Auto Penal Nº 445/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 321/2016 de 10 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION OCTAVA
Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta
Tlf.: 956033400. Fax: 956033414
NIG: 1103841P20151001297
ROLLO DE APELACIÓN PENAL 321/16-S
Asunto: 1174/2016
Diligencias Previas 592/15
Instrucción de Ubrique
ILMA. SRA. PRESIDENTE:
Dª. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO
D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA
.-A U T O nº 445-.
En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a 10 de Noviembre de dos mil dieciséis.

Antecedentes

UNICO-. Que en Diligencias Previas 592/15 del Juzgado de Instrucción de Ubrique y con fecha catorce de Abril de dos mil dieciséis, se dictó Auto , aclarado por Auto de fecha treinta y uno de Mayo, en el que se declaraba delito leve los hechos y se archivaban dado su despenalización. El denunciante ha formulado contra dicha resolución recurso de reforma y subsidiaria apelación, recurso al que se opuso el Fiscal, siendo desestimada la reforma por Auto de fecha 4 de Julio de dos mil dieciséis, que admitió el recurso de apelación, a cuyo efecto se elevaron las actuaciones a esta Sala, quien ha procedido a la deliberación, votación y fallo de la presente resolución.

Ha sido Ponente el Ilmo. Str. D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

UNICO-. Se recurre por la parte denunciante la resolución que viene a archivar el procedimiento, al considerar la denunciante que los hechos pudieran llegar a ser constitutivos de un delito de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197.2 y 4, o en su caso un delito de injurias del artículo 208 y 209 del Código Penal .

El art. 779-1 LECr ., vigente, tras la Ley 38/2002 de 24 de octubre, ha introducido una importante modificación respecto a la legislación anterior, al permitir el sobreseimiento en fase de Diligencias Previas por tres motivos: No ser el hecho constitutivo de infracción penal (sobreseimiento libre); no haber autor conocido ( sobreseimiento provisional); y por falta de justificación del delito denunciado ( sobreseimiento provisional).

Ello permite al Juez Instructor, bien al presentarse la denuncia o querella o bien con posterioridad, proceder a una criba de las denuncias o querellas faltadas de los suficientes indicios de certeza en cuando a su contenido que justifique la incoación de un procedimiento penal y la citación para declarar como imputados de las personas denunciadas, perjuicio éste que debe evitarse cuando contra los mismos no existan tales indicios racionales de criminalidad.

Debe señalarse que la característica de la fase instructora del procedimiento penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos, en cuanto si ni siquiera presentan tal carácter debe procederse al archivo sin más ( arts. 269 y 313 de la LECRIM ), siendo conocida la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 28.9.1987 , que señala que quien ejercita una acción en forma de denuncia o de querella no tiene, en el marco del artículo 24.1de la Constitución Española , un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino sólo a un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora, sobre la calificación jurídica del hecho, expresando, en su caso, las razones por la que inadmite su tramitación o archiva, libre o provisionalmente, las actuaciones.

Es decir el mero hecho de interponer una denuncia o querella no implica la apertura de un procedimiento penal con todas sus consecuencias y menos la apertura de juicio oral, sino que, si, de manera clara y practicadas diligencias de prueba, se determina que no está suficientemente justificada la perpetración del hecho delictivo, el Juez de Instrucción está obligado a archivar, sobreseer provisionalmente la causa, explicando, eso sí, los motivos y razones por los que los hechos denunciados no han sido suficientemente acreditados.

En definitiva lo que pretende el legislador evitar es que, bajo pretexto del derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24 de la Constitución Española , la mera denuncia, sin más comprobaciones, lleve a una persona a sentarse en el banquillo, a sufrir la apertura de un juicio oral público, con lo que ello supone de estigma, preocupación, afección personal y quebranto psíquico. Por ello nuestro sistema procesal penal crea no sólo la figura del Juez instructor, dotado de imparcialidad, alejado de tintes inquisitoriales, sino una necesaria fase previa, de instrucción, de filtro y trascurrida la cual y practicadas las diligencias esenciales para averiguación de los hechos denunciados, se obliga al Juez de Instrucción a efectuar un pronunciamiento motivado sobre continuación del procedimiento o archivo del mismo, básicamente. Es algo esencial a nuestro sistema de garantías respetar dicha previsión del legislador y no ser ligero o descuidado con indebidas aperturas de juicio oral. Tampoco se debe incurrir en lo contrario, es decir, en ser extremadamente riguroso, dejando indefensa a la víctima. La clave radicará en la correcta ponderación por parte del Juez instructor del resultado del material aportado a la fase de instrucción.

