Auto Penal Nº 445/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 562/2020 de 29 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Novena Penal

Recurso de apelación 562/2020

Diligencias Previas 130/2020

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000

A U T O

Iltmos. Sres.

D. Andrés Salcedo Velasco

Dª Carmen Sucías Rodríguez

D. Javier Lanzos Sanz

En Barcelona, a veintinueve de septiembre de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 5 de DIRECCION000 dictó auto con fecha 4 de septiembre de 2020 acordando 'no haber lugar a modificar el régimen de prisión provisional comunicada y sin fianza de D. Isidoro por auto de 25 de mayo de 2020 y ratificado por auto 5 de junio de 2019 por este Juzgado, y ratificado por auto de 4 de agosto de 2020 por la Audiencia Provincial'

SEGUNDO.- La representación procesal de D. Isidoro interpuso recurso de apelación frente a dicha resolución, solicitando que se revoque y se dicte una nueva en su lugar por la que se declare haber lugar a la libertad provisional de su patrocinado.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso de apelación por informe que consta unido a los autos.

CUARTO.- Recibido en la Sala mediante diligencia de ordenación se designó Magistrado ponente al Ilmo. Magistrado D. Javier Lanzos Sanz, se dió cuenta y subsanado el testimonio que había sido remitido, se celebró una vista con el resultado que consta en la grabación correspondiente.

QUINTO.- Deliberado y votado que ha sido hoy el recurso se dicta el presente auto, expresando el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se dirige contra el auto del Juzgado de Instrucción nº 5 de DIRECCION000 que resuelve, ante la previa solicitud de puesta en libertad del apelante, no haber lugar a modificar el régimen de prisión provisional comunicada y sin fianza que fue acordada por auto de fecha 28 de mayo de 2020 del Juzgado de Instrucción nº 6 de DIRECCION000, ratificada por auto del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 de fecha 5 de junio de 2020 y confirmada por auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 4 de agosto de 2020.

El auto recurrido se apoya en la firmeza del auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 4 de agosto de 2020, al no referirse la concurrencia de nuevas circunstancias ni haber transcurrido el plazo mínimo de prisión provisional.

El instructor confirma que la sustancia aprehendida, sin perjuicio del ulterior análisis de su pureza, causa grave daño a la salud y que ello avala la aplicación del tipo penal del artículo 368 CP , que sanciona con penas de prisión de 3 a 6 años, y también del tipo penal de notoria importancia del artículo 369 CP .

En cuanto a las finalidades de la medida cautelar acordada se invoca el riesgo de fuga en atención a dichas penas y a la falta de oficio y beneficio del apelante, el cual fue despedido de su trabajo y sin que el desarrollo de un trabajo penitenciario evite el riesgo de huida. También concurriría el fin de evitar la reiteración delictiva, como fue confirmado por la AP de Barcelona, sin que existan otras medidas menos gravosas que puedan ser sustitutivas de la adoptada.

SEGUNDO.- El apelante recurre el auto de ratificación de la prisión provisional comunicada y sin fianza alegando, primeramente, la infracción del artículo 539 y ss. y concordantes y la vulneración el artículo 24 CE . Y ello en cuanto los autos de prisión y libertad provisional y de fianza son reformables durante todo el curso de la causa.

También se hace motivo de la infracción del artículo 503 LECr en cuanto al riesgo de fuga que no concurriría y sin que el motivo de reiteración delictiva o el de ocultación de pruebas pueda mantenerse a la vista del contenido del auto de la AP de Barcelona.

Más en concreto, respecto al riesgo de fuga se refiere que el apelante tiene domicilio concreto y real en la CARRETERA000, km. NUM000, parcela NUM001, DIRECCION001 (Zaragoza), señalándose el de sus padres para mayor garantía de recepción de las notificaciones. No dispone de pasaporte ni ha salido nunca al extranjero.

En el ámbito personal se alude a la prolongada vida laboral del Sr. Isidoro, siendo despedido de la empresa DIRECCION002 al ser detenido, pero matizándose que su centro de trabajo estaba en un centro comercial de Zaragoza y que, además, trabaja actualmente en el centro penitenciario en el que se encuentra recluido.

También se aduce el abono en favor de su hija de la pensión alimenticia de la sentencia de divorcio, en ocasiones ayudado por sus padres, y la relación de pareja estable que mantiene con Dª Estibaliz.

De forma subsidiaria se propone la prestación de una fianza de 3.500 euros.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso de apelación en atención a la gravedad de los hechos cometidos, calificables dentro del artículo 368 CP , y las finalidades de evitar el riesgo de fuga, la reiteración delictiva y la destrucción de pruebas

TERCERO.- Desde la perspectiva del derecho a la libertad ( artículo 17 CE ), y en relación con la incidencia de la adopción de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, recordamos que aquélla se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano.

