Auto Penal Nº 447/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 462/2019 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

AUTO: 00447/2019

AUD. PROVINCIAL SECCION N.3 DE MERIDA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

Teléfono: UPAD 924310256

Correo electrónico: audiencia.s3.merida@justicia.es

Equipo/usuario: 004

Modelo: 662000

N.I.G.: 06083 41 2 2018 0003774

RT APELACION AUTOS 0000462 /2019

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de MERIDA

Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000139 /2018

Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Recurrente: Amanda

Procurador/a: D/Dª FRANCISCO GARCIA GORDILLO

Abogado/a: D/Dª MARIA MAR MENDOZA PEREZ

Recurrido: Ángeles, Angustia , Coral , Herminio , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª MARIA CRISTINA CARDONA OLIVARES, MARIA CRISTINA CARDONA OLIVARES , MARIA CRISTINA CARDONA OLIVARES , MARIA CRISTINA CARDONA OLIVARES ,

Abogado/a: D/Dª ALVARO TARIFA SANCHEZ, ALVARO TARIFA SANCHEZ , ALVARO TARIFA SANCHEZ , ALVARO TARIFA SANCHEZ ,

AUTO Núm.447/19

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO

MAGISTRADOS:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO

DON JESÚS SOUTO HERREROS

DON JOSE ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ(PONENTE)

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Recurso Penal núm.462/2.019

Autos: Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado n º 139/2018

Juzgado de Instrucción n º 5 de Mérida

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En la ciudad de Mérida a dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve

Vistos en grado de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz con sede en Mérida, el presente recurso de apelación penal dimanante de las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado n º 139/2018

del Juzgado de Instrucción n º 5 de Mérida, siendo parte apelante Doña Amanda, representada por el Procurador Don Francisco García Gordillo y defendido por la letrada Doña María del Mar Mendoza Pérez; y como parte apelada Don Herminio, Doña Coral, Doña Angustia y Doña Ángeles, representados por la Procuradora Doña Cristina Cardona Olivares y asistidos por el letrado Don Álvaro Tarifa Sánchez; y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción n º 5 de Mérida se dictó el día 16 de octubre de 2.019 en las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado n º 139/2.018 Auto cuya parte dispositiva acuerda lo siguiente:

'DESESTIMO el recurso de reforma interpuesto contra el auto de fecha 11/06/2019; y mantengo la misma en su integridad'.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por Doña Amanda, representada por el Procurador Don Francisco García Gordillo y defendida por la letrada Doña María del Mar Mendoza Pérez, se dio traslado al Misterio Fiscal y a Don Herminio, Doña Coral, Doña Angustia y Doña Ángeles, representados por la Procuradora Doña Cristina Cardona Olivares y asistidos por el letrado Don Álvaro Tarifa Sánchez; que se opusieron al recurso formulado. EL Fiscal se adhirió al recurso.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo el día 27 de noviembre de 2.019, quedando los autos en poder del ponente para dictar la correspondiente resolución.

Ha sido ponente el/la Ilmo. Sr. Magistrado don JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación impugna el Auto de fecha 16 de octubre pasado por el que se acuerda la transformación del procedimiento en abreviado señalando, después de recoger los 'antecedentes' del procedimiento, que concurre la excusa absolutoria del art. 268 CP por cuanto, según el informe acompañado a los autos emitido por la doctora Sra. Gracia, no consta que Doña Inocencia padeciera deterioro cognitivo alguno, con lo que tenía perfecta conciencia de las extracciones, siendo la cuidadora además la ahora recurrente. Procede pues el sobreseimiento libre de la causa.

Se alega también, en segundo lugar, que no concurren los requisitos del tipo delictivo de apropiación indebida que se contiene en la querella inicial. Después de enumerar los presupuestos exigidos por la jurisprudencia, se afirma que se dispuso del consentimiento y autorización de la fallecida. No se ha acreditado que el dinero de las cuentas se destinara al propio beneficio de la apelante, pues las necesidades de Doña Inocencia se extendían a medicamentos, pañales, cremas y pagar a personas que la cuidaban también a veces, como una de las querellantes, de modo que los ingresos mensuales de 923,60 euros eran insuficientes para todo ello. Todas las cantidades extraídas fueron destinadas al beneficio de la fallecida.

En tercer lugar, aunque desde el punto de vista lógico jurídico deba considerarse el primero, se afirma que el auto recurrido es nulo por falta de motivación ex art. 120.3 CE en relación con el art. 24 CE . En cuanto que debe hacer un juicio de imputación formal, debe contener los indicios en que se funda, mientras que, en este caso, se limita a enumerar las disposiciones realizadas sin concretar que se tratara de desplazamientos patrimoniales realizados con ánimo de lucro para la propia imputada.

El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso de apelación formulado al tiempo de darle traslado del mismo.