En el caso que nos ocupa y a juicio de este Tribunal colegiado la decisión del Juzgado de Instrucción de archivar la causa es correcta, y ello por que a juicio de la sala la decisión está motivada y se corresponde a un examen lógico de la denuncia formulada.

En el art. 197.2 CP se establece que ' Las mismas penas se impondrán al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Iguales penas se impondrán a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.'. Ello, viene entendiendo la jurisprudencia, supone que los indicados datos deben ser aprovechados para conseguir algo; es decir, deben ser utilizados como instrumento para un fin, de modo que la mera divulgación de los datos reservados no tiene su encaje en el art. 197.2 del Código Penal . Ello es así porque el indicado precepto exige como requisito subjetivo del tipo delictivo que la utilización de los datos reservados se haga ' en perjuicio de tercero ', lo que supone que el tipo delictivo exige que los datos reservados se utilicen para conseguir algo y que ese algo sea perjudicial para otra persona. Por mucho que el denunciante haga conjeturas sobre el interés que podría tener el divulgador denunciado en publicar la grabación en la web, no se alega perjuicio concreto que haya sufrido, fuera otro que el honor de la denunciante, que entiende la Sala en el caso de autos debe ser protegido por la vía civil.

La divulgación de la grabación que recordemos fue voluntaria por parte de la denunciante, quien además permitió su acceso a un 'Grupo de de Whassap', que la grabación fue realizada en un sitio publico (bar)y que alguien del grupo lo remitió a terceros y posteriormente un tercero se subió a una página web, no entendemos que conforme el tipo penal denunciado.

La sentencia del TS de 23 de septiembre de 2015 dispone que el artículo 197.2 del Código Penal , castiga tres conductas: a) al que sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado; b) al que sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y c) a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.

Asimismo, la sentencia del TS de fecha 6 de octubre de 2015 , con cita de las numerosas resoluciones dictadas sobre esta materia por el alto tribunal, entre las que menciona las STS de 30 de diciembre de 2009 , de 18 de octubre de 2012 , de 17 de junio de 2014 y el ATS de 27 de noviembre de 2014 , nos recuerda que el artículo 197.2 del Código Penal se encuentra ubicado en el capitulo primero 'Del descubrimiento y revelación de secretos, del Titulo X del Libro II del Código Penal que se rotula como 'Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio'.

En este sentido los derechos a la intimidad personal y a la propia imagen garantizados por el artículo 18.1 de la CE , forman parte de los bienes de la personalidad que pertenecen al ámbito de la vida privada.

Por intimidad, por tanto, se pueden entender diversos conceptos que vienen a coincidir en la existencia de una esfera de privacidad que cabe considerar secreto en el sentido de ser facultad de la persona su exclusión del conocimiento de terceros. El Código actual ha hecho además especial referencia a la llamada 'libertad informática, ante la necesidad de conceder a la persona facultades de control sobre sus datos en una sociedad informatizada. Esta segunda dimensión de la intimidad conocida como libertad informática o habeas data, encuentra su apoyo en el artículo 18.4 CE , en donde taxativamente se dispone que 'la Ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos', y es protegida por el apartado 2º del artículo 197 que analizamos. De esta proclamación se deriva su poder de acción del titular para exigir que determinados datos personales no sean conocidos, lo que supone reconocer un derecho a la autodeterminación informativa, entendido como libertad de decidir qué datos personales pueden ser obtenidos y tratados por otros. La llamada libertad informática significa, pues, el derecho a controlar el uso de los datos de carácter personal y familiar que pueden recogerse y tratarse informativamente (habeas data); en particular -como señala la doctrina- entre otros aspectos, la capacidad del ciudadano para oponerse a que determinados datos personales sean utilizados para fines distintos de aquél legitimo que justificó su obtención ( SSTC. 11/98 de 13 de enero y 45/99 de 22 de marzo ). Esta evolución del concepto de intimidad puede apreciarse en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, así en un primer momento la intimidad se configura como el derecho del titular a exigir la no injerencia de terceros en la esfera privada, concibiéndola pues, como un derecho de corte garantista o de defensa. En un segundo momento, a partir de la STC. 134/99 de 15 de julio , la intimidad pasa a ser concebida como un bien jurídico que se relaciona con la libertad de acción del sujeto, con las facultades positivas de actuación para controlar la información relativa a su persona y su familia en el ámbito público: 'el derecho a la intimidad garantiza al individuo un poder jurídico sobre la información relativa a una persona o a su familia, pudiendo imponer a terceros (sean estos simples particulares o poderes públicos) su voluntad de no dar a conocer dicha información, prohibiendo su difusión no consentida' ( SSTC. 134/99 de 15 de julio y 144/99 de 22 de julio ). Así pues, un sector doctrinal considera que en el artículo 197.2 se protegen, en realidad, dos bienes jurídicos. Por una parte, la intimidad del sujeto pasivo, en relación con las conductas de apoderarse, acceder y utilizar los datos. Por otra parte, la integridad de los datos, en relación con los comportamientos de modificar o alterar. Distinción, no obstante, relativa por el hecho de quien pretende modificar o alterar, primero debe acceder, con lo que se habría lesionado también la intimidad en estas modalidades de conducta. Los datos, además, han de estar 'recogidos (registrados) en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado; entendiendo por fichero todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso (art. 3 b. LPDP), siendo necesario que se trate de un conjunto organizado de información relativa a una generalidad de personas. Dado el carácter reservado de los datos, los ficheros o registros han de ser de acceso y utilización limitada a personas concretas y con finalidades especificas, siendo indiferente, su naturaleza: personal, académica o laboral, médica, económica, etc... Se trata, en realidad de informaciones de carácter personal relacionadas más con la privacidad que con la intimidad. No tienen por qué estar automatizados, al extenderse la protección penal a los datos obrantes en archivos o registros públicos o privados.

