambas partes se darán por saldadas y finiquitadas por todo concepto derivado de la relación laboral. En ese momento refiere el recurso que el querellante, a pesar de que en su declaración manifestó que tuvo conocimiento de esas transferencias tras el acto de conciliación, ya sabía lo que había ocurrido. Consta email que el Sr. Candido remitió a Gustavo a fecha 3 de junio de 2011 en el que se refieren la relación de pagos recibidos por Gustavo con absoluta normalidad y dispone, sin tacha para los pagos que luego pretende delictivos, establecer una cifra pendiente de pago a favor de Gustavo . El propio Gustavo remitió también email en fecha 11 de mayo de 2011 explicando las liquidaciones existentes y reclamando que aún se le debe dinero, haciéndolo de manera transparente y cuestionando el dolo en la conducta de la investigada.

Sostiene también que la empresa debe dinero a ciertos trabajadores, no solo en salarios sino en concepto de indemnización y se paga con recursos de la empresa, cuestionando que un pago anticipado sea apropiación indebida. El propio querellante en el email de 3 de junio le indica al trabajador que puede haber un error de interpretación que cuestiona que en el mismo haya podido incurrir la recurrente en tanto en cuanto que ejecuta los pagos. Añade que la Sra. Modesta ha ofrecido cumplida explicación y justificación de los pagos, en concreto que 'dos de los cuatro pagarés si se emitieron porque en marzo y abril hubo una previsión de que se pudieran pagar, pero en enero y febrero no había dinero para pagarlos', precisando respecto a los pagos que erróneamente la parte contraria imputa a la extinción del contrato laboral que 'los pagos realizados a fecha 21 de diciembre, 31 de diciembre respondían a nóminas atrasadas que se debían a su hijo, y no a la extinción del contrato de trabajo...', sin obviar que 'en ocasiones dejó de pagarse las nóminas para hacer frente a pagos que la gente necesitaba más que ella'. Concluye el recurso que la parte contraria ha intentado torticeramente alterar la realidad dando a entender que Modesta con los pagos ordenados estaba pagando los acuerdos de Mas Passamaner con su hijo como si aquella no debiera a su hijo también los salarios en los términos referidos en su declaración y de conformidad con el extracto de cuenta corriente del Sr. Gustavo aportado.

La investigada pagaba salarios atrasados, acerca de los cuales en ningún momento se le indicó que no se debían pagar, de hecho en términos generales se pagaron a los trabajadores que quedaban en la empresa.

Plantea el recurso que existe una manifiesta ausencia de dolo, preguntándose para qué iba a apropiarse la Sra. Modesta de 2.500 euros si apenas meses antes le había prestado 60.000 euros al querellado y hasta ese momento había cuotas meritándose mensualmente.

Se aportó documental referida en el recurso.

El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso interesando el archivo de la causa por las razones esgrimidas en los informes de 24 de agosto y 15 de octubre de 2018.

En el traslado del art. 766.4 LECr , la parte recurrente defiende, frente a la alegación del juez a quo en la reforma, que sobre el juez de instrucción recae el debido control de la imputación ante hechos no constatados indiciariamente o que carezcan de relevancia penal.

La representación procesal de Mas de Passamaner S.L. impugnó el recurso.

Por su parte, la representación procesal de Mas de Passamaer S.L. interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 2 de abril de 2019 por el que se desestimaba el previo recurso de reforma contra el auto de 3 de julio de 2018 por el que se acordaba seguir el procedimiento únicamente por delito de apropiación indebida, con exclusión de los hechos relativos a estafa procesal, injurias y obstrucción a la justicia.

El recurso se fundamenta en la existencia de indicios de estafa procesal, que se lograría la presentar una demanda ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Reus instando la extinción del contrato de trabajo así como la reclamación de 13.632 euros de salarios adeudados, fundamentándolo en el hecho de que Mas de Passamaner S.L. incurrió en graves retrasos en el pago de su salario. Procedimiento en el que si bien se llegó a una conciliación, concurren todos y cada uno de los requisitos de la estafa procesal impropia, toda vez que la investigada con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, desvió parte del dinero propiedad de Mas de Passamaner S.L. y se lo entregó a su hijo, con lo que dejó de pagarse parte de sus nóminas al tiempo que le reclamaba el impago de los salarios adeudados. La investigada sin consentimiento de la empresa engaña a Mas Passamaner S.L. cuando deja de pagarse su propias nóminas, siendo la finalidad del impago de nóminas interponer ante el juzgado de lo social una demanda de extinción de contrato fundamentándola en lo graves retrasos, incurriendo en error Mas de Passamaner al creer que procedía tanto la extinción del contrato como el pago de la cantidad de 11.500 euros, error que le llevó a firmar el acto de conciliación.

