Auto Penal Nº 445/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 554/2018 de 07 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929124
Fax: 961929424
NIG: 46131-43-2-2016-0005473
Procedimiento: Apelación Autos Instrucción Nº 000554/2018-
Dimana del Diligencias Previas núm. 001402/2016
Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE GANDIA
AUTO NÚM. 445/2018
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
Dª BEGOÑA SOLAZ ROLDÁN
Magistrados
D. JOSÉ MARÍA MORA ALARCÓN
D. JESUS LEONCIO ROJO OLALLA
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En Valencia, a siete de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados indicados
arriba, ha visto el recurso de apelación interpuesto en fechas 16 de febrero de 2018 por la acusación
particular asumida por Benito , representado por Procurador de los Tribunales, en la persona de D.
Francisco Javier Zacarés Escrivá, y asistido por Letrado, en la persona de D. Iñaki Capilla Senent, contra el
auto de fecha 8 de febrero de 2018 dictado en la causa de Diligencias Previas 1402/2016 del Juzgado
de Instrucción nº 2 de Gandía .
Ha sido parte recurrida el MINISTERIO FISCAL .
Es ponente de la presente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús L. Rojo Olalla que seguidamente expone el
parecer de la sección reunida en el día de hoy en deliberación.

Antecedentes

PRIMERO: En fecha 12 de julio de 2016 fue interpuesta denuncia por Benito frente a Comunidades Valencianas de Covalco, S.L., en lo sucesivo Covalco, y frente a Faustino , como administrador único que fue de Covalco desde su constitución el 17 de febrero de 2012; frente a Humberto , como administrador único que fue de Covalco desde su constitución el 17 de febrero de 2012 hasta el 12 de junio de 2015; y frente a Leonardo , como administrador único que es de Covalco desde el 12 de junio de 2015.

Dice la denuncia que en sentencia de fecha 12 de octubre de 2011, dictada en procedimiento de juicio ordinario nº 738/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 4, de Gandía , se desestimó la demanda de Covalco frente al ahora denunciante y se estimó la demanda reconvencional del ahora denunciante frente a Covalco.

De esta manera se declaró resuelto el contrato privado de compraventa suscrito entre las partes el 28 de febrero de 2006 y se condenó a Covalco a devolver a Benito la suma de 18.000 euros -dinero entregado a cuenta para la compra del inmueble objeto de aquel contrato- más intereses y costas.

Covalco recurrió en apelación y fue desestimado en sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6ª, de 23 de julio de 2012 , con imposición de costas de la alzada a la entidad Colvalco.

A la vista del recurso de apelación el ahora denunciante instó la ejecución provisional en demanda al efecto presentada el 21 de diciembre de 2011. En demanda articuló acción en reclamación de 18.000 euros de principal más 4.807#98 euros para intereses vencidos y 5.400 de intereses y costas presupuestos.

De esta manera se incoó la causa de Ejecución de Título Judicial nº 1915/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Gandía. Se dictó auto despachando ejecución provisional en fecha 17 de febrero de 2012 por importe de 22.807#98 euros de príncipes e intereses ordinarios y moratorios vencidos, más 5.400 euros de intereses y costas presupuestados. Tras la firmeza de sentencia, la ejecución devino en definitiva en diligencia de ordenación de 11 de marzo de 2013.

Covalco interpuso recurso de casación que finalizó por decreto de 18 de enero de 2013 que declaró desierto el recurso. Con esta acción Covalco estaba alargando el proceso para ir preparando su insolvencia ficticia o real.

Se practicaron sendas tasaciones de costas de primera y segunda instancia con sendos decretos de 21 de marzo de 2013 y 18 de febrero de 2013, y sendas aprobaciones por decretos respectivos de 14 y 29 de mayo de 2013, quedando fijados los importes en 15.280#74 y 8.454#04 euros. A estas aprobaciones siguió demanda de ejecución de tales decretos contra la entidad Covalco en reclamación de 23.734#78 euros de principal más 7.120#43 euros para intereses y costas presupuestados. Se incoó la causa de Ejecución de Título Judicial 1067/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 que, por Decreto de 2 de septiembre de 2013, se acumuló a los autos de ejecución 1915/2011. La acumulación dio lugar a que la causa se continuara por 46.542#76 euros de principal más 12.520#43 euros de intereses y costas.

Todos los embargos decretados hasta el momento de presentación de la denuncia -12 de julio de 2016- han resultado negativos. Todas las cuentas bancarias carecían de saldos acreedores. En los autos en que Covalco es parte no existían ni existen créditos a su favor porque ha paralizado todas las actuaciones judiciales a fin de que sus acreedores no puedan cobrar los créditos. Covalco es titular de diversos inmuebles pero todos se encuentran gravados con hipotecas bancarias o a favor de la AEAT, y con embargos previos.

En auto de fecha 23 de diciembre de 2013 la entidad Covalco fue declarada en concurso necesario de acreedores. El concurso se tramitó bajo el nº 1083/2013 ante el Juzgado de lo Mercantil nº 3, de Valencia.

Tal declaración de concurso fue recurrida en apelación por Covalco y así se dejó sin efecto en resolución de la Audiencia Provincial de Valencia de 2 de febrero de 2015. La revocación de la declaración de concurso fue consecuencia de falta de legitimación del solicitante y no porque no mediara razón para estar incursa en el concurso.

Sobre los concretos modos de proceder para frustrar las expectativas de cobro de crédito del denunciante, éste señala que ha tomado conocimiento de que Covalco interpuso demandas como la articulada frente al denunciante. Estaban dirigidas contra personas con las que había suscrito contratos privados de compraventa. En las demandas solicitaban el otorgamiento de escrituras públicas, la entrega del resto del precio y las indemnizaciones de daños y perjuicios. Salvo en tres de los procesos, en todos los demás obtuvo éxito en sus pretensiones ante los tribunales. Con esos demandados ha pactado resolver los contratos privados de compraventa a cambio de cierta cantidad de dinero. Ese dinero fue ocultado y cobrado de forma extrajudicial y la entidad Covalco se limitó a dejar inactivos los procesos, sin ejecutar las sentencias ni tasar o ejecutar costas. La existencia de esos procesos y su estado quedaría corroborado por el informe del Administrador Concursal en los autos 1083/2013 donde se pone de manifiesto la ocultación de los procesos y el hecho de que en unos casos se ejecuta la sentencia y en otros no.

