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08/07/2021
Auto Penal Nº 450/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 69/2021 de 03 de Junio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 03 de Junio de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: HERNANDEZ GARCIA, JAVIER
Nº de sentencia: 450/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021200925
Núm. Ecli: ES:TS:2021:7581A
Núm. Roj: ATS 7581:2021
Encabezamiento
Fecha del auto: 03/06/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 69/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID. SALA DE LO CIVIL Y PENAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: CMZA/BOA
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 69/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 3 de junio de 2021.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Javier Hernández García.
Antecedentes
Además, la sentencia acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente y el dinero intervenido.
1) Por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal y por incorrecta aplicación del artículo 72.1 del Código Penal.
2) Por infracción del artículo 18 de la Constitución Española.
Fundamentos
A) En el desarrollo del motivo, alega que ha sido condenado con base en una prueba de cargo insuficiente, limitada a su presencia en el domicilio del que era un mero morador. Argumenta que las testificales de los agentes no permitirían acreditar acto de venta alguno realizado por su parte, sin que sea suficiente la circunstancia de haberle encontrado en la casa, de la misma manera que Basilio, que resultó absuelto.
Por otra parte, aduce que las penas impuestas no han sido motivadas adecuadamente y que, en todo caso, los hechos deberían subsumirse en el subtipo atenuado del art. 368.2 CP, dada la escasa cantidad de sustancia intervenida.
B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885LECRIM,
C) En el supuesto de autos, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que, durante tiempo indeterminado que al menos incluye los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2017, Alfonso, desde la vivienda sita en el número NUM000, de la CALLE000 de Madrid, se dedicó a la venta de cocaína y heroína a toxicómanos y pequeños consumidores. Tales sustancias, cuya pureza era rebajada en dicho inmueble con diversas sustancias de corte (paracetamol, lactosa, ácidos grasos, cafeína y fenacetina), también podían ser consumidas en el mismo piso por los compradores.
Tras las vigilancias realizadas durante los meses mencionados y la intervención de papelinas con cocaína y heroína a diversos compradores, se acordó la entrada y registro en la vivienda con el siguiente resultado: en su interior se encontraban Alfonso, que fue el que abrió la puerta a la Comisión Judicial; Basilio, que estaba tumbado en una cama en el sótano; y dos personas que consumían sustancia estupefaciente en una habitación ubicada también en el sótano. En poder de éstas, Guadalupe y Leocadia, se hallaron dos envoltorios con sustancia en polvo de color blanco que resultó ser cocaína con un peso de 0,06 gramos y 0,08 gramos y una pureza media del 50,32%, con un valor en el mercado clandestino de 17,13 euros.
En una zona habilitada como cocina, sita también en la planta inferior, se hallaron los siguientes efectos:
.- dos bolsas transparentes con una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína con un peso conjunto de 3,19 gramos y una pureza en cocaína de 50,32%. Esta sustancia habría alcanzado en el mercado clandestino un valor de 397,10 euros.
.- una bolsa transparente con sustancia pulverulenta de color blanco con peso de 443,170 gramos, que debidamente analizada resultó contener lactosa.
.- una bolsa transparente con sustancia amarillenta con peso de 121,830 gramos, que debidamente analizada resulto ser cafeína.
.- una bolsa transparente con sustancia rosácea de 30,058 gramos de peso que resultó contener una mezcla de cafeína y paracetamol.
.- una bolsa transparente con sustancia blanca con un peso de 21,362 gramos, que resultó ser fenacetina.
.- una bolsa transparente conteniendo sustancia de color marrón con un peso de 37,503 gramos, que resultaron ser ácidos grasos.
.- una bolsa verde con 34 papelinas que contenían heroína. De estas 34 papelinas, 24 de ellas fueron analizadas por el Instituto Nacional de Toxicología, conforme a cuyo análisis presentaban una pureza media del 8,2% y los pesos que se indican en la tabla siguiente. Las diez restantes han sido analizadas por la Comisaría General de Policía Científica que no ha informado sobre pureza.
Estas sustancias habrían alcanzado en el mercado clandestino un valor de 154,19 euros en venta por dosis.