Pues bien, al apelante le asiste toda la razón cuando expone que los autos de prisión y libertad provisionales y de fianza son reformables durante todo el curso de la causa, pues así lo proclama el artículo 539 LECr .

Por ello no podemos compartir la invocación judicial que se hace de la firmeza de las resoluciones judiciales.

Otra cosa es que el examen reciente de la medida cautelar por parte de esta misma Sala, avalando su legalidad, dificulte la reforma de la prisión provisional si ello no está debidamente justificado, apoyándose en nuevas circunstancias o argumentos que no han sido tenidos en cuenta con anterioridad.

Entiéndase que se trata no de una sino de dos resoluciones de esta sala, de fechas 2 de julio de 2020 y de fecha 4 de agosto de 2020 ya se abordaron los requisitos legales de la prisión provisional y que, lejos de advertir algún error o defecto en dicho enjuiciamiento, entendemos que dicha resolución abordaba de forma puntual y motivada las circunstancias del caso.

Es más, el propio apelante además de no discutir los indicios de criminalidad que fijamos en su día, hace suyas parte de las apreciaciones de la Sala en cuanto a que la única finalidad de la prisión provisional que se consideró fue la del riesgo de fuga.

Sobre esto, daremos la razón al apelante y también mantendremos la debida coherencia al residir el debate únicamente en dicha finalidad preventiva.

En concreto, lo que se cuestiona nuevamente es si el arraigo en el país resulta bastante para enervar la persistencia del riesgo de fuga que deriva de la gravedad del delito y de las penas con las que el mismo se castiga.

CUARTO.- La constitucionalidad de la finalidad del riesgo de fuga ha sido avalada por la doctrina jurisprudencial del TC (por todas STC, Constitucional sección 1 del 09 de abril de 2019), exigiéndose al respecto la debida suficiencia de la fundamentación del presupuesto de la medida de prisión y del riesgo de sustracción de la acción de la justicia. Asimismo la doctrina del TC exige que la medida cautelar de prisión haya de fundarse en un juicio de pronóstico que trata de asegurar la íntegra tramitación del proceso y ha de tener en cuenta los factores concurrentes que indiquen cuál puede ser la pauta plausible de comportamiento futuro.

En el caso que nos ocupa el riesgo de fuga se desprende, como ya avanzamos en el auto de fecha 4 de agosto de 2020, de las penas de prisión previstas para el delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y respecto al tipo agravado de la notoria importancia, que puede llegar a los nueve años de prisión.

Más en concreto se hallaron en poder del investigado cuatro paquetes de anfetaminas (de 1.026,70 gr., 1.035,5 gr., de 1.018,70 gr y 1.049,70 gr.: en total 4.130 gr.) y un paquete de 751,30 gr. de marihuana (folios 81 y 82 de los autos).

Sobre esto, que no se discute ni se replantea de otra forma, se debe ponderar el efecto enervador que pueda producir el arraigo territorial del apelante. O, dicho con otras palabras, se trata de dilucidar si el pronóstico de que el investigado se dé a la fuga ante la amenaza de ser severamente sancionado se atenúa por su apego al territorio. Lógicamente no todo arraigo enervará el riesgo de evasión sino que, de forma proporcionada a la gravedad de la pena, ese apego deberá ser de mayor o menor intensidad.

Sobre ello nos detendremos punto por punto, reexaminando la entidad que dicho arraigo pueda tener en el ámbito personal, familiar y laboral del Sr. Isidoro. Veamos:

a) En el terreno estrictamente personal y domiciliario se aporta un volante de empadronamiento de fecha reciente, 10 de junio de 2020, que acreditaría que el domicilio se halla en la CARRETERA000, nº NUM000, NUM002, puerta NUM001 de Zaragoza, desde la fecha de inscripción el 15 de abril de 2013. Es decir, formalmente, constaría una residencia continuada de 7 años en dicho domicilio.

Esta residencia formal no es uniforme y exclusiva, al aparecer también el domicilio de la AVENIDA000 de la misma localidad en la sentencia de divorcio, en el informe de vida laboral y en el propio señalamiento que se hace en sede judicial, según reconoce el apelante al tratarse de la residencia de sus padres.

Pese a todo diremos que sí que parece haber una vinculación personal con la localidad de Zaragoza, sin que el señalamiento de un domicilio alternativo sea concluyente

de que se vayan a producir ausencias continuadas en el propio.

b) En el ámbito de familiar el investigado alega ser padre biológico de una hija menor, a la que atendería con el pago de una pensión y que actualmente convive con una pareja y sus dos hijos menores, a los cuales también atendería. Además de la presencia de sus padres los cuales le han avalado en la obtención de un crédito hipotecario.