Asimismo y desde 2011, la supuesta insolvencia frente al denunciante no le ha impedido constituir distintas sociedades a las que ha aportado inmuebles y ha ampliado capital en algunas de ellas. Cita así Arkavi Urbanas S.l., Centro Urbanístico Carcaixent S.L., Val-Camps Residenciales S.L., Gestión Inmobiliaria y Jurídica Fincasa S.L., Negorimex S.L., Marine Real Estate S.L. y otras.

De la realidad de la solvencia es reflejo la propia apelación de Covalco frente al auto de declaración de concurso donde se irroga tal liquidez. Esta posición es paradójica cuando a la vista de los acreedores Covalco no tiene bien alguno susceptible de embargo pese a seguir operativa en la presentación de cuentas anuales. Y así resulta cuando tras el levantamiento de la suspensión de la ejecución 1915/2011 por el cese de la declaración de Concurso de Covalco, resultó negativo el embargo de bienes dispuesto en sendos decretos del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Gandí, de fechas 22 de mayo y 12 de junio de 2015. Prosiguió enumerando un total de 20 procesos judiciales en que Covalco no ha ejecutado las sentencias favorables ni ha tasado las costas de primera y segunda instancia, ni las ha ejecutado, y todo a cambio de una cantidad de dinero por parte de cada demandado-condenado y que nunca entró en el patrimonio de Covalco, además de paralizar los asuntos judiciales para que los acreedores no pudieran cobrar sus créditos.



SEGUNDO: En escrito presentado en fecha 19 de enero de 2018 el denunciante interesó la práctica de prueba consistente en sendos oficios a las entidades Caixabank y Pirineos Investment SARL con objeto de conocer, en uno y otro oficio, si Covalco estaba al corriente en el pago de cuotas hipotecarias de un total de 26 fincas registrales antes de la cesión de crédito hipotecario a favor de la entidad Pirineos Investment SARL, y, para el supuesto de que no estuviese al corriente, que informase desde qué fecha no estaba al tanto y el importe adeudado al tiempo de la cesión.

El denunciante justifica la diligencia en la razonable posibilidad de que Covalco hiciese la cesión porque no hubiese pagado las cuotas hipotecarias, siendo así que tenía en su mano haber ejecutado las sentencias que le fueron favorables y con lo que se hubiese desprendido de tener que pagar las hipotecas y hubiese obtenido el resto del precio de compraventa. De esta forma la no ejecución de las sentencias y el impago de las cuotas hipotecarias respondía también a la conducta fraudulenta dirigida bien a la ejecución de las fincas por la entidad bancaria, bien a la adjudicación de las fincas por la entidad bancaria, siempre colocándose en situación de insolvencia o evitando que los acreedores pudiera embargar las fincas y satisfacer sus créditos.



TERCERO: En auto de 24 de enero de 2018 se denegó la práctica de la expresada diligencia de prueba. A tal fin el Juez a quo argumenta el aspecto teórico del derecho a prueba de la parte. Luego aduce la impertinencia, intrascendencia e inutilidad de la prueba en esta fase de los autos con remisión a práctica en fase de preparación del juicio oral.



CUARTO: En escrito de 29 de enero de 2018 el Mº Fiscal solicitó el sobreseimiento de los autos por no aparecer debidamente justificada la comisión del ilícito. En su escrito destaca que uno de los denunciados ya ha fallecido y que los otros dos se acogieron al derecho a no declarar.

Sigue diciendo que han sido 15 los demandados en los procesos en que Covalco obtuvo sentencia favorable y que han declarado en el Juzgado una vez que se les ha localizado. Describió la situación de cada uno siendo muy diversas entre sí, constando que 3 pagaron dinero a Covalco a cambio de que no fuese ejecutada la sentencia, si bien destacando el Mº Fiscal que en ningún caso se ha aportado documentación de estos pagos. Además señala que conforme a las notas simples del registro de la propiedad y relativas a las fincas que fueron objeto de contratos privados de compraventa con compradores luego demandados, todas las fincas estaban hipotecadas en escritos de 15 de septiembre de 2006 por un capital equivalente al importe de las compraventas, con lo que cualquier dinero que hubiesen tenido que pagar los compradores se hubiese destinado a pagar las hipotecas pues las fincas se recibían libres de cargas.

El Mº Fiscal pasa luego a analizar la figura del alzamiento de bienes y estima que en la conducta de Covalco no concurriría el requisito de destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos al acreedor. Y ello porque con la ejecución de las sentencias que le fueron favorables no hubiese conseguido aumentar su patrimonio dado que el precio se hubiese destinado a pagar la hipoteca. La inacción, la no ejecución, no supondría perjuicio alguno para el denunciante acreedor. No hay, dice, sustracción u ocultación de bien de su patrimonio en perjuicio de acreedores que por ello hubiese de dificultar la actuación de los acreedores sobre los mismos. Y no hay prueba de que Covalco haya dejado de ejecutar las sentencias en la intención de poder perjudicar a sus acreedores, salvando de su acción algún bien o la totalidad de su patrimonio.



QUINTO: En escrito presentado el 29 de enero de 2018, el denunciante articuló recurso de reforma y subsidiario de apelación frente al auto de denegación de prueba de fecha 24. En el suplico insiste en la remisión de los oficios ya interesados en el escrito inicial. Al efecto señala que tales diligencias quedaron ya admitidas cuando en su momento se solicitó el envío de sendos oficios a oficinas notariales de Gandía y Madrid para conocimiento de las escrituras de constitución de hipoteca de Covalco a favor de Caixabank en fecha 15 de septiembre de 2006, y de cesión de créditos hipotecarios de Caixabank a Pirineos Investment en fecha 24 de julio de 2015. Y es así porque en el escrito de la acusación particular en que solicitó esa información, presentado el 13 de octubre de 2017, ya indicó que lo que se perseguía era conocer el estado de pago de los diferentes préstamos con garantía hipotecaria sobre otros tantos inmuebles. Justifica además la información en que a través de los oficios pretendidos a Caixabank y Pirineos Investment se podrá confirmar que la cesión se llevó a cabo, muy posiblemente, por falta de pago de las cuotas de los préstamos garantizados con la hipoteca, y esa situación no se hubiese producido en el supuesto de que Covalco hubiese ejecutado las sentencias, obteniendo, además, el precio de las ventas. Insiste, por ello, en que con la pasividad de Covalco en la ejecución de las sentencias frente a los compradores demandados y el consiguiente impago de cuotas de préstamo hipotecario, Covalco perseguía su insolvencia -caso de ejecución de las hipotecas por Caixabank o en el supuesto de que Caixabank se las adjudicara- o evitaba que quedasen al alcance de los acreedores.