En el piso superior se halló:
.- una bolsa verde conteniendo 9 papelinas con una sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína. De estas papelinas, cinco de ellas fueron analizadas por el Instituto Nacional de Toxicología que ha detectado una pureza del 8,2%. Las cuatro restantes fueron analizadas por la Comisaría general de Policía Científica que no ha informado sobre su pureza:
Estas sustancias habrían alcanzado en el mercado clandestino un valor de 30,39 euros en venta por dosis.
.- una bolsa blanca conteniendo 30 papelinas, con sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína. De estas papelinas, veinte de ellas fueron analizadas por el Instituto Nacional de Toxicología y otras diez por la Comisaría General de Policía Científica con el resultado que sigue en cuanto peso y pureza media:
Estas sustancias habrían alcanzado en el mercado clandestino un valor de 502,89 euros en venta por dosis.
.- una bolsita transparente con dos papelinas de una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína con un peso de 0,12 gramos y una pureza del 50,32 % -una de ellas- y heroína con un peso de 0,08 gramos y una pureza que no consta -la otra-. La primera habría alcanzado en el mercado clandestino un valor de 14,94 euros.
Toda la sustancia incautada estaba destinada al tráfico por Alfonso.
No ha resultado probado que Basilio o Jacobo tuvieran relación con la actividad desarrollada en dicha vivienda. Tampoco se ha acreditado que en el inmueble sito en la CALLE001 NUM001 se vendieran sustancias estupefacientes.
El recurrente plantea varias cuestiones diferenciadas. De entrada, y pese a que el recurrente interpone el primero de los motivos al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, lo que sostiene es una posible vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la inexistencia de prueba de cargo capaz de justificar su participación en los hechos por los que ha sido condenado.
En tal sentido, el recurrente reitera las mismas alegaciones que hiciera en la apelación. El Tribunal Superior de Justicia estimó que la Audiencia Provincial contó con prueba de cargo bastante para vencer la presunción de inocencia del acusado, constituida, esencialmente, por las testificales de los agentes de policía, que explicaron en el plenario la actuación del dispositivo de vigilancia sobre el domicilio y el resultado del mismo, desarrollado en varios días, donde se identificaron a varios compradores y se incautaron diversas sustancias estupefacientes, llegando uno de ellos a admitir que también se consumía en el interior de la vivienda.
Junto con lo anterior, subrayaba el Tribunal de apelación que los resultados arrojados por la entrada y registro no dejaban lugar a duda de la actividad ilícita que se desarrollaba en dicho lugar, puesto que, al margen de las sustancias señaladas en el
Sobre la vinculación del recurrente con la tenencia y control de las sustancias, el Tribunal Superior de Justicia hacía hincapié en la existencia de varios indicios que así lo avalaban: i) su reconocida permanencia en la vivienda, cuya dirección facilitó en el Juzgado como propia, lo que sería coherente con la declaración del Sr. Basilio, en el sentido de que acudió a visitar a su amigo Alfonso; ii) las vigilancias policiales que confirmaban su condición de morador -fue visto saliendo del inmueble y regresando después, cargando bolsas de supermercado de alimentación-, y confirmaban, asimismo, su presencia en otras ocasiones en la inmediaciones del inmueble en actitud vigilante; iii) la vinculación de su presencia en el domicilio y el trasiego de toxicómanos, confirmada por varios agentes de policía; y iv) el hecho de que fue la persona que franqueó la entrada a la comisión judicial para practicar la entrada y registro, siendo también quien abrió con anterioridad a dos personas que fueron sorprendidas 'in situ' consumiendo la sustancia adquirida en el lugar, junto con el hecho de que reconoció que se encontraba solo cuando llegaron, de lo que cabía deducir que fue la persona que les proporcionó la sustancia y facilitó el acceso a la habitación donde consumirla.
Rechazaba así el Tribunal Superior de Justicia cuantos alegatos se reiteran ahora, sin perjuicio de incidir en que no existía paralelismo alguno entre su situación y la del Sr. Basilio, absuelto por la inexistencia de prueba inculpatoria capaz de enervar su presunción de inocencia, tal y como expresaba la Sala de instancia, en tanto que ningún medio de prueba le relacionaba con la actividad ilícita y nunca había sido visto en las inmediaciones del 'narcopiso', con lo que su presencia en el momento de la intervención no era suficiente para considerarlo autor de los hechos objeto de enjuiciamiento.
Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias del acusado se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna, con lo que no cabe estimar la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.
Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta de su relación con la vivienda objeto de investigación donde se desarrollaba la actividad delictiva y la fragilidad de la tesis exculpatoria del acusado, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, concretamente los agentes, que describieron el resultado de las vigilancias y demás actuaciones verificadas, el resultado de la diligencia de entrada y registro y la pericial acreditativa de la sustancia, su cantidad y riqueza, debe estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a las declaraciones del recurrente.
Por lo demás, lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.
En relación a las declaraciones de los agentes, se ha señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional. De hecho, la jurisprudencia ha entendido que no resulta imprescindible el testimonio de los adquirentes de la droga para fundar un pronunciamiento de condena, porque la participación de la acción delictiva está avalada por prueba de cargo testifical y pericial. En este caso, frente al testimonio exculpatorio del acusado, se alza el testimonio de los agentes de policía avalado por los datos objetivos indicados, capaces de sustentar tanto su posesión y disponibilidad sobre las sustancias estupefacientes halladas en su domicilio, como su destino a la venta de terceras personas, subrayando en este sentido la sentencia de instancia que ni constaba la condición de consumidor del acusado ni la realización de actividad laboral alguna por su parte.
Es cierto que no hay prueba directa de actos concretos de venta de sustancia estupefaciente por parte del recurrente, pero eso no implica vacío probatorio. Cabe el apoyo en prueba indiciaria, teniendo en cuenta, además, que el tipo penal del artículo 368 del Código Penal contempla no sólo los actos de tráfico estricto, sino, en general, cualquier acto de favorecimiento al consumo de drogas. En efecto, porque se trata de un delito de peligro y de consumación anticipada, que se integra por dos elementos: uno objetivo, constituido por la detentación material de la droga, o también por el cultivo, elaboración o fabricación de la droga; y el subjetivo, integrado por la intención o dolo básico de favorecer, promover o facilitar el ilícito consumo, o sea, la intención de transmitir la droga a otra persona ( STS 684/1997, de 15-5; STS 1410/2004, de 9-12).
En conclusión, las Salas sentenciadoras señalan las pruebas tomadas en consideración para establecer la participación del recurrente en las ilícitas actividades que le venían siendo imputadas, cumpliendo el requisito exigido por la prueba indiciaria, y, con independencia de lo aducido por éste para denunciar la ausencia de motivación de la sentencia recurrida, la lectura de su argumentación, según se ha expuesto, pone de manifiesto que se trataron de forma pormenorizada los distintos alegatos deducidos en el previo recurso de apelación, no advirtiéndose tampoco la quiebra del principio de igualdad, en tanto los razonamientos expuestos por la Sala de instancia para acordar la absolución del otro acusado, ponen de manifiesto que no concurre identidad alguna entre los distintos supuestos enjuiciados.
Por tanto, la respuesta dada a este alegato también es correcta y merece refrendo en esta instancia, pues, como dijimos en nuestra STS 323/2017, de 4 de mayo, el principio de igualdad ordena tratar de distinto modo a lo que es diferente ( STC 50/1991). Por lo demás, el principio de igualdad, no implica en todos los casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, ha de entenderse como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos ( STS de 28 de octubre de 2004).
D) En lo que concierne a la alegada falta de motivación de las penas impuestas, el Tribunal Superior de Justicia consideró ajustadas las mismas al desvalor de la conducta enjuiciada, atendida la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y lo dispuesto por el art. 66.1.3º CP, que ya suponía la imposición de la pena en su mitad superior, junto con las restantes circunstancias concurrentes, tales como: i) las numerosas condenas anteriores no canceladas; ii) la infraestructura utilizada -que permitía tanto la venta de sustancias, previa preparación y corte, como su consumo en el propio inmueble-; y iii) el período de tiempo en que se extendió la actividad descrita en el
El submotivo debe inadmitirse. La respuesta del Tribunal de apelación es conforme a la jurisprudencia de esta Sala, al expresar de forma razonada y razonable los elementos que le llevan a avalar los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia para fijar las penas a imponer y su concreta extensión, atendiendo a las circunstancias concurrentes y a la apreciación de la agravante de reincidencia, tal y como dispone el art. 66.1.3º y 6º CP; procediendo recordar que, como tenemos dicho, la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).