Asimismo, como recuerda la STS 1328/2009, de 30 de diciembre , en relación al ámbito de los datos personales, no es posible, a su vez, interpretar que 'los datos reservados' son únicamente lo más sensibles, comprendidos en el 'núcleo duro de la privacidad', (ideología, creencias, etc.) para quedar los no reservados en el grupo de los sancionables administrativamente, por cuanto dicho enfoque hermenéutico chocaría con una interpretación sistemática del artículo 197, ya que si en él se prevé un tipo agravado para esta clase de datos (numero 5) 'a sensu contrario' los datos tutelados en el tipo básico, serian los no especialmente protegidos (o 'no reservados') en la terminología de la Ley. En consecuencia y en línea de principio, no importa la trascendencia e importancia objetiva de los datos personales y familiares. No cabe, pues, diferenciar a efectos de protección entre datos o elementos 'objetivamente' relevantes para la intimidad que serian los únicos susceptibles de protección penal y datos 'inocuos' cuya escasa significación los situaría directamente fuera de la intimidad penalmente protegida. Es decir, el legislador ha querido alcanzar todos los datos de estas características porque, indudablemente, todos son merecedores de protección penal. Ahora bien, sí debe exigirse que los datos o información pertenezcan al ámbito privado y personal o familiar del sujeto . La STS 358/2007 de 30 de abril , recordó que aunque en el 2º apartado del artículo 197 se refiere a datos reservados de carácter personal o familiar, no siendo preciso que pertenezcan al núcleo duro de la privacidad, pues de ser así se aplicaría la agravación del apartado 5º del artículo 197, si es necesario que afecten a la intimidad personal.

Hay que distinguir entre la irrelevancia 'objetiva' del contenido e importancia de la información para que la protección penal opere en el caso de datos de carácter personal o familiar, a que se refiere el artículo 197.2, que desde el punto de vista sustancial y aisladamente considerados, son generalmente inocuos; y la necesaria equiparación que debe establecerse entre 'secreto' y 'reservados' a efectos de la intimidad personal y familiar.

En efecto, de una interpretación teleológica y sistemática se debe concluir que el término 'reservados' que utiliza el Código hay que entenderlo como 'secretos' o 'no públicos', parificándose de este modo el concepto con el artículo 197.1º del Código Penal . Secreto será lo desconocido u oculto, refiriéndose a todo conocimiento reservado que el sujeto activo no conozca o no esté seguro de conocer y que el sujeto pasivo no desea que se conozca. Y aquí ya surgen las dudas puesto que la denunciante se grabó voluntariamente en un sitio publico, lo subió a un grupo de whassap y de ahí uno de sus componentes lo divulgó a terceros. Han de asumirse las consideraciones vertidas por el Fiscal en su informe. A ellas hay que añadir otra que refuerza y abunda en las razones que conducen a la desestimación del recurso por carecer los hechos de relieve penal, y es que es difícil hablar de secreto o de datos reservados en relación con episodios o incidencias (grabacion de video) que han sido aireadas, difundidas y divulgadas por quien invoca esa 'confidencialidad', pues como tal debemos entender quien lo sube a un grupo de 27 personas, entre las cuales existen algunas que gozan del circulo de intimidad o reserva que pretende la denunciante.