SEXTO: Admitido el recurso a trámite y conferido traslado, el Mº Fiscal formuló impugnación en escrito de 2 de febrero de 2018 alegando que las diligencias solicitadas no resultan necesarias para el esclarecimiento de los hechos e insistiendo en su solicitud de sobreseimiento en escrito de fecha 29 de enero de 2018.

SÉPTIMO: En auto de 8 de febrero de 2018 se denegó la reforma del auto de 24 de enero. El Juez a quo señala que aún con el resultado esperado por la parte recurrente -la confirmación de cuotas impagadas en el préstamo hipotecario cedido por Caixabank a Pirineos Investment- no se aportaría información de interés para el alzamiento perseguido y que se habría plasmado en la falta de ejecución de sentencias favorables a Covalco.

OCTAVO: En auto de la misma fecha que el anterior, el Juez a quo dispuso el sobreseimiento provisional de autos. Al respecto señaló que el denunciante ha dispuesto de la acción subrogatoria del art. 1111 del C.

Civil para ejercer los derechos y acciones del deudor. De esta manera y resultando que tras oír a distintos compradores-demandados son mayoría los que no han alcanzado acuerdo alguno con Covalco y la sentencia está pendiente de ejecutar, el denunciante puede actuar por subrogación y resarcirse así de su crédito.

NOVENO: En escrito presentado el 16 de octubre de 2018 el denunciante articuló recurso de apelación frente al auto de 8 de febrero que desestima la reforma. Insiste en los argumentos ya expuestos para solicitar la prueba y para la reforma, y resalta de nuevo que el impago de cuotas es una maniobra de Covalco para colocarse en situación de insolvencia mediante ejecución de las hipotecas o adjudicación de bienes a la entidad de crédito, o para eludir el embargo de las fincas por los acreedores.

DÉCIMO: En escrito presentado el 15 de febrero de 2018, el denunciante articuló recurso de reforma y subsidiario de apelación frente al auto de sobreseimiento, e interesó en el suplico la continuación de la instrucción.

Para ello señala que se ha probado que tras la obtención de sentencias favorables por las que Covalco conseguía que distintos compradores de viviendas debiesen otorgar escrituras públicas, no procedió a ejecutarlas ni a instar las tasaciones a cambio de dinero convenido con los demandados y que no entró en la cuentas de Covalco. Así y de la instrucción practicada pasa a analizar lo sucedido en cada procedimiento instado por Covalco y con sentencia favorable: Juicio Ordinario nº 790/2009 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gandía. Sentencia de fecha 18 de enero de 2011 que condena a Eleuterio a abonar a Covalco la suma de 91.904#67 euros como resto del precio más 6.433# 32 de IVA, y a otorgar la correspondiente escritura pública sobre la registral NUM000 y a abonar a Covalco la cantidad a fijar en ejecución de sentencia por daños y perjuicios.

De este juicio señala el demandado articuló apelación pero luego desistió por acuerdo extrajudicial y así se plasmó en Decreto de 17 de noviembre de 2011. Eleuterio declaró en Instrucción que Covalco le propuso no ejecutar a cambio del pago de 21.500 euros, de los que 6.500 se entregaron en metálico y 15.000 en cheque nominativo. Además y conforme el fundamento de derecho primero de la sentencia de primera instancia, Covalco hizo suya la suma de 22.572 euros que el comprador había entregado a cuenta del precio de la vivienda. Sostiene así el recurrente que la inacción de Covalco ha supuesto la pérdida de venta de la vivienda y consiguiente cancelación de hipoteca, el beneficio de hacer propia la suma adelantada más una indemnización convenida como si de resultado de coacción se tratara, generando además una insolvencia ficticia porque la falta de ejecución, unida al impago del préstamo hipotecario, ha supuesto la cesión del crédito a una tercera entidad que seguramente se adjudicará la finca.

Juicio Ordinario 791/2009 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gandía. Sentencia de fecha 3 de mayo de 2010 que condena a Frida a abonar a Covalco la suma de 85.959#49 euros como resto del precio más 6.017 de IVA, y a otorgar la correspondiente escritura pública sobre la registral NUM001 y a abonar a Covalco la cantidad a fijar en ejecución de sentencia por daños y perjuicios.

La compradora no pudo testificar en Instrucción.

Conforme el fundamento de derecho primero de la sentencia de primera instancia, Covalco hizo suya la suma de 25.723 euros que el comprador había entregado a cuenta del precio de la vivienda. Y reproduce la misma perspectiva que en el anterior supuesto en cuanto a que Covalco no ha ejecutado y que ha supuesto la pérdida de venta de la vivienda y consiguiente cancelación de hipoteca, el beneficio de hacer propia la suma adelantada, generando además una insolvencia ficticia porque la falta de ejecución, unida al impago del préstamo hipotecario, ha supuesto la cesión del crédito a una tercera entidad que seguramente se adjudicará la finca o la venderá o alquilará. Y así señala que actualmente la vivienda pertenece a BuildingCenter SAU, entidad vinculada a Caixabank, según escritura de de compraventa de 5 de diciembre de 2012, seguramente por impago de hipoteca. El recurrente estima que hay indicios suficientes de pago de alguna cantidad de dinero a cambio de no ejecutar la sentencia si bien no los cita de forma explícita.

Juicio Ordinario nº 721/2009 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gandía. Sentencia de fecha 3 de mayo de 2010 , confirmada en apelación en sentencia de 3 de febrero de 2011, que condena a Ascensores García S.L. a abonar a Covalco la suma de 133.967 euros más intereses desde el 8 de abril de 2009 y a otorgar la correspondiente escritura pública sobre la registral NUM002 y pago de costas. En la posterior tasación, éstas, las costas, fueron aprobadas en las sumas de 20.926#57 y 10.072#77 euros de primera y de segunda instancia.

La entidad compradora no ha testificado por falta de localización.

La finca ha sido vendida a terceros.

Covalco no instó la ejecución ni el pago de costas, e hizo suya la cantidad entregada en su momento por la compradora y que no se especifica.

Juicio Ordinario 887/2010 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gandía. Sentencia de fecha 3 de junio de 2011 que estima la reconvención del comprador, Fidel , y sentencia de segunda instancia de fecha 9 de febrero de 2012 que estima la apelación y revoca la de primera instancia, condenando a Fidel a abonar a Covalco la suma de 92.392#52 euros como resto del precio más 6.467#48 de IVA, y a otorgar la correspondiente escritura pública sobre la registral NUM003 y a abonar a Covalco la cantidad a fijar en ejecución de sentencia por daños y perjuicios. Las costas de primera instancia fueron aprobadas por Decreto de 13 de noviembre de 2012 en la suma de 14.491#19 euros.