SEGUNDO.- Con carácter previo a toda consideración ha de precisarse la naturaleza jurídica y finalidad que tiene un auto como el que es ahora objeto de impugnación.

El artículo 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que 'practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 4ª Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775'.

Como ya hemos reiterado en numerosas ocasiones, el Auto por el que se acuerda la transformación de las diligencias previas en procedimiento penal abreviado es una decisión de carácter provisional en la que bastará la determinación de los hechos punibles y fundamentada en la existencia de indicios racionales de criminalidad, y solo la quiebra de alguno de los requisitos legales para que se entienda finalizada la instrucción y el dictado del consiguiente auto de transformación pueden dar lugar a la estimación de un recurso contra este auto, de modo que la correcta calificación jurídica de los hechos punibles o la valoración de las distintas pruebas practicadas en la instrucción no pueden ser objeto de este momento procesal, y, por ello, de un recurso, sino que han de serlo del momento del juicio oral, donde la parte podrá desplegar todas las armas para el ejercicio del derecho de defensa, pues la finalidad de las diligencias previas no es otra que preparar el juicio oral donde deberán practicarse todas las pruebas con la debida contradicción e inmediación.

Así decíamos en el reciente Auto de esta Sala de fecha 2 de abril de 2019 (Pte. Sr. González Casso) lo siguiente:

'Este auto que acuerda la continuación por los trámites del procedimiento abreviado de unas diligencias previas no tiene por finalidad suplantar la función de las partes acusadoras anticipando el contenido fáctico y jurídico de la calificación que se haga por las acusaciones, sino únicamente conferir el oportuno traslado procesal para que tal acusación pueda verificarse, así como expresar el doble pronunciamiento de conclusión de la instrucción y prosecución del procedimiento abreviado en la fase intermedia, y así, elartículo 779.1 de la LECRreza :'Practicadas sin demora las diligencias pertinentes el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 4.ª Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775.'.

Por ello, son requisitos que han de concurrir en dicha resolución los siguientes:

1. Una relación de los hechos punibles imputados.

2. Los hechos relatados en el atestado policial o denuncia o querella han sido valorados como punibles, de modo que respecto de ellos se ha efectuado un primer filtro o control judicial de la imputación, el cual es necesario para evitar denuncias infundadas, y para abrir, con fundamento, esta nueva fase del procedimiento.

3. Contiene la subsunción jurídica y provisional de los hechos como un delito cuya pena se incluye en la previsión delartículo 757 de la LECR.

4. Se identifica en la resolución recurrida a la/s persona/s imputada/s o investigada/s.

5. Previo al dictado de dicha resolución se ha tomado declaración al/lo/s investigado/s en los términos delartículo 775 de la LECR.

6. Dándose por concluida la fase de instrucción, se ordena la prosecución de las actuaciones por el cauce del procedimiento abreviado y se ordena el preceptivo traslado a las partes acusadoras a los efectos delartículo 780 de la LECR.

Es decir, este auto es 'un acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso' ( Sentencia del TS 702/2003, de 30 de mayo ) y por ello, no es función primordial del auto de acomodación procedimental la de ofrecer a las partes imputadas la ocasión de impugnar, por la vía de los recursos -y singularmente, por medio del recurso de apelación-, el juicio de suficiencia indiciaria realizado por el Juez de Instrucción, pues, este juicio compete primariamente al Instructor, y su revisión a fondo por parte de esta Sala supondría la introducción de prejuicios que podrían perturbar la labor del órgano de enjuiciamiento, si finalmente se abriera el juicio oral'.

Por otro lado, atendiendo a ese motivo de impugnación de la apelante consistente en la falta de motivación, es cierto que es exigencia ineludible de las resoluciones judiciales el proceder a su motivación; ésta no es un simple complemento de la decisión de Jueces y Tribunales, sino que constituye un elemento decisivo en la formación de tales resoluciones, reconocida y establecida constitucionalmente en el art. 120.3 de la Constitución . El Tribunal Constitucional ha reiterado que, en garantía frente a la arbitrariedad o irrazonabilidad de los poderes públicos, la resolución judicial debe contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles son los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, motivación que debe contener una fundamentación en derecho, manifestando que este derecho no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que ello afecte al contenido de derechos fundamentales distintos al de la tutela judicial efectiva, ni un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que tengan las partes de la cuestión que se decide, aunque, sí exige, pese a la parquedad o concentración del razonamiento, que se explicite su ratio decidendi de modo que permita que sean conocidos los motivos que justifican la decisión, exigiéndose, para la valoración de la suficiencia o no de la motivación, un examen del caso concreto con la finalidad de comprobar si se ha cumplido o no con el citado requisito.