Sobre todo ello constatamos que el Sr. Isidoro se separó de la que fuera su pareja de hecho en el año 2007, según copia de la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Zaragoza que se aporta, aprobándose un régimen de visitas y el pago de una pensión en favor de la menor.

A la fecha actual la hija biológica ya sería mayor de edad pero lo cierto es que sobre el contacto con la misma nada se dice -ni se propone prueba sobre el particular-, y sobre el pago de la pensión la prueba documental acredita el abono de varias mensualidades de 200 euros a cargo siempre de los padres del investigado.

Es decir, ni el vínculo personal ni la asunción de la carga patrimonial se acreditan (pues no hay constancia de que esos supuestos anticipos hayan sido devueltos al tercer pagador, como se dice, ni de que otras mensualidades hayan sido abonadas por el obligado, pese a la facilidad probatorio del caso).

En cuanto al apego sentimental que se aduce con su actual pareja -la Sra. Estibaliz- y los hijos de ésta, la prueba de que disponemos es netamente insuficiente. Más allá del libro de familia que justifica que esta mujer tiene dos hijos menores, no hay rastro cierto de la actual vida en común de la supuesta pareja.

El documento supuestamente referente al empadronamiento de la Sra. Estibaliz (doc. nº 5 del escrito de petición de libertad de fecha 2 de septiembre de 2020) no permite, por su formato, apreciar ni el lugar ni la fecha del empadronamiento, ni tampoco abarca el domicilio de los hijos menores. Tampoco disponemos de ningún recibo a cargo del investigado por el que se asuma el pago de algún gasto de la pareja y de sus hijos menores, decayendo también el arraigo sentimental y familiar alegado a este respecto.

Finalmente, la relación del investigado con sus padres solo trasluce a través de la ayuda que éstos le han venido prestando para el pago de la pensión de la nieta y la obtención de un préstamo hipotecario, sin que se alegue convivencia con los mismos; pero esa afección por el hijo no enerva el riesgo de que éste pueda fugarse si es puesto el libertad.

Así es que lejos de evitar 'dejarles en la estacada', en cuanto a la devolución del crédito hipotecario lo que se constata es que el Sr. Isidoro no acredita abono alguno de las amortizaciones hipotecarias; lo que suscita la duda de si las mismas, tal y como ocurre con las pensiones alimenticias, son atendidas exclusivamente por los avalistas.

c) La vida laboral del investigado aún cuando haya llegado a generar un período de alta en la SS de más de 22 años no redunda en un arraigo al territorio que despeje la tentación de huir de la justicia.

En este punto diremos que, al margen de los numerosos períodos de desempleo que interrumpieron dicha vida laboral y del carácter temporal del contrato que se aporta, actualmente no se discute que la empresa con la que se había vinculado haya despedido al apelante.

Es decir, que su puesta en libertad no devendría en el reingreso automático a su puesto de trabajo, por mucho que podamos considerar una buena disposición por parte de quien realiza tareas laborales en el ámbito penitenciario. Todo ello hace que el ámbito examinado no enerve tampoco el riesgo de fuga que se trata de combatir con la medida cautelar impugnada.

Además, en cuanto al lugar del puesto de trabajo que se ocupaba la prueba sobre su radicación en la localidad de Zaragoza sigue siendo insuficiente, pues la página weba la que se nos remite solo evidencia que el domicilio del empleador está en la localidad de Barcelona y la nota de cesión de datos refiere que los servicios se prestan en favor de la entidad DIRECCION003,pero no se prueba dónde venía trabajando concretamente el apelante.

QUINTO.- De todo lo dicho debemos deducir que el arraigo acreditado, derivado de los lazos existentes con la localidad de Zaragoza, no tiene la intensidad mínima y necesaria para difuminar el riesgo de fuga que advertimos en el caso.

Al mismo tiempo y pese a que la investigación comenzó el pasado mes de mayo no se acredita ninguna circunstancia procesal que evidencie una mayor dilación en su curso, pues en ningún caso se aprecia ni se ha declarado la complejidad de la causa; lo que os permite prevér la celebración de un juicio cercano en el tiempo siempre que se asegure la presencia del investigado en el mismo,

En conclusión el recurso no puede prosperar por los motivos antedichos, debiendo mantenerse la medida cautelar privativa de libertad del apelante, declarándose de oficio las costas causadas en esta alzada.

SEXTO.- En cuanto a la duración de la medida, hay que entender , por ello, correctamente adoptada la medida también al cumplir el módulo del art 504.1 LECRM y proporcional en su duración en relación a sus fines al dictarse el auto apelado y ahora en lo relativo a su duración, subsistiendo los motivos que justificaron su adopción en relación al fin perseguido por cuanto queda dicho. Las penas asociadas a la imputación vigente según el testimonio al adoptarse el auto ,en toda su extensión imponible son claramente superiores al plazo de prisión provisional ya cumplida. La medida la entendemos respetuosa con el principio de temporalidad que opera como mecanismo de cierre con el fin de evitar, en última instancia, que la prisión provisional alcance una duración excesiva (en este sentido, STC 95/2007, de 7 de mayo, FJ 5), en consonancia con el contenido de la Regla de Tokio 6.2, que establece que la prisión provisional no podrá durar más tiempo del necesario para lograr sus objetivos y deberá cesar, a instancia de parte o de oficio, cuando su perpetuación ya no resulte estrictamente necesaria. no se denuncian paralizaciones indebidas de la misma

SEPTIMO.- Ahora bien dicho ello, no podemos dejar de indicar que el riesgo de fuga puede y debe ser reevaluado a la vista del transcurso del tiempo, si la instrucción se prolonga más allá de vlo razonable, por cuanto hemos señalado la insuficiencia del arraigo frente a un riesgo de fuga que por valorarse en las primeras fases de la instrucción, puede ser valorado como intenso por las penas asociadas al grave delito cometido, pero que transcurrido el tiempo, podrá ser ponderado como de menor intensidad y por ello deberá reevaluarse el arraigo como neutralizador de ese eventual y futuro menor riesgo y ello sin perjuicio de que igualmente se acrediten elementos de arraigo que hasta ahora no lo han sido y a los que ya hemos hecho referencia.

Como se deriva de la doctrina antes expuesta 'incluso el criterio de la necesidad de ponderar, junto a la gravedad de la pena y la naturaleza del delito, las circunstancias personales y del caso, puede operar de forma distinta en el momento inicial de la adopción de la medida, que cuando se trata de decidir el mantenimiento de la misma al cabo de unos meses.

ULTIMO.- Efectivamente, como señala la STC 65/2008 ni la situación de prisión preventiva, ni la de libertad provisional, a, constituyen situaciones jurídicas intangibles o consolidadas y por ello inmodificables, sino que, de conformidad con lo previsto en el art. 539 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim), 'los autos de prisión y libertad provisionales serán reformables durante todo el curso de la causa'. Dicho precepto faculta, indiscutiblemente, a los órganos judiciales a modificar una situación anterior (de prisión o de libertad) 'cuantas veces sea procedente' y a modificar la cuantía de la fianza 'en lo que resulte necesario para asegurar las consecuencias del juicio'. Como recordaba la STC 66/1997, de 7 de abril, FJ 1, la incidencia del paso del tiempo en el sustento de la medida de prisión provisional 'obliga a posibilitar en todo momento el replanteamiento procesal de la situación personal del imputado y, por así expresarlo, a relativizar o circunscribir el efecto de firmeza de las resoluciones judiciales al respecto con la integración del factor tiempo en el objeto del incidente'.

La particular característica de que los Autos referidos a la situación personal del imputado no alcancen en ningún caso la eficacia de cosa juzgada ( ATC 668/1986, de 30 de julio, FJ 1) conlleva que las partes puedan reiterar sus peticiones en esta materia -por más que hubieran sido ya total o parcialmente denegadas- obligando al juzgador a realizar una nueva reflexión sobre la cuestión ya decidida. Esta facultad de las partes de reiterar su pretensión -aun después de haber agotado los posibles recursos- no está supeditada por la Ley al advenimiento de nuevos hechos en el curso del proceso, ni aun siquiera a la aportación de nuevos elementos de juicio o argumentaciones distintas de las que ya hubieran sido expuestas con anterioridad.

Naturalmente, sin perjuicio de la referida facultad de las partes, el artículo 539 LECrim no proporciona cobertura a modificaciones arbitrarias de la situación personal del imputado, por lo que en última instancia será necesario que la decisión judicial sí tenga su sustento en el acaecimiento de nuevas circunstancias en el curso del proceso, en la valoración de alegaciones no formuladas con anterioridad, o incluso en una reconsideración -plasmada en la resolución judicial- de las circunstancias ya concurrentes pero que, a juicio del propio órgano judicial, fueron erróneamente apreciadas en la resolución que se modifica.

Vistos los preceptos citados y los demás de pertinente aplicación y lo expuesto , el recurso debe decaer y se desestimado y por ello procede dictar la siguiente

Visto lo dispuesto en los artículos mencionados y en los concordantes,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Isidoro contra el auto del Juzgado de Instrucción nº 5 de DIRECCION000 de fecha 4 de septiembre de 2020, que se confirma en su integridad; declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Remítase certificación de este auto al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y demás efectos legales, conservando en el presente Rollo testimonio del mismo.

Llévese el original debidamente firmado al registro de autos definitivos. Así por este auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Archívese el presente Rollo, sin más trámites, previas las oportunas anotaciones en los correspondientes libros de registro. Así lo acordó la Sala y firman los Ilmos. Srs. Magistrados arriba expresados; doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo ordenado. Doy fe.