El comprador ha declarado en Instrucción que no llegó a ningún acuerdo con Covalco ni ha otorgado escritura pública. El recurrente señala que la inacción de Covalco ha supuesto la pérdida de venta de la vivienda y consiguiente cancelación de hipoteca, el beneficio de hacer propia la suma adelantada por el comprador -6000 euros- generando además una insolvencia ficticia porque la falta de ejecución, unida al impago del préstamo hipotecario, ha supuesto la cesión del crédito a una tercera entidad que seguramente se adjudicará la finca. Además sostiene que no es creíble que la inacción en la ejecución no sea consecuencia de algún acuerdo entre las partes con entrega de dinero por Fidel a Covalco.

Juicio Ordinario 66/2011 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gandía. En este caso Covalco reclamaba frente a Lázaro y Zulima la condena a abonar a Colvalco la suma de 142.336#45 euros como resto del precio más 9.963#55 de IVA, y a otorgar la correspondiente escritura pública sobre la registral NUM004 y a abonar a Covalco la cantidad a fijar en ejecución de sentencia por daños y perjuicios. Tras la audiencia previa se suspendió el curso de los autos por estar las partes en vía de solución extrajudicial sin que la causa se llegara a reactivar.

El demandado Lázaro declaró en Instrucción que alcanzó un acuerdo con Covalco para no continuar el proceso judicial a cambio de que la entidad hiciese suya la cantidad entregada a cuenta. Esta suma ascendía a 34.950 euros según el Hecho Primero de la demanda de Covalco.

La finca sigue estando a nombre de Covalco.

El recurrente señala que la inacción de Covalco ha supuesto la pérdida de venta de la vivienda y consiguiente cancelación de hipoteca, el beneficio de hacer propia la suma adelantada por el comprador -34.950 euros- generando además una insolvencia ficticia porque la falta de ejecución, unida al impago del préstamo hipotecario, ha supuesto la cesión del crédito a una tercera entidad que seguramente se adjudicará la finca o la venderá o alquilará.

Juicio Ordinario nº 737/2009 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Gandía. Sentencia de fecha 14 de enero de 2011 , confirmada en apelación en sentencia de 3 de febrero de 2011, que condena a Roque a abonar a Covalco la suma de 610.925 euros más 42.765 de IVA, y a otorgar la correspondiente escritura pública sobre las registrales NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 y a abonar a Covalco la cantidad a fijar en ejecución de sentencia por daños y perjuicios.

Covalco instó la tasación de costas que resultaron fijadas en 49.796#64 y 38.196#89 euros de primera y segunda instancia de forma respectiva.

El comprador Roque declaró en Instrucción como testigo y señaló Covalco no ha ejecutado la vivienda y se ha quedado con la cantidad de 60.000 euros que entregó a cuenta, y que las costas están en ejecución si bien el actor es el abogado de Covalco, Sr. Carlos Jesús .

Sostiene así el recurrente, y como en otras operaciones detalladas arriba, que la inacción de Covalco ha supuesto la pérdida de venta de la vivienda y consiguiente cancelación de hipoteca, el beneficio de hacer propia la suma adelantada, generando además una insolvencia ficticia porque la falta de ejecución, unida al impago del préstamo hipotecario, ha supuesto la cesión del crédito a una tercera entidad -siempre Pirineos Investmen- que seguramente se adjudicará la finca o la venderá o la alquilará.

Juicio Ordinario 593/2011 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Gandía. Sentencia de fecha 2 de abril de 2012 , confirmada en sentencia de apelación 4 de marzo de 2013, que condena a Fidela a abonar a Covalco la suma de 1.509.678#51 euros como resto del precio y a otorgar la correspondiente escritura pública sobre las registrales NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM017 , NUM018 y NUM019 , y a abonar a Covalco la cantidad a fijar en ejecución de sentencia por daños y perjuicios.

Fidela declaró en Instrucción que compró 15 viviendas a Covalco a través de un contrato privado de compraventa, que entregó 180.000 euros a cuenta, que no ha otorgado las escrituras, que Covalco la demandó y ella perdió el procedimiento, y que la sentencia no ha sido ejecutada ni se le ha restituido la cantidad entregada a cuenta.

Las viviendas siguen apareciendo bajo nombre de Covalco.

Sostiene así el recurrente, y como en otras operaciones detalladas arriba, que la inacción de Covalco ha supuesto la pérdida de venta de la vivienda y consiguiente cancelación de hipoteca, el beneficio de hacer propia la suma adelantada, generando además una insolvencia ficticia porque la falta de ejecución, unida al impago del préstamo hipotecario, ha supuesto la cesión del crédito a una tercera entidad -siempre Pirineos Investmen- que seguramente se adjudicará la finca o la venderá o la alquilará.

Juicio Ordinario 750/2009 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Gandía. En la demanda se solicitaba la condena de Celso a abonar a Covalco la suma de 93.989#44 euros como resto del precio más 6.579 de IVA, y a otorgar la correspondiente escritura pública sobre las registrales NUM020 y NUM021 y a abonar a Covalco la cantidad a fijar en ejecución de sentencia por daños y perjuicios. El procedimiento concluyó por Decreto de 9 de mayo de 2013 ante la inactividad de Covalco en la averiguación de domicilio del demandado.

El comprador declaró en Instrucción que en efecto firmó contrato de compraventa de vivienda y garaje con Covalco, que entregó 20.000 euros a cuenta por la vivienda y 5.000 por el garaje, que no ha otorgado escritura ni se le ha devuelto el precio.

Las fincas siguen estando a nombre de Covalco.

Sostiene así el recurrente, y como en otras operaciones detalladas arriba, que la inacción de Covalco ha supuesto la pérdida de venta de la vivienda y consiguiente cancelación de hipoteca, el beneficio de hacer propia la suma adelantada, generando además una insolvencia ficticia porque la falta de ejecución, unida al impago del préstamo hipotecario, ha supuesto la cesión del crédito a una tercera entidad -siempre Pirineos Investmen- que seguramente se adjudicará la vivienda o la venderá o la alquilará, y el garaje está siendo objeto de ejecución hipotecaria a instancia de Banco de Santander -expediente NUM022 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lliria-.

Juicio Ordinario 751/2009 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Gandía. Sentencia de fecha 28 de marzo de 2011 que condena a Gestión Patrimonial Lucina S.L. a abonar a Covalco la suma de 101.864 euros como resto del precio y a otorgar la correspondiente escritura pública sobre la registral NUM023 y a abonar a Covalco la cantidad a fijar en ejecución de sentencia por daños y perjuicios.