Ahora bien, partiendo pues de que el presente Auto no es un Auto de Procesamiento y menos aún escrito de acusación alguno, no se acierta a comprender en qué puede basarse la recurrente para alegar la nulidad. Si nos atenemos a la propia dicción del art. art. 779 1. 4ª Lecrim que es lo que hay que tener en cuenta, y no otra cosa, según la cual ...'si el hecho constituyere delito comprendido en elart. 757 L.E.Cr. se seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente... esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputa, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el art. 775 '..., vemos cómo la resolución atacada se ajusta perfectamente a la misma, pues: 1º). Se refiere a uno de los delitos enunciados en el precepto indicado; 2º). Determina asimismo cuales son los hechos punibles a través de un relato fáctico que describe los mismos de una manera provisional o sucinta; 3º). Se identifica igualmente a la persona imputada por los mismos.

Ningún otro razonamiento puede exigirse en el Auto por lo tanto en cuanto que lo que pretende la recurrente es que contenga cuáles son los indicios existentes. En los hechos punibles se contienen las extracciones realizadas por la imputada, sin perjuicio de que la trascendencia penal de los hechos en cuanto que se reúnan los requisitos del delito de apropiación indebida jurisprudencialmente exigidos y a que se refiere igualmente el recurso, deba comprobarse a tenor de la prueba practicada en ulterior juicio oral conforme a los principios de contradicción e inmediación. No puede en fin pretenderse que la sucinta relación de hechos punibles de este tipo de auto sea de 'hechos probados', como una sentencia, y que contenga elementos subjetivos y una pormenorizada exposición de los elementos del tipo de apropiación indebida.

TERCERO.- Las anteriores afirmaciones sirven igualmente para desvirtuar el segundo motivo de apelación en cuanto a que no existen indicios de la comisión del delito que se persigue en autos por cuanto no se ha 'probado' que las cantidades dispuestas lo fueran en beneficio de la imputada (ahora acusada en autos) y que lo hiciera sin autorización de su madre. Ahora bien, de nuevo ha de reiterarse que no es éste el momento procesal adecuado para hablar de pruebas, sino el juicio oral. En la querella ya se contenía una descripción detallada de las disposiciones que entre el año 2.009 y el año del fallecimiento de Doña Inocencia se habían realizado en las cuentas de BBVA y la del Banco Santander e igualmente en la descripción de hechos punibles contenida en el Auto recurrido, en la que se hace constar claramente los ingresos que percibía Doña Inocencia por la prestación del SEPAD, pensión de viudedad y pensión del SOVI, así como su condición de persona con un Grado III de dependencia reconocida legalmente. Así como las extracciones realizadas, que excederían de los gastos de la luego fallecida, habiéndose ofrecido a repartir a los hermanos la suma de 1.050 euros por la cuenta de BBVA solamente mientras que se canceló la del Banco de Santander el 15 de diciembre de 2.017 tras extraer Doña Amanda la suma de 13.404,86 euros. No es este el momento de determinar mayores precisiones sobre los extremos a que se refiere en su recurso la apelante, que deberían ser objeto de examen en el juicio oral.

CUARTO.- Se alega igualmente en el recurso la concurrencia en este caso de la excusa absolutoria del art. 268 CP partiendo expresamente -y sin discutir por ello tal extremo-de que la perjudicada por estos hechos fue Doña Inocencia, luego fallecida, por cuanto las disposiciones se hicieron en vida de la misma. Se basa el recurso, como se ha visto anteriormente, en que la documental médica consistente en el informe emitido por la doctora Sra. Gracia, refiere que la fallecida no padeció ningún deterioro cognitivo que le impidiera conocer y autorizar tales disposiciones.

El actual artículo 268.1 del Código Penal , en la redacción introducida tras la reforma por L.O. 1/2015, reza ' e stán exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad.', es decir, establece como excepción a la excusa absolutoria por razón de parentesco, entre los que se encuentran los hijos, en los delitos patrimoniales, dos excepciones, una, concurra violencia o intimidación, y otra,concurra abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad.

Ha de tenerse en cuenta que el precepto mencionado no solo se refiere a la discapacidad sino también a la 'edad', de modo que en este caso se trataba de una persona de avanzada edad(entre los 82 y los 90 años desde el comienzo de las disposiciones a su fallecimiento) y que según la documental incorporada a los autos, consta informe del SEPAD según el cual el expediente se inicia el 13 de febrero de 2.009- en que se inician las disposiciones además- y fue reconocida como gran dependiente(grado III, Nivel 1) en cuanto persona que necesita ayuda para realizar actividades básicas de la vida diaria (la resolución de reconocimiento es de 16 de noviembre de 2.010).

En consecuencia, la apreciación de la concurrencia de tales requisitos sigue siendo cuestión de apreciación más en juicio oral que en esta fase del procedimiento.

