Auto Penal Nº 45/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1379/2018 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 45/2019

Fecha del auto: 17/01/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1379/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Procedencia: SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: FSP/MAC

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1379/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 45/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 17 de enero de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya se dictó sentencia, con fecha ocho de enero de 2018 , en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 19/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao, como Procedimiento Abreviado nº 974/2016, en la que se condenaba a Teodulfo como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dieciocho meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y multa de nueve euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Además, se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Teodulfo , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que, con fecha dos de marzo de 2018, dictó sentencia , por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Fernando García de la Cruz Romeral, actuando en nombre y representación de Teodulfo , con base en seis motivos:

1) Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por la indebida aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal y vulneración del principio 'in dubio pro reo'.

2) Al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por contradicción en los hechos probados de la sentencia.

3) Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos.

4) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2º de la Constitución .

5) Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos.

6) Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida inaplicación de los artículos 20.1 º, 2 º y 21.1 º, 2º del Código Penal .

CUARTO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª. Carmen Lamela Diaz.

Fundamentos

PRIMERO.-Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los cinco primeros motivos formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar, al amparo de los artículos 852 , 849.1 º, 2 º y 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2º de la Constitución , así como del principio 'in dubio pro reo' y quebrantamiento de forma por ser contradictorios los hechos probados, con el mismo argumento de que la sentencia de instancia erró en la valoración de las pruebas para estimar de aplicación el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

A)Se sostiene que no ha habido prueba de cargo suficiente para entender desvirtuado dicho derecho, ya que la prueba testifical de los agentes policiales no despeja las dudas sobre la autoría del acusado.

Además, la parte alega que la escasa cantidad de droga no alcanza el mínimo psicoactivo necesario para poder ser considerada sustancia que afecta a la salud y censura que los hechos probados son contradictorios.

B)Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM ,sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones queprima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Debe recordarse que, para que el motivo de casación basado en el error de hecho del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pueda prosperar es jurisprudencia reiterada de esta Sala que concurran los siguientes presupuestos: a) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como son las pruebas personales aunque estén documentadas; b) el error ha de evidenciarse de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo; c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en ese caso no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal de instancia; d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (en este sentido cabe citar como sentencias recientes las SSTS nº 68/2.005, de 20 de enero ; 360/2.005, de 23 de marzo ; 521/2.005, de 25 de abril ; 573/2.005, de 4 de mayo ; ó 597/2.005, de 9 de mayo , entre otras).

En cuanto a la contradicción en los hechos probados sólo se produce, como ha dicho una reiterada doctrina de esta Sala, cuando la antinomia tiene lugar, de manera estricta y limitada, entre dos pasajes reales y ciertos del hecho probado, de tal manera que el sentido de uno sea absolutamente incompatible con el otro, debiéndose proceder a la eliminación de uno de ellos para que el relato mantenga sentido ( STS 2-1-02 ). Lo que tiende a evitar el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuando califica como quebrantamiento de forma la existencia de una contradicción en los hechos probados, no es otra cosa que la verificación de un juicio de tipicidad o de un pronunciamiento absolutorio sobre una base fáctica agrietada por su propia incoherencia, sobre una descripción en la que haya espacio para el contrasentido o la confusión. Los elementos fácticos sobre los que se construye el tipo o se suscribe la absolución, han de estar descritos con precisión, de forma coherente, cerrada, sin divagaciones ni contrasentidos (STS 02-04- 09).

Por otro lado, respecto al principio 'in dubio pro reo', el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que 'a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales', es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

C)En el supuesto de autos, se declara probado que el acusado, el acusado Teodulfo , mayor de edad, nacido en Guinea Bissau y en situación irregular en el territorio nacional, sobre las 09:15 horas del día ocho de agosto de 2016, en la confluencia de la calle Hernani con la calle General Castillo de Bilbao, entregó a D. Jesus Miguel , un envoltorio conteniendo 0,514 gramos de heroína con una riqueza del 2,4%, a cambio de dinero.

Al acusado en el momento de la comisión de los hechos le fueron ocupados 120,80 euros.

El precio medio de mercado de la heroína incautada es de sesenta euros.

El recurrente considera que la testifical indicada anteriormente no constituye una prueba directa de la realización del hecho imputado y supone la infracción del derecho a la presunción de inocencia.

El Tribunal Superior de Justicia deniega la pretensión y resalta el testimonio 'coherente, creíble y verosímil' de los agentes policiales que depusieron en el plenario. Concretamente se concluye la participación directa del acusado en la venta de heroína al Sr. Jesus Miguel en una calle de Bilbao, porque los agentes policiales que intervinieron en los hechos, manifestaron haber visto cómo el acusado hacía un gesto al Sr. Jesus Miguel , entregándole un envoltorio a cambio de dinero. Asimismo, se destaca cómo el propio comprador reconoció a los referidos agentes haber adquirido la droga a una persona de color.

Con estos datos, la relevancia penal de la conducta es indiscutible y la subsunción efectuada es correcta, confirmándose el acierto de la sentencia de instancia y de la respuesta por parte del Tribunal Superior de Justicia sobre la inferencia de que la droga intervenida había sido vendida por el acusado al Sr. Jesus Miguel .

Por otro lado, el alegato del recurrente relativo a que la cantidad intervenida no alcanza la dosis mínima psicoactiva, es contraria al contenido de los hechos probados, donde se establece que el acusado entregó un envoltorio de plástico conteniendo 0,514 gramos de heroína con una riqueza del 2,4%.