Covalco instó la tasación de costas, siendo aprobadas en 27.722#65 euros.

Conforme al Antecedente de Hecho Sexto de la sentencia de primera instancia, Covalco hizo suya la suma de 25.466 euros que el comprador había entregado a cuenta del precio de la vivienda.

La vivienda sigue a nombre de Covalco.

La mercantil compradora no ha declarado en Instrucción.

Sostiene el recurrente, como se viene reproduciendo arriba, que la inacción de Covalco ha supuesto la pérdida de venta de la vivienda y consiguiente cancelación de hipoteca, el beneficio de hacer propia la suma adelantada más una indemnización convenida como si de resultado de coacción se tratara, generando además una insolvencia ficticia porque la falta de ejecución, unida al impago del préstamo hipotecario, ha supuesto la cesión del crédito a una tercera entidad que seguramente se adjudicará la finca para luego venderla o alquilarla.

Juicio Ordinario 1368/2009 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gandía. La demanda aparece dirigida frente a Hugo , interesando la condena del Sr. Hugo a abonar a Covalco la suma de 90.430#36 euros como resto del precio más 6.330#13 de IVA, y a otorgar la correspondiente escritura pública sobre la registral NUM024 y a abonar a Covalco la cantidad a fijar en ejecución de sentencia por daños y perjuicios. Por auto de fecha 29 de junio de 2012 se declaró la falta de competencia territorial del Juzgado de Gandía y se remitió la causa a los Juzgados de Gavá donde se incoó la causa 500/2012 en el Juzgado nº 6 que se archivó por caducidad ante la no comparecencia de Covalco.

La finca sigue a nombre de Covalco.

Conforme el Hecho Sexto de la demanda, Covalco hizo suya la suma de 24.149#51 euros que el comprador había entregado a cuenta del precio de la vivienda. Sostiene así el recurrente que la inacción de Covalco ha supuesto la pérdida de venta de la vivienda y consiguiente cancelación de hipoteca, el beneficio de hacer propia la suma adelantada, generando además una insolvencia ficticia porque la falta de ejecución, unida al impago del préstamo hipotecario, ha supuesto la cesión del crédito a una tercera entidad -Pirineos Investment- que seguramente se adjudicará la finca para luego venderla o alquilarla.

Juicio Ordinario 660/2009 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gandía. Sentencia de fecha 4 de noviembre de 2010 , confirmada en apelación en fecha 13 de julio de 2011 , que condena a Silvio a abonar a Covalco la suma de 133.857#90 euros como resto del precio más 9.370#15 de IVA, y a otorgar la correspondiente escritura pública sobre las registrales NUM025 y NUM026 y a abonar a Covalco la cantidad a fijar en ejecución de sentencia por daños y perjuicios.

El testigo Silvio corroboró que Covalco no ejecutó la sentencia ni instó la tasación de costas a cambio de cierta cantidad de dinero. Ese dinero no ha entrado en las cuentas de Covalco.

La finca NUM025 ha pasado a nombre de Val-Camps Residenciales S.L., administrada por el investigado Faustino , estando libre de cargas.

Covalco no ha ejecutado la sentencia y ha procedido a la venta de la finca a terceros y, la otra, a una mercantil cuyo administrador lo es también de Covalco.

Juicio Ordinario 659/2009 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gandía. Covalco interpuso demanda contra Milagrosa e Ramona solicitando la condena de ambas a abonar a Covalco la suma de 92.392#52 euros como resto del precio más 6.467 de IVA, y a otorgar la correspondiente escritura pública sobre la registral NUM027 y a abonar a Covalco la cantidad a fijar en ejecución de sentencia por daños y perjuicios.

El procedimiento se encuentra paralizado en espera de que Covalco designe nuevo Procurador por fallecimiento del anterior.

La finca sigue a nombre de Covalco.

Covalco ha hecho sumo el importe entregado a cuenta por la parte compradora según el Hecho Primero de la demanda y así confirmado en sus testificales por Ramona e Milagrosa .

De nuevo sostiene el recurrente que la inacción de Covalco ha supuesto la pérdida de venta de la vivienda y consiguiente cancelación de hipoteca, el beneficio de hacer propia la suma adelantada, generando además una insolvencia ficticia porque la falta de ejecución, unida al impago del préstamo hipotecario, ha supuesto la cesión del crédito a una tercera entidad -Pirineos Investment- que seguramente se adjudicará la finca para luego venderla o alquilarla.

Juicio Ordinario 786/2009 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Gandía. Sentencia de fecha 27 de junio de 2011 , confirmada en apelación en fecha 9 de mayo, que condena a Africa a abonar a Covalco la suma de 100.719#62 euros como resto del precio más 7.050#47 de IVA, y a otorgar la correspondiente escritura pública sobre las registrales NUM028 y NUM029 y a abonar a Covalco la cantidad a fijar en ejecución de sentencia por daños y perjuicios.

La compradora ha declarado en Instrucción que llegó a un acuerdo con Covalco y consistente en la entrega de cierta cantidad de dinero a cambio de no ejecutar la sentencia. Señaló que la cifra fue de unos 23.500 euros.

Además y conforme al fundamento de derecho primero de la sentencia de primera instancia, la entidad Covalco hizo suyas las sumas entregadas a cuenta por la compradora.

Insiste de nuevo el recurrente en las conclusiones que viene a realizar de cada operación y que se han ido repitiendo arriba.

Juicio Ordinario 1486/2009 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Gandía. Sentencia de fecha 5 de septiembre de 2011 , confirmada en apelación en fecha 16 de mayo de 2012 , que condena a Felix a abonar a Covalco la suma de 320.946#42 euros como resto del precio más 22.466#25 de IVA, y a otorgar la correspondiente escritura pública sobre las registrales NUM030 , NUM031 y NUM032 y a abonar a Covalco la cantidad a fijar en ejecución de sentencia por daños y perjuicios.

Se practicaron sendas tasaciones de costas de primera y segunda instancia, por importes respectivos de 42.528#75 y 22.005#57 euros.

El comprador manifestó en Instrucción que la sentencia no se ha ejecutado y que no tiene noticias al respecto, agregando que dio 75.000 u 80.000 euros al momento de la firma del contrato y que no le ha sido devuelto ese importe.

Los inmuebles siguen apareciendo a nombre de Covalco.