Considera además que existe delito de injurias cuando la investigada manifiesta a distintos proveedores que no suministraran al hotel los productos al estar a punto de cerrar ya que no iban a cobrar las facturas.

Y en obstrucción al haber amenazado a Candido diciéndole que lo iba a denuncia a Hacienda sino retiraba la denuncia.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso.



SEGUNDO.- Los recurrentes pretenden por una parte que se deje sin efecto el auto de prosecución de procedimiento por los trámites del abreviado, y por otro lado que el mismo, por ser insuficiente, se nutra con hechos adicionales susceptibles de subsumirse en adicionales tipos jurídicos. En todo caso el artículo 779.1.4º LECr previene expresamente la necesidad de una decisión motivada por la que se ordene la prosecución de las diligencias previas por los trámites de la preparación del juicio oral. Este auto de prosecución o de apertura de la fase de preparación del juicio oral cumple las funciones identificadas por el Tribunal Constitucional ( SSTC 186/90 , 23/91 , 121/95 , 62/98 ) de, por un lado, declarar concluida la fase de investigación, descartando por exclusión la procedencia de alguna de las otras resoluciones previstas en los en los tres primeros números del artículo 779.1 LECr y por tanto, el sobreseimiento solicitado por la Sra. Modesta , y por otro, de determinación de aquellos imputados que pueden ser objeto, en su caso, de acusación, no incluyéndose los adicionales pretendidos por Mas de Passamaner S.L.

Entrando en primer lugar al recurso formulado por la acusación particular, el auto del art. 779.1.4º LECr debe identificar los hechos justiciables conteniendo la carga de información relativa a qué y por qué debe defenderse la investigada. Los hechos referidos en el auto de prosecución determinará aquellos que pueden ser objeto de acusación no pudiendo extralimitarse las partes acusadoras respecto a los mismos. Y en este sentido, aun cuando no haya un pronunciamiento sobreseyente expreso, es evidente que el juez a quo ha decidido no proseguir penalmente contra la Sra. Modesta por los hechos pretendidos adicionar por la acusación particular. Y la Sala no puede sino coincidir con tal criterio considerando que no existen indicios de los mismos.

Respecto a la estafa procesal, la misma no puede prosperar. Existen indicios de una situación económica complicada, con impago de nóminas que se acredita a través del acuerdo aportado entre la empresa y los trabajadores para convertir sus contratos en fijos discontinuos, pactando el pago de las nóminas atrasadas a partir de abril de 2011. Por lo tanto, no solo se debían las nóminas del Sr. Gustavo , sino otras, no teniendo sustento la afirmación de que las transferencias al Sr. Gustavo fueron buscadas con el propósito por parte de la Sra. Modesta , de conseguir impagos que la configurasen una causa de despido objetivo.

Además, examinada la demanda interpuesta ante la jurisdicción social, se reclaman impagos parciales desde el año 2009 (de noviembre de 2009 a febrero de 2011), y no solo los meses de diciembre de 2010 y enero y febrero de 2011 (en su totalidad). Candido puertas, refirió que las cantidades transferidas cubrían la totalidad de las nóminas impagadas, lo que se evidencia por una simple comparación que no se corresponde con la realidad. También es cierto que Cesar manifestó que comprobaron que 'se había pagado todo menos las tres nóminas de ella (la investigada)', lo que aparece contradicho por la documental que constata la situación de adeudo a los trabajadores de la empresa, en concreto el acuerdo de transformación de régimen contractual de diciembre de 2010.

Y es evidente que la existencia de avenencia en el acto de conciliación niega la concurrencia de los requisitos de la estafa procesal, habiendo aceptado abonar el Sr. Candido más de 11.000 euros, y acabando por manifestar expresamente que el perjuicio que se la causó por la investigada fue exclusivamente que no se pagaron sus nóminas.

En relación con las injurias, lo primero que hay que señalar que advertir o recomendar no prestar servicios o suministros no puede considerarse una conducta injuriosa al parecer de la Sala, pero es que en cualquier caso tampoco existen indicios de su comisión más que lo manifestado, como referencia, por el Sr.

Candido , negándolo la investigada y habiendo solo comparecido como testigo en relación a este hecho, Eleuterio , exasesor laboral de la mercantil acusadora quien manifestó que tuvo una conversación con la Sra.

