Auto Penal Nº 453/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 244/2009 de 12 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

AUTO: 00453/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 002ª

ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Tfno.: 986.80.51.19 Fax: 986.80.51.14

66200 AUTO RESOLVIENDO APELACION. VARIOS MAGISTRADOS

Rollo: 0000244 /2009, P

Número Identificación Único: 36038 37 2 2009 0004465

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLAGARCIA DE AROSA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000388 /2008

Apelante: Luis Manuel , Juan Ramón , Alberto , Manuela , Nieves , Remedios , Benigno ,

Verónica

Procurador/a : MARIA DEL AMOR ANGULO GASCÓN,

PEDRO LÓPEZ LÓPEZ

LETRADOS: FERNANDO MONTANS, JOSÉ FERNANDO AREA TORRES, JOSÉ CARLOS HERMELO FERNÁNDEZ, JUAN

CARLOS ABEIGON VIDAL y EMILIANO CACABELOS MONTES, , , , , , ,

Apelado: MINISTERIO FISCAL FISCAL

Procurador/a :

A U T O Nº 453

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Ilmos. Magistrados Sres.:

Dª Mª MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA, Presidente

Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA

Dª BELÉN MARÍA FERNÁNDEZ LAGO

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Pontevedra, doce de noviembre de dos mil nueve

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa referenciada se dictó por el Juzgado Instructor núm. 1 de Vilagarcía de Arousa, de fecha 25 de febrero de 2009 por el que se acuerda la inhibición de la causa a favor del Juzgado de Instrucción nº 1 de A Coruña, donde se siguen diligencias previas 4283/07, incoadas el día 15 de junio de 2007, interponiéndose recurso de reforma, que fue admitido y tramitado con arreglo a la LECr., dictándose auto de fecha 27 de marzo de 2009 , que lo desestimaba.

SEGUNDO.- Contra dicho auto se interpuso por la procuradora Elena Montans Argüello, en representación de Remedios , la procuradora Elena Montans Argüello, en representación de Luis Manuel y otros, a los que se adhirieron el procur4ador José Luis Gómez Feijoo, en representación de Alberto y Nieves , la procuradora Margarita Pereira Rodríguez, en representación de Juan Ramón y Manuela , y la procuradora Esther García Romarís, en representación de Benigno y Verónica , recurso de apelación, el cual fue admitido, remitiéndose en su virtud a este Tribunal para su resolución.

Fue Ponente la Ilma Magistrada Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Juez de Instrucción del Juzgado número Uno de los de Villagarcía de Arosa dictó auto de 25-02-2009 en las diligencias previas de procedimiento abreviado 388/08 , acordando la inhibición de las actuaciones al Juzgado de Instrucción número Uno de La Coruña por entender que es dicho Juzgado el territorialmente competente para la investigación de los hechos.

Dicho auto fue recurrido en reforma y confirmado por el de 27-03-2009 que desestimó los recursos presentados. La decisión de inhibición adoptada por la instructora se fundamenta en la teoría de la ubicuidad y conforme a ésta, en ser el juzgado de La Coruña el primero que incoó causa penal para averiguación de los hechos.

Como decía la sección IV de esta Audiencia Provincial en el auto de fecha 3-12-2008 los hechos que se investigan, "en principio, al margen de la ulterior calificación y por los datos que constan parece que han de ser contemplados bajo una unidad jurídica y como una sola infracción penal, como posible delito de estafa con varios perjudicados, lo que nos sitúa en el ámbito ordinario del artículo 14.2 de la LECr ".

El auto apelado nada expone acerca de la presunta dinámica comisiva de los hechos, limitándose a enumerar los lugares en que habrían tenido lugar transferencias bancarias por parte de los perjudicados y/ó en los que habrían firmado "contratos puente, o créditos para financiación".

Conforme a las denuncias, la mercantil Promociones y Construcciones Seiseme SLU con domicilio social en Catoira habría celebrado una serie de contratos de "compraventa de solar y chalets a construir", en virtud de los cuales la referida sociedad se comprometía a la entrega de la construcción pactada al comprador a cambio de un precio, del que los adquirentes debían adelantar una parte a la vendedora para financiar la obra, pudiendo obtener el dinero a adelantar, mediante contratos de "préstamo puente" con entidades bancarias, en cuya negociación intervenía la vendedora.

A tenor del auto apelado, muchos compradores firmaron los respectivos contratos de "compraventa", así como los "contratos de préstamo puente" efectuando entregas a cuenta de la adquisición, en efectivo ó por transferencias desde sus cuentas bancarias generalmente ubicadas en el lugar de sus respectivos domicilios, expidiéndose por Seiseme SLU los correspondientes "recibis" en Catoira - ó constando en ellos tal lugar como de expedición- por las sumas así adelantadas. En muchos casos las transferencias de dinero efectuadas provenían de la obtención por los compradores del préstamo puente.

La instructora relata en el auto apelado respecto a los diversos perjudicados, los datos que constan acerca del lugar en que habrían firmado los préstamos puente y también lugares desde los que fueron realizadas las transferencias bancarias. Nada se dice en el auto acerca de dónde se encontraba la cuenta de destino o de ingreso del dinero transferido y que quedó a disposición de Seiseme, (si bien los Recibís se refiere Catoira, sede de la empresa, como lugar de expedición) (lugar de consumación del perjuicio patrimonial) ni del lugar en que habrían sido firmados los contratos de compraventa celebrados entre perjudicados y la empresa vendedora que marcan el momento y lugar en que habría tenido lugar la realización del acto engañoso.