Y vuelve con la misma conclusión que en los supuestos anteriores acerca de que la inacción de Covalco ha supuesto la pérdida de venta de los inmuebles y consiguiente cancelación de hipoteca, el beneficio de hacer propia la suma adelantada, generando además una insolvencia ficticia porque la falta de ejecución, unida al impago del préstamo hipotecario, ha supuesto la cesión del crédito a una tercera entidad -Pirineos Investment- que seguramente se adjudicará la finca para luego venderla o alquilarla.

Tras la exposición de la situación de los procedimientos que a bien tuvo comentar, continuó con lo ya dicho en la denuncia acerca del informe realizado por el Administrador Concursal Sr. Maximiliano con ocasión de la demanda de concurso necesario presentado por Bufete Tormo Valdecabres S.L. Como extremo ex novo a lo dicho en la denuncia señala que el Administrador alude a irregularidades contables aunque sin concretar de qué concretas partidas individualizadas o personalizadas y sin cifras resultantes. En su declaración en Instrucción el Administrador manifestó que en las cuentas de Covalco sí aparecían las cantidades que se entregaron a cuenta del precio con ocasión de la firma de los contratos pero no así las que cobró de los distintos compradores a quienes no ejecutaba los procedimientos judiciales. Asimismo, dijo, Covalco cedía activos a otras empresas de la propia Covalco mediante donación o cesión porque no constaba factura de la transmisión, señalando, en particular, las acciones cedidas al abogado Sr. Carlos Jesús .

Destaca también la argumentación de Covalco para combatir, vía apelación, su declaración de concurso necesario. Así Covalco se irroga créditos pendientes de cobro, y cita, en particular, el crédito de 343.412 euros frente a Felix . Y en definitiva para mantener su solvencia cuando resulta que luego el ahora denunciante no ha podido hacer efectivo embargo alguno por el proceder de Covalco en la falta de ejecución de los procesos a que se ha hecho alusión.

Señala que Covalco no ha presentado cuentas en el Registro tras el ejercicio de 2014.

Trata aparte el supuesto arriba indicado sobre la finca registral NUM026 que Covalco transmite en fecha 22 de marzo de 2012 a la entidad Val-Camps Residenciales S.L., además de otras fincas de la misma promoción, y resultando que la adquirente se constituyó el mismo día de la transmisión, siendo su administrador el investigado Faustino , y siendo Covalco titular del 97% de Val-Camps Residenciales.

Concluye de esta forma sosteniendo: Covalco ha desistido de ejecutar sentencias que condenan a sus deudores a abonar un total de 3.731.273#25 euros.

Discrepa de la posición del Mº Fiscal que equipara precio de venta con préstamo garantizado con hipoteca. Y ello porque los contratos de compraventa preveían dos entregas de dinero, una a Covalco y el resto por subrogación en el préstamo hipotecario o mediante pago para la cancelación. Cita en concreto 7 operaciones, con Lázaro y Zulima -los compradores tenían que pagar 12.300 euros a Covalco al tiempo de la escritura y el resto, 140.000 euros, mediante la subrogación en el préstamo hipotecario o mediante el pago y consiguiente cancelación del préstamo-, con Fidel -10.860 y 88.000 euros de forma respectiva-, Amador -17.290#84 y 220.800 euros-, Celso -6.868#70 y 88.000 euros-, Hugo -6.360#49 y 90.400 euros- e Milagrosa e Ramona -10.860 y 88.000 euros-. De esta manera y en el supuesto de ejecutar las sentencias, Covalco sí habría obtenido esos importes que debía cobrar directamente.

Covalco no ha ejecutado las tasaciones de costas aprobadas y que ascendían a 225.741#03 euros, aparte de otras tasaciones que no ha instado.

Covalco no ha liquidado los intereses legales y moratorios que se indicaban en la sentencia.

Y en varios supuestos se ha producido la caducidad procesal que de manera previsible obedecerá a algún acuerdo extrajudicial con dinero opaco.

Estima así que Covalco ha procedido a alcanzar acuerdos con compradores demandados y condenados a fin de no ejecutar las sentencias a cambio del cobro de cantidades que no han sido ingresadas en las cuentas de la entidad. Covalco ha resuelto los contratos privados de compraventa pero no ha vendido las fincas a terceros, ha mantenido las hipotecas y las ha impagado para provocar su cesión a una entidad gestora y adquiriendo una apariencia de insolvencia que ha imposibilitado al denunciante el cobro de sus créditos pese a haber embargado los de Covalco en los distintos procedimientos señalados.

Además y sobre la base del informe del Administrador Concursal, estima que Covalco tiene constituido un entramado de empresas que se han utilizado para desviar inmuebles, dinero y actividad a cambio de participaciones sociales y generando una insolvencia aparente en la entidad Covalco.

Prosigue con el examen del delito de alzamiento de bienes y concluyó reproduciendo el tenor del auto de esta Sección, de fecha 27 de diciembre de 2016 , que vino a ordenar la instrucción de la causa por lo que se consideraba un proceder antieconómico de la entidad Covalco a fin de conocer los motivos por los que no se instaron las ejecuciones.

UNDÉCIMO: Admitido a trámite el recurso y conferido traslado, con impugnación del Mº Fiscal, se dictó auto de fecha 5 de marzo de 2018 que desestimó el recurso de reforma. Insistió en considerar lo improcedente de la vía penal porque el denunciante dispone de la acción civil señalada en el auto impugnado.

DUODÉCIMO: En fecha 15 de marzo de 2018 se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del denunciante, en los mismos términos que el de reforma.

Admitido a trámite y conferido traslado, se remitió la causa a la Audiencia Provincial de Valencia, con reparto a esta Sección el día 19 de abril de 2018 y señalamiento de deliberación para el día 7 de mayo.

Fundamentos

ÚNICO: De la apelación contra la inadmisión de prueba.

De manera previa se da por reproducción el tenor del auto de esta misma Sección y del día de hoy en relación al alzamiento del sobreseimiento y que justificará, finalmente, la oportunidad de estimación del presente recurso.

El delito de alzamiento de bienes se caracteriza por ser de mera actividad y no de resultado y mediando la intencionalidad o voluntad de actuar con ánimo de perjudicar a los acreedores. Son notas que se reiteran en la jurisprudencia acerca de esta figura en el marco del art. 257 del C. Penal y sobre las que no se hace preciso insistir ante las defensas técnicas de las partes ni ante el Mº Fiscal.

La oportunidad de admisión de prueba pasa por la pertinencia y necesidad o utilidad de la misma. En tal sentido y destacado en negrilla y subrayado lo que sería trasladable a los requisitos en fase de Instrucción, véase el tenor de la sentencia nº 154/2017 de la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2ª, de 14 de julio, rollo de apelación 555/2017 , que se hace eco de los requisitos de admisión de prueba conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo: '
PRIMERO.- Contra la sentencia del juzgado de Instrucción 2 de Marín recurren en apelación quienes son condenados en ella, por delitos leves de amenazas, Da. Elisabeth , Da. Evangelina y D. Felicisimo , para que con revocación de la misma, se acuerde su libre absolución.