Modesta después de la conciliación laboral y antes de la denuncia y que refirió que en la empresa la situación era tensa y en cuanto a las reclamaciones salariales, que tuvieran cuidado no acabaran siendo demandados como empresa, añadiendo que no se sintió presionado y no percibió como chantaje.

Y por último, en cuando al delito contra la administración de justicia, únicamente se deriva de lo dicho por el legal representante de Mas de Passamaner S.L. La investigada negó haber llamado a la asesoría de la empresa para amenazar con acudir a Hacienda si no retiraban la denuncia. Por su parte interrogado a tal respecto el testigo Cesar fue absolutamente inconcluyente manifestando 'que le suena que lo dijo a terceros'.

Insuficiencia acreditativa clara, siendo además más que cuestionable que el cumplir con una obligación de denuncia tributaria pueda constituir aun condicionalmente, conducta delictiva.



TERCERO.- En cuanto a la pretensión sobreseyente articulada por la investigada, como reiteradamente ha señalado esta Sala, cuando el órgano jurisdiccional decide la terminación de la fase de instrucción del procedimiento abreviado, diligencias previas y la prosecución del procedimiento, lo hace en consideración a un doble pronóstico, por un lado, de presunta tipicidad de los hechos justiciables y, por otro, de suficiencia indiciaria objetiva y subjetiva de los mismos. De ahí que cuando falte alguno de los dos presupuestos, resulte obligado, por exigencias derivadas del principio de presunción de inocencia ordenar la decisión de crisis anticipada que proceda, ya sea el sobreseimiento libre, por falta de tipicidad de los hechos justiciables, ya sea el sobreseimiento provisional por debilidad indiciaria, objetiva o subjetiva ( STC 186/90 ya referida). Debe concurrir, por tanto, el doble pronóstico de tipicidad y al mismo tiempo la suficiencia indiciaria objetiva y subjetiva, que de hecho ya adelantamos, concurre en el caso de autos.

No debe olvidarse que la decisión prosecutoria no constituye una declaración de culpabilidad sino de plausibilidad fáctica (de que los hechos justiciables pudieron haber sucedido) y normativa (que los mismos pueden ser penalmente relevantes en atención a tipos cuya pena no supere los nueve años de prisión).

Pues bien, los hechos imputados a la Sra. Modesta en el auto de prosecución de procedimiento abreviado, son los siguientes: -' que desde el 7 de Febrero de 2007 era la auxiliar administrativa del hotel MAS PASSAMANER y entre sus funciones estaba la de pagar nóminas, con acceso a las cuentas y autorización para pagar pagarés.

-que a finales de 2010 la empresa despidió a varios trabajadores, entre ellos D. Gustavo (hijo de Dña.

Modesta ). Que la indemnización por despido se acordó que se pagase a través de 4 pagarés de fechas de 15 de Enero, 15 de Febrero, 15 de Marzo y 15 de Abril (total 4097,32 euros) y el resto lo abonaría FOGASA.

Que además, la empresa debía a dicho trabajador 3456,67 euros de nóminas atrasadas, que serían pagados en un único pago a lo largo de 2011.

-que Dña. Modesta realizó 4 transferencias a favor de su hijo por valor de 2544,21 euros desde la cuenta de la empresa sin tener autorización para ello (dos el 21 de Diciembre de 2010, 31 de Diciembre de 2010 y 28 de Enero de 2011).' De la instrucción practicada y singularmente de la documental obrante en autos, se deriva que al final del año 2010, Mass Passamaner S.L. atravesaba importantes dificultades económicas, llegaron a un acuerdo con determinados trabajadores consistente en cerrar el hotel en temporada baja de invierno y convertir los contratos en fijos discontinuos. No obstante para los que no estuvieren conformes en convertir sus contratos en fijos discontinuos, se les ofreció un despido pactad por causa objetivas con pago aplazado del importe de las cantidades que le correspondieren, siendo Gustavo , hijo de la investigada, uno de los trabajadores que a ello se acogió, acordándose el despido en fecha 10 de diciembre de 2010 y pactándose una indemnización de 6.828,87 euros, a abonar en cuatro pagarés de 1004,33 euros el 15 de enero, febrero, marzo y abril de 2011 asumiendo el resto el Fogassa, existiendo no obstante un error material en el cálculo total. En fecha 10 de diciembre también se firmó reconocimiento de deuda al Sr. Gustavo por cuantía de 3.456,67 euros en concepto de nóminas atrasadas, a abonar en un pago único o varios parciales a lo largo del año 2011. Obra también documental al folio 369, aportado con la declaración de 13 de febrero de 2017, reconocimiento que resultó del impago de nóminas, en fecha 10 de diciembre de 2010, de 3.456,67 euros, lo que se habrían de hacer efectivos mediante un pago único o varios parciales a los largo del año 2011 'de lo que se harán los correspondientes recibos: (nada se indica)'.