Se refiere en el auto apelado la realización de transferencias bancarias y/o firmas de contratos de préstamo puente en: Caldas de Reyes, Villagarcía de Arosa, Orense, Ribeira, Puentecesures, Padrón, Mahón, Sarria, Victoria.

También (Fto Jco Quinto), al menos uno de los perjudicados, Diego habría firmado el 18-10-2007 en Catoira correspondiente al partido judicial de Villagarcía de Arosa, el contrato de compraventa y entregado en el acto la suma de 1900 euros.

En lo que respecta a La Coruña, (a favor de cuyo juzgado de Instrucción número Uno se acuerda la inhibición) únicamente se dice ( Fto Jco 4) que " Camino y Virgilio , entregaron a la mercantil Seiseme la cantidad de 30.000 euros ( el16-04-2007) a cuenta del precio total pactado en "contrato de obra con financiación de Seiseme", contrato de préstamo firmado en La Coruña". Ninguna otra referencia hay en el auto apelado a actos que tuvieran lugar en dicha localidad o su partido judicial.

La inhibición se justifica en que en el juzgado de instrucción 1 de La Coruña se siguen diligencias Previas 4283/07 incoadas el 15-06-2007 , anteriores por tanto a las incoadas en el Juzgado Uno de Villagarcía. Ahora bien se omite precisar qué actos consumativos del delito de estafa habrían tenido lugar en dicha localidad, -al margen de la única alusión referida-. En la dinámica comisiva compleja investigada tampoco se argumenta qué significación y entidad como acto consumativo puedan tener las firmas de los contratos de créditos puente, frente a la firma de los contratos de compraventa (lugar del engaño), de los pagos por transferencia ó en efectivo (lugar del desplazamiento patrimonial), ó de la disponibilidad del dinero por el sujeto activo del delito (lugar de la consumación del perjuicio).

La solución acogida por la instructora conforme a la teoría de la ubicuidad, requiere la existencia de dos o más órganos jurisdiccionales territorialmente competentes para investigar los hechos, por haberse realizado en sus respectivos partidos judiciales, actos consumativos del delito.

La referida teoría, establece que el delito de estafa se comete en todos los lugares en los que se han desarrollado las acciones del sujeto activo (engaño) o del sujeto pasivo (desplazamiento patrimonial) y en el que se ha producido el perjuicio patrimonial (teoría de la ubicuidad); criterio corroborado por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de fecha 3 de febrero de 2005 , en el que se tomó el siguiente acuerdo: "El delito se comete en todas las jurisdicciones en los que se haya realizado algún elemento del tipo, en consecuencia, el Juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será en principio competente para la instrucción de la causa."

Pero como dice el reciente ATS 06 de Mayo del 2009 ( ROJ: ATS 5855/2009 ) no cabe aplicar el principio de ubicuidad recogido en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 3 de febrero de 2005, cuando en el partido judicial a favor de cuyos juzgados se pretende la inhibición no se ha producido o no consta que se hubiera producido hecho delictivo alguno.

Esa constancia, tendría que haber sido expuesta por la instructora en los autos que acuerdan la inhibición y cuya revisión se interesa de esta Sala. No se hace así, pues aunque en el Fto Jco Sexto alude a que muchos de los perjudicados realizan los actos de disposición patrimonial en La Coruña, no se desprende de lo expuesto en el auto, refiriéndonos lógicamente a ese partido judicial.

Respecto al lugar en que tendría lugar el desplazamiento patrimonial en supuestos de transferencias bancarias, el auto del TS de 7-10-2009 , recurso: 20253/2009 dice que:

[".....en el incipiente estado de investigación en que se encuentran las diligencias, no consta donde formalizaron el contrato denunciante y denunciados (lugar del engaño), ni tampoco en que ciudad se ordenó el pago por transferencia (lugar del desplazamiento patrimonial y del perjuicio), datos imprescindibles para atribuir la competencia territorial. Sólo sabemos que en Valencia se formuló la denuncia y la sociedad inmobiliaria tiene el domicilio social, y que el importe de la transferencia se ingresó en una cuenta bancaria, domiciliada en Arona, de la que es titular uno de los denunciados.

Aunque la posición mayoritaria de la Jurisprudencia entiende que el desplazamiento patrimonial se produce y, por tanto, el delito de estafa se consuma en el lugar en que se ordena la transferencia, fue en Arona donde efectivamente se dispuso del dinero y, al menos, en esa ciudad se habían descubierto las pruebas materiales del delito, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la competencia correspondería al Juzgado de esta localidad (ver auto de 24.04.07 y de 03.04.09 cuestión de competencia 20565/08 entre otros)."]

Con lo expuesto concluimos que en la revisión de la adecuación a derecho del auto apelado, que nos corresponde en virtud del recurso de apelación, no para decidir definitivamente la competencia, que de suscitarse cuestión entre dos órganos jurisdiccionales habrá de ser resuelta por el superior jerárquico común,- en este caso al pertenecer a distintas provincias el TSJG-, hemos de concluir que no se justifica la inhibición acordada.

SEGUNDO.- Procede estimar los recursos, sin un pronunciamiento en costas de la apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y de general aplicación

Fallo

ESTIMAR LOS RECURSOS DE APELACIÓN PRESENTADOS POR las representaciones procesales de Remedios , DE Alberto y Nieves , de Luis Manuel y otros, DE Juan Ramón y Manuela , y de Benigno y Verónica , CONTRA EL AUTO DE dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Vilagarcía de Arousa, de fecha 25 de febrero de 2009 , en las diligencias previas núm. 388/08, el cual se revoca y se deja sin efecto.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para cumplimiento de lo acordado, archivándose el rollo.

Únase testimonio de la presente a los autos de su razón y al rollo de Sala.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as del margen.