Recurso de Elisabeth .- La apelante alega la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, en su vertiente del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes por la defensa y suplica que sea declarada la nulidad del juicio y de la sentencia ordenando la retroacción de las actuaciones al momento anterior a la celebración del juicio para un nuevo enjuiciamiento. Subsidiariamente interesa la admisión en la apelación de la prueba documental propuesta y que revocando la sentencia de instancia, se dicte una sentencia absolutoria.

Argumenta que se le ha privado de una prueba, -documental-, necesaria para conocer el contexto en que se desarrollaron los hechos, contexto que según la recurrente no era el de una actuación musical autorizada por el Concello de Marín, sino de una actuación ilegal, que el Concello no podía autorizar porque no era autorizable y que a tal efecto propuso y le fue rechazada, reiterando ahora su práctica en la apelación, los siguientes documentos: una resolución de la Alcaldía de Marín del 11/08/2011 referida al tipo de licencia con la que cuenta el establecimiento donde tocaban los músicos y entre las actividades permitidas no se incluyen espectáculos musicales en directo; un informe jurídico de la Secretaría del concello de Marín del que resultaría que el establecimiento no contaba a la fecha de los hechos con autorización para explotar la terraza y una recomendación dirigida por el valedor do Pobo de Galicia al Ayuntamiento de Marín que objetaría su pasividad ante los perjuicios ocasionados por un local de ocio de características similares.

Hemos de traer a colación, en primer lugar, la delimitación jurisprudencial del derecho a la práctica de prueba en la segunda instancia, para decidir acerca de su procedencia o improcedencia.

En relación con el derecho a la prueba el TC tiene dicho, por todas SS 170/1998 de 21-07-1998 que el derecho a la prueba no es ilimitado: <...... Como punto de partida hemos señalado de manera constante y reiterada que elart. 24.2 CE, al garantizar el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, no comprende, sin embargo, como es palmario, un hipotético «derecho de llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada» ( STC 89/1986 , FJ 3.º), en virtud del cual las partes estuvieren facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tuvieran a bien proponer ( SSTC 40/1986 ,212/1990 ,87/1992 ,233/1992 ,131/1995 y 1/1996 entre otras), ni implica un desapoderamiento de las facultades que, sobre el examen de la necesidad y pertinencia de la prueba propuesta, corresponde a los Jueces y Tribunales ordinarios (.......) Por otra parte, para que se pueda apreciar la vulneración del derecho a que nos venimos refiriendo es necesario que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión material del recurrente, por lo que a éste le corresponde la carga de probar en esta sede la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y su incidencia en el fallo judicial , causante de indefensión ( SSTC 149/1987 ,167/1988 ,52/1989 ,141/1992 , entre otras). Más en concreto, hemos afirmado que «la tarea de verificar si la prueba es 'decisiva en términos de defensa' y, por ende, constitucionalmente transcendente, lejos de poder ser emprendida por este Tribunal mediante un examen 'ex officio' de las circunstancias concurrentes en el caso concreto, exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo. Exigencia de acreditar la relevancia de la prueba denegada que se proyecta en un doble plano. De una parte, el recurrente ha de demostrar en esta sede 'la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas' ( STC 149/1987 , FJ 3.º, y en idénticos términos, aunque relativos a las pruebas no practicadas, se pronuncia también la STC 131/1995 , FJ 2.º). Y, de otro lado, quien en la vía del amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá , además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia ( SSTC 116/1983 ,147/1987 ,50/1988 y 357/1993 ), 'ya que sólo en tal caso -comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido- podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo' ( STC 30/1986 , FJ 8.º)» ( STC 1/1996 , FJ 3.º). ' El TS en la STS, Penal sección 1 del 02 de Diciembre del 2008 ( ROJ: STS 6788/2008) Recurso: 459/2008 analizando el derecho a la prueba y a la práctica de pruebas en la segunda instancia, recuerda esos límites y los requisitos necesarios para la estimación en casación de su infracción, -esencialmente no solo pertinencia sino también necesidad de la prueba denegada-, cuando dice : [' En elart. 24 de la Constitución Españolase encuentra la constitucionalidad del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes, como inseparable al derecho mismo de defensa. No se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen las pruebas propuestas por las partes, ya que, como señala la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 36/1983 de 11 de mayo ; 89/1996 de 1 de julio ; 22/1990 de 15 de febrero ; y 59/1991 de 14 de marzo) y del Tribunal Supremo ( SSTS de 7 de marzo de 1988 ,29 de febrero de 1989 ,15 de febrero de 1990 ,11 de abril de 1991 ,18 de septiembre de 1992 ; 14 de julio de 1995 y 1 de abril de 1996 ) el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas 'rechazando las demás' ( art. 659 y concordantes de la LECr ) y, en cuanto a su práctica, la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas ( SS 1 de abril y 23 mayo de 1996 ).

En este marco y a través de una jurisprudencia reiterada se ha ido perfilando un cuerpo doctrinal enunciativo de los requisitos necesarios para la estimación del motivo casacional previsto en elnúmero 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : A) La diligencia probatoria ha de haber sido solicitada en tiempo y forma, en los términos exigidos por elart. 656 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, respecto al Procedimiento Ordinario, y por el art. 784 respecto al Procedimiento Abreviado.

B) Que el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecer la calificación de 'pertinente'. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye 'thema decidendi '. Además ha de ser relevante , lo que debe apreciarse cuando la realización de la prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente , pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta.

C) Que la prueba sea además 'necesaria' , es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión . A diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal, la necesidad de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

D) Que sea 'posible' la práctica de la prueba propuesta, en el sentido de que el Tribunal debe agotar razonablemente las posibilidades de su realización sin incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas.

E) Que ante la denegación de la prueba formule el proponente la correspondiente 'protesta' ( art. 659 de la LECr ), equivalente a la 'reclamación' a que se refieren losarts. 855y874.3º de la LECr, por la que se expresa la disconformidad con la resolución denegatoria.

