Auto Penal Nº 459/2005, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 26/2004 de 03 de Marzo de 2005

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a tres de Marzo de dos mil cinco.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 476/1998, dimanante de las Diligencias Previas 15/1998 del Juzgado de Instrucción 2 de Estepona, se dictó sentencia, de fecha 30 de septiembre de 2003 , en la que se condenó a Jose Antonio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y castigado en los arts. 368 y 369.3 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y un día de prisión y multa de 2.000.000 de pesetas, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEGUNDO.- La referida sentencia declara probado, en resumen, que Jose Antonio , en unión de otro, circulaba en un vehículo en posesión de una bolsa de plástico que contenía 12 tabletas, agrupadas en tres paquetes, de hachís, que aquél arrojó por la ventanilla instantes antes de que fueran interceptados tras una larga persecución.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de Casación por Jose Antonio , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª Rosalía Rosique Samper, articulado en dos motivos por infracción de ley al amparo del art. 849.1 y 2 LECrim. CUARTO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

QUINTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Joaquín Delgado García

Fundamentos

PRIMERO.- Se formaliza el primer motivo por el cauce procesal que autoriza el art. 849.1 LECrim ., por infracción de ley al estimar indebidamente aplicado el art. 369 del CP .

A) Afirma que no debió aplicarse la agravación específica de cantidad de "notoria importancia" del art. 369 CP , en razón a que la cantidad total de droga aprehendida (3.000 gramos de hachís) la poseían el recurrente y otra persona, por lo que, entiende, ha de imputarse a cada uno la tenencia para su distribución de la mitad del total incautado, concluyendo que esa cantidad (1.500 gramos) no llega a rebasar el mínimo jurisprudencialmente exigido para aplicar aquella agravación.

B) En los delitos de tenencia hemos considerado que la puesta en común del objeto detentado es un criterio para afirmar la coautoría, concretamente en el delito de tenencia ilícita de armas y en el propio de tráfico de drogas cuando la sustancia tóxica, el objeto del delito, está a disposición de varias personas. Esa puesta en común es afirmada de forma sencilla cuando el objeto está dispuesto en un lugar de acceso común a los autores y esa accesibilidad al objeto delictivo es la que proporciona la disposición sobre el conjunto que es relevante para afirmar la coautoría respecto al total de la tenencia. En estos casos cabe afirmar una coautoría sobre el total del objeto del tráfico pues existe una capacidad de control sobre el total de la sustancia. ( STS 21-05-2003). C) Es evidente que en el "factum" descrito en la sentencia se contempla un supuesto de coautoria, en cuanto existe un común acuerdo y dominio del hecho por ambos participes, y es patente que al aquí recurrente se le atribuye íntegramente, al igual que al otro coautor (condenado ya por sentencia firme según se refiere en la resolución impugnada), el hecho imputado, esto es la posesión y transporte conjunto de la cantidad total aprehendida (3.000 gramos).

En efecto, la participación conjunta de ambos se evidencia de la forma en que se desarrollaron los hechos, pues viajaban juntos en el vehículo y cuando se les da el alto emprenden la huida, procediendo el recurrente a arrojar por la ventanilla la droga que se encontraba en su poder y a su disposición. El hecho delictivo es único y la coparticipación como autores se extiende a ambos, por cuanto los dos ejecutan directamente la acción típica, en este caso la tenencia preordenada al tráfico de la droga intervenida.

Procede, por ello, inadmitir el motivo conforme a lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 LECrim .

SEGUNDO.- Por infracción de ley del art. 849.2 LECrim ., se denuncia en el segundo motivo error de hecho en la apreciación de la prueba.

A) Entiende el recurrente que la Sala incide en error de hecho al consignar en la narración fáctica que en la bolsa de plástico se contenían 12 tabletas de hachís, agrupadas en tres paquetes, con un peso de 3.000 gramos, pues el policía Nacional que recogió la bolsa y la abrió observó en su interior "tres tachos de hachís", según declaró ante el instructor, lo que coincide con lo declarado por el acusado al manifestar que creía que había sólo tres pastillas de hachís, por lo que el peso total de la droga, teniendo en cuenta esas declaraciones, no pudo alcanzar los 3 kilos de peso que, erróneamente a su criterio, se expresan en la sentencia.

Hemos declarado recientemente ( SSTS 388/2004, de 25 de marzo y 455/2004 de 6 de abril ), que los folios (ni siquiera citados) corresponden a declaraciones personales de los intervinientes en el suceso, y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, siendo constante la jurisprudencia de esta Sala al afirmar que tales documentos no tienen la consideración de literosuficientes a los efectos de un motivo como el esgrimido por el recurrente. Conviene recordar que esta Sala Casacional tiene repetido hasta la saciedad que las declaraciones de imputados o testigos no alcanzan nunca la categoría documental a efectos del núm. 2.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y así se han excluido en las Sentencias 373/1994, de 25 febrero, 703/1994, de 23 marzo, 190/1996, de 4 marzo, 245/1996, de 14 marzo, 511/1996, de 5 julio, 595/1997, de 30 abril, 1388/1997, de 10 noviembre , entre otras muchas resoluciones, habiéndose negado siempre el valor documental a las actas del juicio oral ( Sentencias de 15 marzo, 3 julio, 18 y 27 septiembre 1991, 7 noviembre 1992, 1882/1993, de 22 julio, 274/1996, de 20 mayo, 550/1996, de 16 julio, 142/1997, de 5 febrero y 273/1997, de 25 febrero ).

C) La sentencia de instancia se basa, para fijar el extremo fáctico discutido, en la diligencia de intervención de la droga y en la documental obrante al folio 54 y vuelto, de las que claramente resulta que las tabletas eran 12 y que venían agrupadas en tres paquetes, así como que el peso total de la droga incautada era de 3.000 gramos.

Es patente que las declaraciones del acusado y del policía (las de este último por cierto no incompatibles con la resultancia fáctica de la sentencia en cuanto a la forma en que estaba distribuida la droga) no son "documentos" a efectos de evidenciar el error "facti" que tan infundadamente se dice cometido por el Tribunal sentenciador, lo que conforme a la doctrina expuesta impide que el motivo supere el trámite de admisión.

Procede la inadmisión del motivo al incurrir en las causas de inadmisión previstas en los arts. 884.4º y 6º y 885.1 y 2 LECrim. En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

(Se declara la pérdida del depósito de la recurrente, acusadora particular, si lo hubiere constituido).

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.