Por tanto a Gustavo le eran debidos la cantidad de 3456,67 euros en concepto de nóminas pagaderos a lo largo del año 2011 así como la indemnización por despido que se le tenían que haber abonado en 4 pagarés con fecha 15 de enero, 15 de febrero, 15 de marzo y 15 de abril de 2011. Por parte de la investigada, su madre, se le hicieron tres transferencias en fecha 21 y 31 de diciembre de 2010 (respectivamente 901,00 y 144,21 euros el día 21 y 1.000 euros el 31) y una cuarta el día 28 de enero de 2011 (500 eros), por un total de 2.544,21 euros. La Sala considera a diferencia de lo referido por la investigada, que las tres primeras difícilmente pueden corresponderse con las nóminas atrasadas cuando existía un acuerdo de abono en el año 2011, teniendo en cuenta además que la suma de las dos realizada el día 21 de diciembre ofrece el resultado corregido de 1/4 de la cantidad a indemnizar por Mas de Passamaner S.L. Ahora bien, la investigada tenía dentro sus funciones realizar pagos a los trabajadores y en definitiva, como señala la Fiscalía, la investigada no se adueñó de cantidad alguna ni distrajo cantidades de su destino pues realmente eran debidas a los trabajadores.

Así en la demanda de Gustavo ante el Departament d' Empresa i Ocupació de la Generalitat de Catalunya, folio 373, en su demanda de conciliación, reconoce que se le adeudan 3.456,67 euros que se le tenían que haber satisfecho a lo largo de 2011 y que tampoco han sido abonados, además de 2.088,66 euros de los 4.097,32 euros que debía abonarle la empresa en concepto de indemnización por despido objetivo.

En la contestación de Mas Pasamer de que solo se debían 3001,12 euros, aceptando el Sr. Gustavo las alegaciones de Mas Passamaner de que se abonaron antes de lo acordado, se cambiaron dos pagarés por transferencias anticipadas, considerándose la transferencia de 28 de enero de 2011 de 500 euros en concepto de nómina, las tres restante y los dos pagarés de marzo y abril en concepto de indemnización, concluyendo el acto de conciliación con avenencia.

Dicho lo cual, de los hechos atribuidos a la Sra. Modesta , resulta evidente que nos se cumplen los requisitos de la administración desleal ni de apropiación indebida (sin abordar ahora las relaciones entre ambos tipos). No se aprecia una disposición fraudulenta de los bienes ni la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad. ?La Sra. Modesta , de manera anticipada eso sí, dio al líquido que tenía la sociedad en su poder en diciembre de 2010 y enero de 2011, el destino que le era propio, abonar las deudas contraídas con los trabajadores de la empresa, deudas acreditadas y reconocidas y que de hecho no quedaron saldadas.

Ninguno perjuicio económica evaluable se produjo para los socios o la sociedad, quien seguía adeudando hasta 3001 euros al Sr. Gustavo . Y tampoco existe un beneficio propio o de un tercero, ya que el Sr. Gustavo las cantidades transferidas le eran debidas. ? En definitiva, tampoco se identifica en la conducta de la Sra. Modesta actos dominicales sobre el dinero de la sociedad, que impliquen el incumplimiento definitivo de las obligaciones de devolver o entregar, lo que supone una incorporación a su propio patrimonio con el consiguiente enriquecimiento ilícito, todo ello vertebrado alrededor del verbo 'apropiar' que se contiene en el tipo.

El recurso debe ser estimado, acordando el sobreseimiento libre de las presentes actuaciones al amparo del art. 637 LECr y 779.1.1º del mismo texto legal .



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

Fallo

LA SALA ACUERDA : a) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Mas de Passamaer S.L. contra el auto de fecha 2 de abril de 2019 por el que se desestimaba el previo recurso de reforma contra el auto de 3 de julio de 2018.

b) ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Modesta interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de fecha 3 de julio de que acuerda la continuación del procedimiento por los trámites del abreviado, resolución que revocamos, ACORDANDO EL SOBRESEIMIENTO LIBRE de las presentes actuaciones.

Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes intervinientes.

Así por este nuestro Auto, contra el que cabe recurso de casación en cuanto al pronunciamiento sobreseyente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.