F) Que en el caso del Procedimiento abreviado la proposición de la prueba que, formulada en los escritos de acusación y de defensa, no haya sido admitida por el Tribunal se reitere al inicio de las sesiones del Juicio Oral donde puede reproducirse la petición ( art. 786 LECr .) '] En el mismo sentido acerca de la diferencia entre pertinencia y necesidad de la prueba, la STS Penal Sección 1 de 24 de junio del 2009 (ROJ STS 4419/2009 ), recuerda que el TC tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando ésta es rechazada, aun siendo pertinente, si su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, porque solo la prueba necesaria, es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada, puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional: ['.. Esta Sala ha repetido hasta la saciedad: 'ya por reiterada doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos-casos Brimovit, Kotouski, Windisch y Delta- se reconoce que el derecho a la prueba no es un derecho absoluto e incondicionado.

El Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando ésta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y pruebanecesaria , estimando que sólo la prueba necesaria, es decir, aquélla que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada, puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional.

Es preciso distinguir, por tanto, entre 'pertinencia' y 'necesidad' de un determinado medio de prueba. Elart. 659 L.E.Cr . al regular el trámite de admisión de las pruebas propuestas por las partes, alude al concepto de pertinencia . Sin embargo, el art. 746 de la misma Ley de Ritos , al referirse a la suspensión del juicio oral, es más estricto, pues exige que el Tribunal 'considere necesaria', la prueba no practicada.

Si pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo indispensable y forzoso y cuya práctica resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión . De ahí que haya de examinarse ponderadamente las circunstancias que concurren en cada caso para decidir sobre la suspensión del juicio oral '.

A esos conceptos debe añadirse uno elemental integrado por la posibilidad de la práctica de la prueba.

Si basculando sobre esos tres parámetros conceptuales la decisión del Tribunal no los respeta, el afectado tiene abierta la vía casacional para subsanar esas deficiencias 'in procedendo' ].

En resumen, no es causa de indefensión la inadmisión de una prueba . Para que lo sea habrá de ponerse de manifiesto que dicha prueba resultaba no solo pertinente sino también necesaria por su relevancia para el derecho de defensa de la parte, de manera que al no haber sido practicada se le haya ocasionado una efectiva indefensión porque, tenía virtualidad para haber variado el sentido del fallo y esa capacidad para variar el sentido del fallo debe ser justificada y acreditada por quien la invoca en el recurso.

En el caso, no se dan los requisitos para concluir que las pruebas cuya práctica se pide en apelación, sean pruebas necesarias, dado que ni se justifica por la apelante ni se aprecia en defecto de esa justificación, una virtualidad para variar el sentido del fallo; en concreto, para provocar la absolución de la recurrente y ni siquiera resulta que su inadmisión fuera indebida. Por contrario, como recoge la juzgadora en la sentencia apelada,...

Es así que, debemos desestimar el recurso.' Trasladada así la resolución al presente supuesto resulta que el fundamento expuesto por el recurrente para justificar la oportunidad de la medida es una apreciación que carecería de sustento y, sobre todo, no se revelaría útil en la causa en los términos planteados. Y así: No consta que Pirineos Investment tenga alguna vinculación con Covalco.

No consta indicio alguno salvo mera interpretación de parte de que el impago de cuotas de préstamo hipotecario constituya una maniobra buscada de propósito por el deudor hipotecante, Covalco, y no resultado de su incapacidad económica para hacer frente a un gravamen elevado y no acorde, además, al valor real del mercado de los inmuebles en el interés por conservarlos.

No resultaría exigible a Covalco que atendiese compromisos -pagos de cuotas hipotecarias- que le resultaban absolutamente perjudiciales y que nada le aportaban. Supondría restituir un dinero ya recibido y por el que constituyó garantía que ante la situación sobrevenida del mercado ya no le resulta de interés por la bajada de precio del inmueble. Cuanto pagase Covalco quedaría embebido en la deuda con Caixabank y sin posibilidad de recuperación mediante venta por la bajada de precio del inmueble.

Por otra parte y manteniéndose esa falta de interés económico de Covalco en el pago del préstamo hipotecario, esta situación se haría más palmaria si como es previsible la mayoría de las sentencias quizás no se podían ejecutar. Así resulta manifiesto cuando las circunstancias del mercado hipotecario eran tan particularmente difíciles en 2011 -fecha de ejecución de la sentencia obtenida por el denunciante frente a Covalco- respecto de la situación en 2006 -fechas que se presumen de los contratos de compraventa como el del denunciante-. No consta que las entidades de crédito hubiesen otorgado el préstamo a los compradores-demandados y que perdieron el procedimiento y no escrituraron. No consta, además, que las entidades de crédito a que pudieran recurrir los compradores-demandados hubiesen aceptado la constitución de gravámenes por cantidades correspondientes a precios máximos del mercado en el crecimiento vertiginoso de precios hasta 2007 y que nada tenían que ver con la realidad de precios del mercado en 2011, o entre 2008 -1 procedimiento-, 2009 -16 procedimientos-, 2010 -1 procedimiento- y 2011 -2 procedimientos- (f. 13 a 15) que serían los años en que se iniciaron los procedimientos a que se alude en la denuncia y donde el mercado estaba en absoluta recesión por falta de financiación para la mayoría de potenciales clientes.

Por tanto y dando por cierto que en un momento dado, vencido el periodo de carencia de amortización del préstamo hipotecario-préstamo promotor que se habría otorgado a Covalco para ejecutar las viviendas de autos, Covalco dejó de pagar las cuotas de intereses más amortización, en modo alguno se intuiría maliciosa intención en el impago sino una posible razonable decisión de estrategia de los propios intereses legítimos de la compañía -no pagar un préstamo garantizado con bienes cuyo precio de mercado ha caído muy por debajo del importe del préstamo y que podría agotar la escasa liquidez que presentara la promotora-. Ahora bien y como se dice en el auto de la misma fecha de hoy, en rollo de apelación 572/2018, la posibilidad de que algún dinero sí se haya pagado con dinero obtenido de las sentencias no ejecutadas apuntaría a alzar el ánimo de lucro en Covalco.

En atención a lo expuesto;

Fallo

La Sala decide: Debemos acordar y acordamos la ESTIMACIÓN del recursode apelación interpuesto en fecha 16 de febrero de 2018 por la acusación particular asumida por Benito , contra el auto de fecha 8 de febrero de 2018 dictado en la causa de Diligencias Previas 1402/2016 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Gandía , y la consiguiente REVOCACIÓN de la expresada resolución , procediendo, en consecuencia, librar oficio a las entidades Caixabank y Pirineos Investment en los términos expuestos en los escritos acompañados por el recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que es firme, sin que contra la misma quepa recurso ordinario alguno.

Así lo acuerda este Tribunal, firmando los Srs. Magistrados arriba expresados.

E/