En este sentido, el recurrente fue condenado como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368.1 CP, que prevé la imposición de una pena de prisión de entre 3 y 6 años, concurriendo la agravante de reincidencia, y la Audiencia Provincial acordó imponer una pena de 5 años de prisión, justificando la misma en atención a las circunstancias objetivas y subjetivas señaladas.
Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en esos términos signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que la recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.
E) Idéntica suerte desestimatoria deben seguir los restantes argumentos, tendentes a justificar la pretendida subsunción de los hechos en el subtipo atenuado del art. 368.2 CP, lo que fue asimismo rechazado por el Tribunal Superior de Justicia sobre la base de que no concurrirían los presupuestos legal y jurisprudencialmente exigidos a tal fin, singularmente por la falta de condición de consumidor del recurrente y la profesionalización de la ilícita actividad.
La respuesta de la Sala de apelación es correcta. Con estos datos, la correcta calificación jurídica de los hechos por parte del órgano
Se ha considerado también que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17-6). En cuanto al primero, es un elemento que no se refiere a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. Se habla de 'escasa entidad', no de escasa cantidad, hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de 'escasa entidad' -sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...- ( STS 846/2013, de 12 -11). Mientras que, por lo que a las circunstancias personales del acusado se refiere, las del subtipo atenuado deben ser distintas de aquéllas que se configuran como atenuantes o agravantes en el Código Penal ( SSTS 1022/2011, de 10-10; 86/2012, de 15-2; 96/2012, de 22-2).
En definitiva, los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. No concurren ni las circunstancias objetivas ni subjetivas precisas para la apreciación del subtipo atenuado. Conviene recordar, en este sentido, que la STS 200/2017, de 27 de marzo, descarta la escasa entidad del hecho cuando no se trate de ventas esporádicas y ocasionales de dosis mínimas, sino que nos encontremos ante traficantes de sustancias estupefacientes y con habitualidad en sus propios domicilios, pues tal profesionalidad resulta incompatible con los presupuestos de aplicación del subtipo atenuado y que, como tal, exige que la venta sea expresiva de una conducta puntual que, por tanto, no revele un modo usual de vida ( STS 465/2018, de 15 de octubre).
A la vista de lo expuesto, se constata que el recurrente se limita a reiterar los argumentos de su previo recurso de apelación. En consecuencia, todas estas cuestiones carecen de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
A) El recurrente afirma que la entrada y registro practicada es nula, al no existir indicios suficientes que justificaran la autorización de la medida y que, por ello, fue denegada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid, con lo que entiende que la posterior autorización judicial acordada por Juzgado distinto, sin demostrar cuáles serían las nuevas circunstancias que justificarían la misma, es infundada y que, en todo caso, adolecería de la debida motivación.
B) La STS 816/2016 de treinta y uno de octubre, con cita de la STS 293/2013 de veinticinco de marzo, señala que 'el artículo 18.2º de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva'.
C) De nuevo, el motivo es mera reiteración de los alegatos deducidos en el previo recurso de apelación. El Tribunal Superior de Justicia desechó la alegación de vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, que la parte recurrente planteaba, indicando, con pleno refrendo de lo apuntado igualmente por el Tribunal de instancia en su sentencia, que al tiempo de autorizarse la medida de injerencia se contaba con indicios bastantes de la comisión de un delito contra la salud pública, derivados de las informaciones, hallazgos, vigilancias e incautaciones de drogas llevadas a cabo, y ello por más que el oficio se hubiere inicialmente presentado ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid, el cual devolvió el mismo por medio de un escrito, firmado por el Letrado de la Administración de Justicia, señalando que los hechos informados no guardaban relación directa con la investigación seguida ante dicho Juzgado, en relación exclusivamente con uno de los tres domicilios señalados y contra personas distintas, ordenando por ello instruir nuevo atestado.
En conclusión, como razonaban ambas Salas sentenciadoras, no hubo ninguna ocultación de la previa presentación de la solicitud de entrada y registro al nuevo Juzgado de Instrucción, que recibió el atestado estando en funciones de guardia por la urgencia derivada del inminente desalojo de una de las viviendas objeto de entrada y registro. Tampoco hubo siquiera pronunciamiento alguno por parte del primer Juzgado acerca de la procedencia del registro solicitado, ya que se limitó a delimitar los hechos por él investigados, con lo que no concurría circunstancia alguna capaz de justificar la nulidad invocada por el recurrente.
Por otra parte, el Tribunal de apelación descartaba que el auto habilitante de 27 de diciembre de 2017 adoleciese de falta de motivación alguna, en tanto que razonó la procedencia de acordar la medida de injerencia en atención a la concurrencia de serios indicios de la comisión de un delito grave contra la salud pública, derivados de las vigilancias en torno a la vivienda y de la presencia constatada del acusado, así como del posible acopio de sustancias estupefacientes. Circunstancias todas ellas que aparecían individualizadas en el auto, debidamente integradas con el oficio de la Policía, con lo que la medida estaba correctamente motivada, incluida su urgencia, por el inminente desalojo y lanzamiento de sus ocupantes dispuesto por la Autoridad Judicial, como justificación de su práctica simultánea.
Los razonamientos expuestos por el Tribunal Superior son nuevamente correctos. Consta en el procedimiento que las actuaciones se inician en virtud de oficio policial que aportaba unos serios indicios de que en las viviendas sometidas a vigilancia se estaría cometiendo un delito contra la salud pública y de la más que razonable convicción de que los investigados y, en concreto, el hoy recurrente -dada su vinculación con uno de los inmuebles investigados- se dedicaba a la distribución de sustancias estupefacientes en la vivienda que fue objeto de registro.
En consecuencia, ambas sentencias respetan la jurisprudencia sobre el particular al validar el registro, ya que del examen del oficio policial no se desprende que se aportasen meras suposiciones o conjeturas, por cuanto se contienen datos objetivos y concretos, confirmados por el resultado de las medidas de investigación practicadas hasta ese momento, tal y como exige la cesión del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, por lo que la motivación del auto del juzgado ha de considerarse suficiente, pues aquél contiene, conforme a los cánones de legalidad, los indicios criminales que debían ser comprobados.
Por otro lado, la jurisprudencia de esta Sala ha recordado en, entre otras, la STS 681/2017, de 18 de octubre, que si bien es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos que justifican la habilitación judicial de la medida, se admite la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas, SSTC 167/2002, de 18 de septiembre; 184/2003, de 23 de octubre; 259/2005, de 24 de octubre; 136/2006, de 8 de mayo y SSTS de 6 de mayo de 1997, 14 de abril y 27 de noviembre de 1998, 19 de mayo del 2000 y 11 de mayo de 2001, núm. 807/2001; 689/14 de 21.10).
Finalmente, por lo que a la aducida denegación inicial de la entrada y registro se refiere, la respuesta dada por el Tribunal Superior de Justicia es asimismo acertada, en tanto que nada apunta a que, como sostiene el recurrente, se produjere ninguna decisión por parte del Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid relativa a la procedencia o no de autorizar las medidas de injerencia solicitadas. En efecto, la lectura del oficio de 20 de diciembre de 2017 del Letrado de la Administración de Justicia (aportado junto con la solicitud policial que se presentó ante el Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid, que autorizó las medidas) pone de manifiesto que en momento alguno se entró a ponderar la suficiencia de los indicios suministrados en la solicitud policial, ciñéndose a acordar la devolución del oficio por la falta de relación o vinculación de los hechos y personas investigados por dicho Juzgado con aquellos otros que justificarían las entradas y registros solicitados.
A mayor abundamiento, hemos de significar que, asimismo, tiene dicho esta Sala que la denegación inicial de unas medidas de injerencia por un Juzgado no entraña que las autorizadas por otro Juzgado distinto sean nulas porque jurídicamente no le condiciona, la denegación no causa estado y lo único que debe justificar el nuevo auto es por qué existe base para acordar las mismas, no explicar por qué se habían denegado por otro Juzgado. Si al denegarlas no se ofrecían razones concretas no es posible que el nuevo auto entre en diálogo con unas inexistentes motivaciones, para refutarlas. Basta con que recoja los elementos que justifican la medida ( STS 537/2018, de 8 de noviembre).
En definitiva, la cuestión suscitada carece de nuevo de relevancia casacional, en tanto que no se exponen las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación y que respetan la reiterada jurisprudencia de esta Sala sobre el particular.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
Fallo
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.