QUINTO.- No obstante, todo lo anterior, la Sala no puede dejar de apreciar la siguiente circunstancia, de gran relevancia para la continuación efectiva del procedimiento, si bien distinta a las alegadas en el recurso, y adverada en el momento posterior al dictado del Auto recurrido según los datos obrantes en el procedimiento.

Así, el procedimiento se inició por querella de los hermanos de la querellada, habiéndose constituido en acusación particular. Se observa además que en este caso ha continuado la tramitación del procedimiento con la presentación del escrito de calificación por la acusación particular y, en cambio, el Ministerio Fiscal- que había solicitado la revocación del Auto ahora recurrido y el sobreseimiento de la causa-, ha presentado su escrito de calificación solicitando de nuevo tal sobreseimiento. El art. 103 Lecrim dispone que 'tampoco podrán ejercitar acciones penales entre sí los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o adopción, o por afinidad, a no ser por delito o falta cometidos por unos contra las personas de los otros'.

Ha señalado recientemente el Tribunal Supremo en sentencia 12 de diciembre de 2.018 (ROJ: STS 4215/2018 - ECLI:ES:TS:2018:4215 ) que tal precepto 'se trata de una consecuencia que debe aplicarse por el juez de instrucción y no debe esperarse a que tenga que pronunciarse el órgano de enjuiciamiento, ya que destaca la doctrina que quienes se encuentren dentro del ámbito de las relaciones familiares contempladas en el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y pretendan ejercitar una acción penal por un delito que no sea contra las personas carecerán de acción penalque poder ejercer contra los infractores, y el órgano judicial no entrará a conocer del objeto del proceso. En este caso, la acción penal ha de tenerse por inexistente y, faltando un requisito inexcusable de procedibilidad, unido a la falta de acusación (principio acusatorio), la persecución no podrá realizarse. No debe admitirse la acusación particular en estos casos y si el Ministerio Fiscal no formula acusación, aunque puede haber denuncia, debe archivarse la causa respecto al afectado'....

...Pero no deben confundirse la naturaleza del art. 103 Lecrim con la del art. 268 CP . La primera sirve para constituir la relación jurídica procesal y la segunda interviene en la punibilidad si se dan los requisitos de su operatividad. Así, se incide por la doctrina en que el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no afecta para nada a la facultad de denunciar y a la eficacia procesal de la denuncia, si bien ésta quedará condicionada a que, bien por el Ministerio Fiscal, como defensor del orden público en los delitos perseguibles de oficio, o bien por tercera persona, se ejercite la acusación....

...Y resulta importante destacar, en cuanto a la forma de intervención que, tampoco, quienes se vean afectados por la prohibición del art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ven restringido su derecho a ejercitar las acciones civiles dimanantes del delito, que pueden serlo con independencia de la acción penal, como establece el art. 110 Lecrim '. Y concluye señalando lo siguiente:' se incide, con ello, por la doctrina que, en cualquier caso, deberá retirarse del proceso toda acusación ilegítima por estar formulada en contra de lo dispuesto en la Ley, y contradecir normas de rígida y obligada observancia, continuando sólo si para alguno de los acusados no concurriere el grave defecto procesal de ausencia o carencia de acusación, porque sin acusación, o con acusación fuera de la Ley, no puede iniciarse un proceso, y si se inicia, debe terminarse tan pronto se constate la anomalía procesal, dejando a salvo la responsabilidad civil.En este caso, si el Ministerio Fiscal considerase que los hechos no son constitutivos de delito y solicitase el archivo de las actuaciones (sin existir otra acusación en el procedimiento), no habría parte en el procedimiento que pudiera sustentar la acción penal,conllevando el archivo de las actuaciones, pues sin acusación no puede haber proceso. Y ello, con independencia de que los hechos puedan ser o no constitutivos de delito, simplemente por la falta de capacidad del querellante para el ejercicio de la acción penal'.

A la vista por lo tanto de dicha doctrina jurisprudencial y de la propia regulación legal contenida en el art. 103 Lecrim , no obstante la desestimación del presente recurso de apelación por las razones antes indicadas en este caso, deberá el instructor, una vez recibidas las actuaciones, resolver lo procedente sobre la imposibilidad de continuar el procedimiento atendiendo a las razones antes indicadas, en virtud del principio acusatorio.

SEXTO.- Dada la desestimación del recurso las costas se imponen a la parte recurrente ex arts.239 y 240 Lecrim .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación formulado por Doña Amanda, representada por el Procurador Don Francisco García Gordillo y defendido por la letrada Doña María del Mar Mendoza Pérez contra el Auto de fecha 16 de octubre de 2.019, dictado por el Juzgado de Instrucción n º 5 de Mérida en las D.P n º 13972018, CONFIRMANDO EL MISMO, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente, sin perjuicio de que proceda el instructor a resolver lo procedente conforme lo dispuesto en el F.J Quinto in finede esta resolución.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así por este nuestro auto, del que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos