Auto Penal Nº 446/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 592/2017 de 22 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934388,914934386
Fax: 914934390
GRUPO 4
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0164922
Recurso de Apelación 592/2017 Mesa 9
Origen :Juzgado de Instrucción nº 04 de Madrid
Diligencias previas 2559/2016
Apelante: D./Dña. Apolonia
Procurador D./Dña. ELENA PAULA YUSTOS CAPILLA
Letrado D./Dña. YAMILA PARDO CANDELA
Apelado: D./Dña. Artemio y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. GEMMA PINILLA SANZ
Letrado D./Dña. CARLOS JAVIER YUNTA GASTON
A U T O nº 446/2017
Sres. Magistrados
Dª PILAR OLIVÁN LACASTA
D. CARLOS MARTÍN MEIZOSO
Dª IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO
En Madrid, a 22 de mayo de 2017

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 4 de Madrid se dictó auto de fecha 30 de enero de 2017 por el que se decretaba el sobreseimiento provisional de las diligencias previas 2559/2016. Contra dicho auto se interpuso recurso de reforma por la representación procesal de Apolonia , desestimándose la reforma por auto de 21 de febrero. Contra esta resolución se formuló recurso de apelación.

El Ministerio Fiscal y la defensa han impugnado el recurso.



SEGUNDO.- Seguidos los trámites legales, se elevaron los autos de la presente causa a esta Audiencia y por turno de reparto se designó ponente al Ilmo. Sr. D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso es el auto que denegó la reforma del que acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones. Este primer auto entendió que los hechos investigados en las diligencias previas de referencia no eran constitutivos del delito de estafa del art. 248 del Código Penal , sino consecuencia de un mero incumplimiento de carácter civil, descartando asimismo la comisión de un delito de apropiación indebida respecto a la suma entregada y no devuelta de 9.000 euros como pago anticipado para iniciar las obrasl.

Frente a ello la apelante sostiene que sí se dan los requisitos de la estafa, pues existe un engaño bastante generador del desplazamiento patrimonial, consistente en que el investigado Sr. Artemio no estaba inscrito en el REA y por tanto no reunía las condiciones para dedicarse a la actividad de construcción; al ocultar ese dato consiguió que la apelante contratara con él y le abonara 9.000 euros de adelanto. Más aún, se afirma que nunca fue intención del denunciado llevar a cabo la obra encomendada, pues no podía ejecutarla con los medios y materiales ofrecidos, habiendo realizado únicamente un movimiento de tierras para encubrir su nula voluntad de contratación y conseguir una segunda entrega de 9.000 euros. Dedica todo un apartado (alegación tercera) a explicar que no estamos ante un mero incumplimiento de formalidades administrativas o laborales, sino que los hechos se incardinan en el delito de estafa.

Asimismo considera que los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida en relación con los 9.000 euros entregados al apelante para iniciar la actividad, pues ni dedicó dicho importe a la obra ni abrió una cuenta especial, dado que simplemente ingresó el mismo en la cuenta de la empresa confundiendo dicha cantidad con el patrimonio empresarial. Dado que el auto que resolvió la reforma no aborda esta concreta alegación, subsidiariamente insta su nulidad.



SEGUNDO.- Señala la STS 1278/2009, de 23 de diciembre que esta Sala, SSTS. 1469/2000 (RJ 20008105) de 29.9 , 1362/2003 (RJ 20037629) de 22.10 , 564/2007 (RJ 20076973) de 25.6 , 672/2009 de 25.6 , 977/2009 de 22.10 , tiene declarado que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 ( RJ 19998714 ) y Sentencia de 26 de junio de 2000 (RJ 2000 5794) , núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, sigue diciendo la sentencia, como decía la STS. 16.10.2007 (RJ 20077313), procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 (RJ 19977986) , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 (RJ 20019476) de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998 ( RJ 19983601), 2 de marzo ( RJ 2000483) y 2 de noviembre de 2.000 ( RJ 20008925) , entre otras).

La Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 (RJ 200641) de 18.11 - se designa a esta hipótesis como 'negocio criminalizado', terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.

