Auto Penal Nº 445/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 154/2007 de 14 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

AUTO: 00445/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección nº 004

Rollo: 0000154 /2007

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 6 de VIGO

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0001321 /2006

AUTO

En PONTEVEDRA, a catorce de noviembre de dos mil siete.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa referenciada se dictó por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 DE VIGO auto cuya parte dispositiva expresa: " Desestimo el recurso de reforma interpuesto por la representación de Fernando contra la resolución dictada por este Juzgado el día 10 de enero de 2007.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes por Fernando se interpuso recurso de apelación, que fue admitido a trámite y puesta de manifiesto la causa a las demás partes personadas se han remitido las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso.

Fundamentos

UNICO.- En el procedimiento abreviado la valoración jurídica de los hechos no se identifica con una concreta y aislada resolución judicial sino que una vez introducida la "materia criminis" se va decantando progresivamente en el alambique del proceso a su paso por filtros tales como el auto de incoación de las diligencias previas, el auto de continuación de la fase intermedia o el auto de apertura del juicio oral, para desembocar en el juicio oral que destila la sentencia. Pero disponiendo al propio tiempo de mecanismos como los autos de inadmisión a trámite de la querella, de archivo o sobreseimiento de las diligencias o denegatorio de la apertura de juicio oral, que deben utilizarse sin vacilación para evitar que cualquier persona pueda verse innecesaria e indebidamente sometida a la "penalidad" de la publicidad del juicio oral.

Dicho lo anterior, añadiremos que la existencia de la fase de instrucción "" se justifica por la necesidad de realizar las actuaciones necesarias para decidir si se debe o no abrir juicio contra persona determinada, ya que por el carácter estigmatizante que tiene el proceso penal, el abrir juicio contra una persona supone ya el sometimiento a lo que se suele denominar "la pena de banquillo" y, por ello la instrucción se justifica por la necesidad de encontrar indicios suficientes para objetivar un "juicio de probabilidad" justificador del sometimiento de la persona inculpada a la "pena de banquillo", sin perjuicio de que la condena sólo sea posible tras la obtención de un "juicio de certeza" a la vista de las pruebas, ahora si, practicadas en el plenario..."" (S.A.P. de Soria, Sección 1ª, de 30-1-2004).

Pues bien, en nuestro caso, esos indicios o datos recopilados en la instrucción de la causa, no ofrecen de forma mínimamente rigurosa o razonable la existencia de unos hechos susceptibles de integrar una infracción penal que se pueda atribuir con "juicio de probabilidad" al denunciado.

En primer lugar, sin entrar en la polémica, pues ello no es necesario, de si el tipo subjetivo en el delito de allanamiento exige un dolo específico de violar el domicilio ajeno, esto es un específico elemento subjetivo del injusto, o si sólo exige un dolo genérico de tener conocimiento y voluntad de realización del hecho típico, esto es un dolo, más que de propósito, de consecuencias necesarias, hemos de convenir, en que lo que si está meridianamente claro en nuestro caso es que no concurre el tipo objetivo, y por tanto tampoco la figura penal en cuestión, ya que el piso de referencia no sólo fue desalojado en el año 1995 (por razones de seguridad ciudadana), sino que además el contrato de arrendamiento en virtud del cual el denunciante ocupó dicho piso quedó en suspenso por mor de resolución judicial de 20 de febrero de 1996, por lo que desde hacía bastante tiempo que había dejado de satisfacer el concepto constitucional de domicilio, equiparable esencialmente con el concepto penal de morada, lo que así viene a expresar el Tribunal Constitucional en sentencia 69/1999 , cuando dice en su Fundamento Jurídico Segundo, que "cabe entender que el núcleo esencial del domicilio constitucionalmente protegido es el domicilio en cuanto morada de las personas físicas y reducto último de su intimidad personal y familiar". Esto es, con otras palabras, el rasgo esencial que define el domicilio, a los efectos de protección constitucional y, por ende penal, "reside en la aptitud para desarrollar en él vida privada y en su destino específico a tal desarrollo aunque sea eventual" (STC 10/2002 F.J. 7 ).

De manera que siendo evidente que "el bien jurídico protegido es concretamente el domicilio familiar, la intimidad del hogar, en el que nadie puede entrar contra la voluntad del morador" (S. 13.2.68 ), fácil es colegir que el delito en cuestión resulta ajeno a la supuesta realidad fáctica denunciada, ya que el piso de referencia, es obvio, no constituía ya domicilio, esto es, había dejado de ser hogar o morada personal y familiar, nada menos que desde el año 1995, en que se produjo su desalojo.

En punto al presunto delito de apropiación indebida, no consta siquiera indiciariamente acreditado que en la vivienda desalojada hubiese dejado el denunciante las pertenencias que relaciona al folio 84, entre las cuales se encuentra, según dice, documentación varia y de importancia diversa, lo que no es razonable, pues aquí, por razones obvias, ya no se puede hablar de un piso de menores dimensiones (que aquél pasó a ocupar después del desalojo) como justificación para mantener en el segundo derecha del nº 21 de la Plaza de Compostela la documentación expresada, como tampoco el menor espacio de la nueva vivienda puede justificar que en el antiguo piso hubiese dejado otros "bienes y efectos", que se expresan en la relación de dimensiones menores. Y ello, como se comprenderá, resta crédito a las manifestaciones del denunciante que insiste en unos indicios de delito de apropiación indebida, que no observamos, y en la práctica de nuevas diligencias de comprobación para acreditar que si existían muebles, enseres, pertenencias y documentación en la vivienda desocupada.

Y aquí conviene decir, que no existe un derecho de la parte a que se inicie la fase intermedia para preparar el juicio oral, en definitiva para ejercitar la acción penal. Pues el derecho a la tutela judicial efectiva no asegura el derecho al ejercicio de la acción penal, sino a una resolución judicial motivada y ajustada a derecho, que bien puede ser la de archivo de la causa por no aparecer debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado motivo a la formación de la causa, como en nuestro caso acontece. Siendo el juez de instrucción quien en principio determina qué diligencias son las necesarias e imprescindibles para la determinación del hecho punible y los partícipes y, quién, debe valorar cuando esas diligencias son suficientes a los fines previstos. Y aunque la parte tiene derecho a proponer las diligencias pertinentes para la defensa, no se trata de un derecho ilimitado, y el control siempre corresponde al instructor. Éste debe determinar qué pruebas son pertinentes, es decir adecuadas a los fines que se persiguen con la instrucción, y cuando estos fines se han conseguido se hace innecesaria la práctica de más diligencias, debiendo entonces adoptar alguna de las decisiones previstas en el art. 779.1 L.E.Crim ; entre las cuales se encuentra la de archivo de la causa por sobreseimiento. Sin que se vulnere el derecho de defensa denegándose pruebas superfluas y que no conducen a un resultado diferente al que ya consta en la causa. Pues no se puede aceptar que el derecho de defensa sea omnimodo hasta el punto de agotar la instrucción, correspondiendo por tanto al instructor, valorando lo acumulado en dicha fase, decidir el momento en que se han conseguido los fines de la misma, adoptando la resolución oportuna.

Por último, la conducta denunciada como realización arbitraria del propio derecho carece de fundamento serio, pues con el Código actual el delito en cuestión, situado dentro de los atentatorios contra la Administración de Justicia, ha pasado a castigar el tomarse violentamente la justicia por su mano, esto es, a sancionar el recurso a las vías de hecho como procedimiento de realización de los derechos, reafirmando con ello el monopolio que en tal cometido corresponde a los órganos estatales competentes. Y en nuestro caso a la vista de la copia del expediente de la "Xerencia Municipal de Urbanismo" Nº 36.374/421 (folios 16 y ss) no se puede en modo alguno admitir que la propiedad del inmueble hubiese acudido a las vías de hecho, ya que sólo procedió a la demolición del edificio una vez en el expresado expediente se dictó resolución de 1 de marzo de 2006 por el Vicepresidente de la Gerencia Municipal de Urbanismo, por la que se decide la ejecución del acuerdo del "Concello Municipal de Urbanismo" de fecha 19/12/02 por el que se declara la ruina del edificio de "JOAQUIN DAVILA Y COMPAÑÍA S.A.", sito en la Plaza de Compostela nº 21, "ordenando proceda, en el plazo máximo de dos meses, al derribo del mismo, debiendo mantener la fachada...".

Es más, tal como se plantea el delito de realización arbitraria del propio derecho por la parte recurrente, se viene por ésta a negar la existencia de un derecho de resolución del contrato de arrendamiento mientras la declaración de ruina de la finca no fuese firme, de modo que con ello, hemos de convenir, se está negando el presupuesto del delito comentado, cual es la existencia de un "derecho propio" realmente existente y realizable.

En suma, cumple desestimar el recurso de apelación interpuesto, declarando, eso si, de oficio las costas de esta alzada, al no existir méritos bastantes para su imposición (arts. 239 y ss L.E.Crim ).

En atención a lo expuesto,

Fallo

PARTE DISPOSITIVA

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por D. Andrés Gallego Martín-Esperanza, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Fernando , contra el auto del Juzgado de Instrucción nº seis de Vigo, dictado en Diligencias Previas Proc. Abreviado 1321/2006 , de fecha 21 de febrero de 2007, QUE CONFIRMAMOS, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para cumplimiento de lo acordado, archivándose el rollo.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA (Presidente), D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA(Ponente) y D. NÉLIDA CID GUEDE.