Asimismo, en relación con el elemento subjetivo del tipo penal, la jurisprudencia, al contemplar las diversas conductas tipificadas en el artículo 197.2, en las SSTS 123/2009, de 3 de febrero ; 1328/2009, de 30 de diciembre y 990/2012, de 18 de octubre , destaca que sólo con relación al inciso primero (apoderamiento, utilización o modificación) y al último (alteración o utilización), menciona expresamente el legislador que la conducta se haga en perjuicio de tercero, mientras que no exigiría tal perjuicio en el caso de la conducta de acceso; si bien, resulta necesario realizar una interpretación integradora del precepto, pues no tendría sentido que en el mero acceso no se exija perjuicio alguno, y en conductas que precisan ese previo acceso añadiendo otros comportamientos, se exija ese perjuicio, cuando tales conductas ya serían punibles -y con la misma pena- en el inciso segundo.

En este punto, ya la STS. 234/1999 de 18 de febrero , precisaba que la norma requiere la existencia de un perjuicio añadido para que la violación de la reserva integre el tipo, un perjuicio que puede afectar, al titular de los datos o a un tercero, perjuicio que se produce siempre que se trata de un dato considerado 'sensible' en cuanto inherente al ámbito de su intimidad más estricta. De igual modo la STS 1328/2009, de 30 de diciembre , diseccionaba en cuanto a la distinción entre datos 'sensibles' y los que no lo son , precisando que los primeros son por sí mismos capaces para producir el perjuicio típico, por lo que el acceso a los mismos, su apoderamiento o divulgación, poniéndolos al descubierto comporta ya ese daño a su derecho a mantenerlos secretos u ocultos (intimidad) integrando el 'perjuicio' exigido, mientras que en los datos 'no sensibles', no es que no tengan virtualidad lesiva suficiente para provocar o producir el perjuicio, sino que debería acreditarse su efectiva concurrencia . En definitiva, el mero acceso no integraría delito, salvo que se acreditara perjuicio para el titular de los datos o que este fuera ínsito, habida cuenta la naturaleza de los datos descubiertos, como es el caso de los datos sensibles. Esta interpretación integradora, acota el ámbito delictivo, de otro modo desmesurado y con sanciones graves para conductas en ocasiones inocuas, pero a su vez, supera la crítica de quienes entendían que al limitar la punición del mero acceso a los datos que causan un perjuicio apreciable a los datos 'sensibles', suponía una restricción excesiva, pues se produce el efecto de asimilar el perjuicio a la parte más básica de la intimidad ('núcleo duro de la privacidad'): salud, ideología, vida sexual, creencias, etc. que ya se castiga como subtipo agravado en el actual art. 197.6, lo que conllevaría en la práctica a la inaplicación del artículo 197.

Y en el presente caso, el acceso de quien divulga el video, está incluso autorizado por la denunciante, al formar parte del grupo de Whassap, pero la grabación, por la que incluso la denunciante se muestra posteriormente arrepentida, no entendemos que se refiera a datos sensibles o íntimos.

Sobre el delito de injurias, el art. 208 CP dispone que la injuria es 'la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación'; añadiendo el precepto que 'solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 4 del art. 173' (redactado conforme a la LO 1/2015, de 30 de marzo ), aplicable en el presente caso, y que 'las injurias que consistan en la imputación de hechos no se considerarán graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad.' . Es evidente y nadie se le debe escapar que la grabación es real y no debe calificarse de grave hacia la denunciante lo que en ella aparece, por muy arrepentida que esté de tal grabación, por lo que tampoco puede constituir dicho delito. Entiende la sala que no es la vía penal la adecuada para que la denunciante quiera proteger el honor y la intimidad que dice dañada, sino la vía civil en la que debe encontrar la debida respuesta a su pretensión.

Por todo ello, el recurso debe ser desestimado y el Auto confirmado en su integridad, con declaración de oficio de las costas procesales, al no apreciar ni temeridad ni mala fe en la recurrente.

VISTOS los artículos de aplicación y en atención a lo expuesto

Fallo

LA SALA ACUERDA : DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por Dª. Fermina , contra Auto de fecha catorce de Abril de dos mil dieciséis, dictado en Diligencias Previas 592/15 del Juzgado de Instrucción de Ubrique, CONFIRMANDO INTEGRAMENTE la referida resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes , haciéndoles saber que contra ella no cabe formular recurso alguno.

Así por este nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MAGISTRADOS LETRADA