Sobre esta materia hay que recordar nuestra doctrina jurisprudencial, que tuvo su origen en el Pleno no Jurisdiccional de 24 de Enero de 2003, en relación a la heroína, indicando que su principio activo opera a partir de los 0,66 miligramos (0,00066 gramos); criterio que fue el aceptado por la Sala y recogido en el Pleno no Jurisdiccional de 3 de Febrero de 2005 en el que se tomó el acuerdo de 'continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa'.

En la heroína se sitúa la dosis mínima psicoactiva en 0,66 miligramos, a partir de la cual pueden resultar afectadas funciones físicas o psíquicas de una persona.

Realizado el cálculo, la cantidad total de heroína pura es de 12,336 miligramos (0,012336 gramos), muy superior pues a la dosis mínima psicoactiva.

En conclusión, se considera que la calificación jurídica de la Sala sentenciadora confirmada por el Tribunal Superior de Justicia fue correcta. La cantidad incautada supera la dosis mínima psicoactiva, por lo que no puede considerarse el hecho atípico y por otra parte, conviene recordar que se ha aplicado el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , lo que es acorde a la escasa cantidad de droga intervenida.

En cuanto al error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos, cabe indicar, por un lado, que no concurre el presupuesto de la literosuficiencia en los 'documentos' señalados por el recurrente, que valora el contenido de las testificales practicadas en el plenario de la forma que estima pertinente, para pretender obtener una conclusión probatoria distinta a la obtenida por el Tribunal de instancia, sobre el hecho de la venta de la droga incautada al Sr. Jesus Miguel por parte del acusado.

De conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, el error ha de derivar de forma evidente del documento, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; lo que, según lo dicho, no es el caso de autos.

En conclusión, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba obrante en autos, ponderación que ya efectuaron el Tribunal de instancia y el de apelación, para concluir que el recurrente era autor de los hechos por los que fue condenado.

En cuanto a la supuesta contradicción en los hechos declarados probados, que se alega sin mayores precisiones, cabe indicar, por un lado, que se trata de una alegación no planteada ante el Tribunal de apelación, por lo que esta Sala no puede realizar su función revisora, con el alcance fijado por la Jurisprudencia ya expuesta; y por otro, que del examen del desarrollo argumental del recurso, se desprende que el acusado se limita a hacer una censura genérica a la prueba practicada en la instancia, con especial énfasis en la falta de suficiencia de la testifical de los agentes policiales tenida en cuenta por el Tribunal de apelación para llegar a la misma convicción judicial de los hechos declarados probados, que alcanzó la Audiencia Provincial.

No se establecen en el desarrollo del motivo los hechos probados que se contradicen entre sí, de tal manera que sean incompatibles.

A la vista de lo anteriormente expuesto, el motivo está falto de fundamentación. No obstante, de la lectura de la declaración de hechos probados de la sentencia de la Audiencia Provincial, no se desprende que exista en la misma contradicción entre los hechos probados.

Por lo demás, no puede atenderse la pretendida aplicación del principio 'in dubio pro reo', en tanto que ninguno de los Tribunales se ha planteado duda alguna sobre la actuación del acusado.

Por ello, procede la inadmisión de los cinco motivos de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.-El sexto motivo del recurso, interpuesto al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega infracción de ley, por indebida inaplicación de los artículos 20.1 º, 2 º y 21.1 º, 2º del Código Penal .

A)Considera el recurrente que, de la documental obrante en la causa, se deduce su toxicomanía en la fecha de comisión de los hechos, por lo que debió apreciarse una atenuante o eximente de drogadicción.

B)Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de veintinueve de marzo y 131/2016, de veintitrés de febrero , entre otras).

La STS nº 4574/2016, de veinte de octubre , establece que 'como se ha señalado en la STS nº 936/2013, de nueve de diciembre , la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Este móvil está ausente en aquellos casos en los que no pueda establecerse que el elemento determinante de las acciones delictivas esté vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado sea gravemente adicto. Es decir, que su impulso delictivo esté desencadenado por su drogadicción. Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal'.

C)Partiendo de la inmutabilidad de los hechos probados, nada se dice en ellos sobre la adicción del acusado a sustancias estupefacientes.

Además, tampoco se menciona en el relato fáctico que tuviese afectadas sus facultades intelectivas y volitivas por el consumo de drogas, ni se describe que la tenencia de la droga intervenida viniese motivada por la necesidad de obtener ingresos para poder costearla, negando tanto la sentencia de instancia como la de apelación que concurra prueba alguna de que su intención fuese ajena a la obtención de beneficios derivados del negocio que se iba a hacer con la droga incautada.

En el caso, el acusado entregó a un tercero un envoltorio conteniendo heroína a cambio de dinero; y tanto el Tribunal de instancia como el de apelación destacan que la documental de la que se dispone no permite inferir que en el momento de los hechos presentare un síndrome de abstinencia, ni tampoco merma alguna de sus facultades por el hábito de consumo de drogas.

También, se destaca por el Tribunal Superior de Justicia que el informe médico forense refleja de 'manera expresa' que, el recurrente 'no se encontraba en fase de consumo activo'. Ello unido al hecho de haberle sido incautada la cantidad de 120,80 euros, hace presumir que el acusado no buscaba sufragar el coste de su supuesta adicción a las drogas, sino el enriquecimiento con el tráfico de las mismas, lo que hace que consideremos que las inferencias de la Audiencia Provincial y del Tribunal Superior de Justicia son razonables.

A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

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Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.