Una vez examinada la documentación presentada por querellante y querellado y las alegaciones del recurso, compartimos la decisión de sobreseer las actuaciones por falta de justificación del hecho punible con arreglo al art. 641.1º LECrim .

Según se desprende de la querella, la paralización de la obra se debió a que apelante finalmente resolvió el contrato tras al descubrir que la empresa del contratista, LAUGH & BUILD S.L., no estaba inscrita en el REA ni había presentado el Plan de Seguridad y Salud, según le puso de manifiesto la dirección facultativa. No fue un abandono por parte del querellado, sino que la dueña perdió la confianza en el contratista al comprobar que no cumplía con los requisitos administrativos precisos para realizar el trabajo en condiciones legales.

Sin embargo, ello no implica necesariamente que el querellado no tuviera intención ejecutar la obra a la que se comprometió y a obtener el beneficio industrial correspondiente (el contrato se cerró con un precio de 249.871,60 euros). No se duda de que LAUGH & BUILD S.L. tiene una estructura empresarial dirigida a actividades de construcción, trabajadores a su disposición -aunque dice la querellante, comprobaron después que estaban de baja en la TGSS, ni que los defectos advertidos por la dirección facultativa eran subsanables (así, posteriormente se instó la inscripción en el REA). El querellado instaló una caseta de obra, emprendió los primeros trabajos a pesar de no recibir la totalidad de lo pactado (18.000 euros según el contrato de 14 de diciembre de 2015) y compró diverso material de construcción a principios de 2016, cuando no era previsible la resolución contractual (15 de marzo). En la demanda civil de juicio ordinario presentada por la apelante se reconoce que el acusado incurrió en determinados gastos de ejecución, pues se reclaman 7.317,69 euros tras aplicarse una compensación de deudas 'por los derechos de cobro que asisten a cada parte'. La demanda reconoce a LAUG & BUILD, S.L., un derecho de crédito por importe de 1.682,31 euros correspondiente a obras efectivamente ejecutadas (ejecución completa de desbroce y limpieza de terreno, ejecución parcial de excavación en vaciado a máquina, excavación en zanja y zapatas, excavación en zanja de saneamiento, excavación de arqueta/pozo de saneamiento), según la valoración de la dirección facultativa, que no incluye los gastos que el querellado dice que ha incurrido al instalar una caseta. Todo ello no se cohonesta con el dolo antecedente propio de la estafa, que ha de dirigirse no solo a conseguir la contratación mediante engaño u ocultación de las circunstancias de la empresa, sino al desplazamiento patrimonial que ocasiona un perjuicio derivado de la voluntad incumplidora antecedente respecto al objeto de la contratación.

En una comunicación escrita del arquitecto técnico Sr. Mariano advierte a la querellante que la falta de inscripción en el REA, así como la ausencia de Plan de Seguridad y salud impide -legalmente- el inicio de las obras, pudiendo incurrirse en una infracción muy grave. No obstante, la obra no se paralizó por esta causa sino por la falta de liquidación de las tasas de licencia municipal por la propiedad, que es lo que alegó el investigado en su declaración judicial.

A sensu contrario de lo argumentado en la alegación tercera del recurso -que los hechos son constitutivos de un delito de estafa y no un mero incumplimiento de obligaciones laborales o administrativas- la infracción de la normativa sectorial aplicable no basta para afirmar el dolo antecedente en relación con el propósito de causar un perjuicio al patrimonio ajeno aprovechándose el autor de la voluntad de cumplir de la contraparte.

Las razones alegadas por la apelante podrían justificar la declaración de nulidad del contrato si el apelado carecía de las cualidades tomadas en consideración para contratar o la resolución por incumplimiento si el contratista no elaboraba el preceptivo Plan de Seguridad y Salud antes de iniciar la obra. Pero no apreciamos que el querellado suscribiera el contrato sin voluntad alguna de llevar a cabo las obligaciones a las que se comprometió; más bien al contrario, mostró una decidida voluntad de llevar a cabo lo contratado instalando una caseta de obra, iniciando los movimientos de tierras y adquiriendo diverso material de construcción hasta que por la dirección facultativa se dispuso la paralización de los trabajos. Tampoco se aprecia que el acusado desplegara una actividad engañosa, pues la iniciativa contractual se llevó por la propiedad, asesorada por un arquitecto de su confianza sin relación con el constructor. En fecha tan avanzada como el 4 de marzo de 2016 se redactó un borrador de nuevo contrato que se ofreció al querellado con condiciones más onerosas para él y que declinó suscribir. En este contexto, las afirmaciones en el recurso de que el querellado era consciente de la imposibilidad de culminar el encargo con el precio pactado son una mera especulación que además no es coherente con la actuación previa de la propiedad.

La documentación incorporada a las actuaciones revela, no obstante, que el querellado pudo ejecutar su prestación de forma defectuosa y poco diligente, incumpliendo obligaciones básicas del empresario constructor, lo que podría justificar la resolución del contrato, cuestión que habrá de abordarse en la jurisdicción civil, como también la controversia acerca de la indemnización derivada de la resolución contractual o el importe de los trabajos ejecutados y materiales adquiridos por el contratista.



TERCERO.- La recurrente considera que en todo caso existen indicios racionales de criminalidad en relación con la comisión de un delito de apropiación indebida, al haberse apropiado para fines distintos de los establecidos en el contrato de la cantidad de 9.000 euros abonada como anticipo.

La querella razonaba la posible comisión de un delito de esta naturaleza por el hecho de que el querellado se negaba a devolver la suma percibida. Asimismo, se recalca el hecho de que el querellado no ingresó la citada suma en una cuenta especial sino que lo hizo en la cuenta de la empresa, confundiendo el importe con su patrimonio empresarial y dando lugar a un supuesto de distracción en los términos establecidos por la jurisprudencia en numerosas resoluciones (SS.T.S. de 29 de abril de 2008, 2 de diciembre de 2009, 18 de marzo de 2010, 15 de septiembre de 2010, 28 de marzo de 2012 y 15 de abril de 2014 entre otras muchas).

Como expone esta última resolución ( STS 309/2014 ), la disposición adicional primera de la LOE mantiene expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas imperativamente en la Ley 57/68 , disponiendo que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones: a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa. b) La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley. c) La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución. d) Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley , se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 por 100 de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas.

Por ello dice la Sentencia citada que En realidad, y sin necesidad de recurrir a figuras contractuales específicas, como el mandato, lo esencial de la norma establecida en el art. 1° de la Ley 57/1968 , que como se ha recordado está vigente, es la necesidad de establecer un patrimonio separado y garantizado con las cantidades recibidas.

Este es el contenido específico, con repercusión penal, de dicho precepto. El delito de apropiación indebida lo cometerá, conforme al art. 252 del CP quien, habiendo recibido cantidades que, conforme al art.

1° de la Ley 57/1968 , tenía obligación de garantizar y de no confundir con el patrimonio propio afectándolas a un destino específico, se apropiare de tales cantidades o las distrajere de su destino, no entregando la vivienda ni devolviendo las cantidades percibidas anticipadamente .

El promotor tiene la obligación legal de garantizar la devolución de dichas cantidades, y la prohibición de gastarlas si no están garantizadas. Si las emplea, incumpliendo su obligación de garantía, las está distrayendo, aun cuando las dedique a la construcción , pues la Ley le obliga a ingresarlas en una cuenta especial, y le prohíbe disponer de ellas si no están garantizadas en la forma que imperativamente establece la normativa legal.

Así lo ha entendido este Tribunal Supremo en sentencias como las citadas de 21 de marzo de 1992 ( RJ 1992, 2446), 5 de abril de 1995 (RJ 1995 , 2816) , 29 de Abril de 2008 ( RJ 2008, 2184), 2 de diciembre de 2009 (RJ 2010 , 2012) , 18 de marzo (RJ 2010, 4509 ) y 15 de septiembre de 2010 (RJ 2010, 7494) , entre otras.

El efecto específico de la ley especial es que el dinero recibido, como dice la primera de estas sentencias,' se transfiere al promotor, pero ope legis no puede entrar, como en los demás casos, en el patrimonio del vendedor de manera incondicionada, sino que ha de constituirse sobre él una garantía, vía legal, para impedir que a consecuencia de la disociación temporal entre el dinero que se entrega y la vivienda que se promete entregar, porque todavía no está construida, pueda el dinero desaparecer'. Por ello el incumplimiento de las obligaciones legales de garantía y de ingreso de los fondos en una cuenta especial, constituye un indicio determinante de la voluntad de distracción . (el subrayado es nuestro) A la vista de la normativa invocada y la jurisprudencia citada, debe ratificarse la decisión de sobreseimiento por las siguientes razones.

En primer lugar, porque la garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 va dirigida al promotor de viviendas y no es aplicable, por consiguiente, en el presente caso pues la apelante es la propia promotora de su vivienda en terreno de su propiedad, contratando directamente con arquitecto, aparejador y constructor.

En segundo lugar, porque pese a lo que una lectura superficial de la jurisprudencia pudiera dar a entender, el mero incumplimiento de la obligación de crear una cuenta especial en la que depositar las cantidades entregadas a cuenta y garantizar su importe no es constitutivo de delito alguno, sino de infracción administrativa. El delito se produce cuando se distraen dichas sumas definitivamente. El contexto de las resoluciones citadas por el apelante es de promociones inmobiliarias que no se ejecutaron plenamente y en las que no pudieron devolverse las sumas entregadas porque el promotor dispuso de ellas para otros fines empresariales, incluso relacionados con la construcción, pero no con la obra a la que iban destinados.

El Tribunal Supremo no dice que la no creación de una cuenta especial constituya al promotor en autor de un delito de apropiación indebida, sino que este dato, una vez consumidos los fondos aportados por los compradores y no devueltos a estos, es un indicio determinante de la voluntad de distracción.

No es el caso de autos. La no devolución de los 9.000 euros no se debe a que el constructor haya distraído dicha suma definitivamente para no reintegrarla a la propiedad, al aplicarla a fines distintos. Se deriva de la resolución no consensuada del contrato entre las partes, pues fue la propiedad quien paralizó la obra y comunicó la resolución al empresario, estando pendiente de determinación en la jurisdicción civil la liquidación del contrato pues ambas partes, ya que ambas partes se atribuyen el incumplimiento. No hay por ello en este momento indicios de la comisión del delito de apropiación indebida.



CUARTO.- Subsidiariamente a todos los motivos anteriores, se insta la nulidad de la resolución por vulneración del art. 24.1 CE , al no resolver el auto todos los motivos aducidos en la previa reforma, concretamente sobre el delito de apropiación indebida.

La alegación debe rechazarse. No se formula correctamente, ya que nunca puede ser subsidiaria a la solicitud de revocación del auto. Si el auto omitió un razonamiento debido, la pretensión habrá de ser la de nulidad con carácter principal y solo subsidiariamente la revocación. No es admisible plantear todos los argumentos dirigidos a la revocación y solo subsidiariamente, si no se atienden en apelación, pedir la nulidad.

Además, aunque el auto resolutorio de la reforma no aborde explícitamente todos los motivos de recurso eso no quiere decir que no se hayan resuelto todas las cuestiones planteadas y se haya producido indefensión, requisito esencial para la nulidad de las resoluciones judiciales ( art. 238.3º LOPJ ). El auto apelado se remite expresamente a los fundamentos del auto de 30 de enero de 2017 y allí sí se menciona expresamente - aunque de forma muy sucinta- la calificación de los hechos como delito de apropiación indebida. Si la apelante precisaba una fundamentación más extensa para no quedar indefensa en la posterior apelación debió instar previamente el complemento de la resolución apelada por la vía del art. 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . En lugar de eso, argumentó a fondo sobre la cuestión, sometiendo la decisión final al órgano de apelación.

Procede por ello la íntegra desestimación del recurso.



QUINTO.- Se declaran de oficio las costas del recurso, de conformidad con el art. 240.1 LECrim .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Apolonia contra el auto de fecha 21 de febrero de 2017 dictado por el Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 4 de Madrid en diligencias previas nº 2559/2016 y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes. Contra este auto no caben recursos ordinarios.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así por este auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado, doy fe.