Auto Penal Nº 459/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 355/2017 de 12 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE SALA NÚM. 355/17.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 168/17.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 4 DE BURGOS.
ILMOS/AS. SRS/AS.
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA.
Dª MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.
A U T O NUM.00459/2017
En Burgos, a doce de Julio del año dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Letrado Dº Raúl Noguera Gallego en nombre de Efrain se interpone recurso de Apelación contra el Auto de fecha 19 de Junio de 2.017 por el que se desestima el recurso de Reforma contra el Auto de fecha 5 de Junio de 2.017 en el que a su vez se acuerda no haber lugar a dejar sin efecto la medida cautelar de prisión provisional comunicada y sin fianza que se acordó respecto del investigado Efrain , por Auto de fecha 10 de Febrero de 2.017. Resoluciones dictadas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Burgos, en las Diligencias Previas nº 168/17. Alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.



SEGUNDO .

- Admitido el recurso de apelación y seguido por los trámites del artículo 766 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se recibieron en esta Sala testimonio de los particulares solicitados por el recurrente, habiendo informado el Ministerio Fiscal.



TERCERO .- Remitidas las actuaciones a este Tribunal, se formó el oportuno Rollo de Apelación y se turnó de Ponencia a la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA, a quien se pasaron las mismas para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO . - El recurso de Apelación sostenido por la Defensa técnica del imputado, pretende su libertad provisional bajo fianza adaptada a sus posibilidades económicas, incluso retirada del pasaporte, obligación de comparecer dos o tres veces al mes o dos por semana a presencia judicial y obligación de comunicar cualquier cambio de domicilio, con referencia entre sus alegaciones, a que el Auto recurrido se basa en un único razonamiento jurídico, como es la no existencia de hechos distintos de los que fueron tenidos en cuenta cuando se adoptó la prisión provisional. Con lo que discrepa el recurrente, al sostener que las circunstancias no son en modo alguno las mismas, ni las personales dado que entonces no se disponía de documental relativa a sus relaciones familiares, domicilio, empadronamiento, arraigo, vida laboral.... Ni el momento procesal, que es otro totalmente distinto, ahora se sabe que la cantidad aprehendida es 3'5 kg, (de la que se indica no ser tanta), se han llevado a cabo las labores más importantes respecto de la instrucción, (tan solo falta la unión de la prueba de cabello), constando informe psicosocial, una nueva declaración del recurrente instada por el Ministerio Fiscal, y el propio paso del tiempo hace que la circunstancia ya no sea la misma. Sin que el mero hecho de que existan indicios de participación en una actividad delictiva sea motivo para decretar prisión provisional, si no se dan otros elementos como la ausencia de riesgo de fuga (tiene su domicilio en Murcia; se acredita su arraigo familiar, con un informe social emitido por el SOAD; sin antecedentes, con vida normal, siendo un hecho puntual en su vida, solo se prestó a una labor de transporte por obtener dinero rápido, sin ser una persona dedicada al tráfico de drogas ni forma parte de ninguna cúpula, estando arrepentido). Y/o no puede interferir en el curso de la investigación, ni de ocultar, alterar o destruir fuentes de prueba, ni posibilidad de actuar contra bienes jurídicos de la víctima. Sin que su puesta en libertad, lleve a interrumpir el tratamiento de deshabituación que en el Centro Penitenciario sigue con Proyecto Hombre, sino que continuaría desarrollándolo a través del servicio murciano de Salud, (Gerencia IX de Salud Mental y Drogodependencia de Cieza).

En virtud de tales alegaciones, como igualmente se indicó ya con respecto a este recurrente, por esta Sala en Auto nº 138/17 (Rollo de Apelación nº 114/17 ), resulta de aplicación el artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que tras su reforma por Ley Orgánica 13/2003de 24 de Octubre, viene a exigir como requisitos para establecer la medida personal de prisión provisional: a) existencia de uno o varios hechos que presenten los caracteres de delito, b) que la pena que el Código Penal establece para el delito cometido deberá de ser, en abstracto, igual o superior al límite máximo de dos años de Prisión, o que, siendo la pena inferior al límite de dos años antes indicado, el imputado tuviera antecedentes penales por delito doloso, no imprudente, no cancelados, ni susceptibles de cancelación, c) existencia de motivos bastantes para considerar acreditada la autoría de la persona contra la que se dicta la Prisión Provisional, d) finalidad aseguratoria consistente en: 1.- asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando racionalmente pueda presumirse riesgo de fuga.

Para valorar el riesgo de fuga deberá de acudirse a los siguientes parámetros: naturaleza del hecho, gravedad en abstracto de la pena que en definitiva pudiera imponerse en sentencia firme; situación familiar, laboral y económica del imputado; inminencia de la celebración del Juicio Oral, teniendo especialmente consideración respecto a los casos en los que proceda la incoación del procedimiento establecido para los Juicios Rápidos (Título III, Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), pudiendo, no obstante, acordarse la prisión provisional cuando, a la vista de los antecedentes existentes en las actuaciones, hubieran sido dictadas dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos años inmediatamente anteriores, no siendo de aplicación en este caso el límite mínimo de dos años establecido en el artículo 503.1,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 2.- evitar ocultación, alteración o destrucción de pruebas, para valorar la existencia de este peligro se atenderá a la capacidad del imputado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros imputados, testigos o peritos o quienes pudieran serlo en la instrucción y Juicio Oral, 3.- evitar que el imputado pudiera actuar contra bienes jurídicos de la víctima y, especialmente, cuando ésta sea alguna de las personas que como sujetos pasivos fija el artículo 153 del Código Penal (violencia doméstica habitual) y 4.- evitación del riesgo de comisión de otros hechos delictivos por parte del imputado, para adoptar dicha medida aseguratoria de carácter personal, en la valoración del riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer, teniendo en consideración asimismo los antecedentes del imputado y demás datos y circunstancias aportados por la Policía Judicial o que resulten de las actuaciones, de las que pueda racionalmente inferirse que el imputado viene actuando concertado con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza sus actividades con habitualidad.

No obstante, la aplicación de la medida aseguratoria personal descrita de prisión provisional no debe de reducirse a una simple operación matemática atendiendo a la gravedad del delito y de la posible pena a imponer, sino que deberá de ser objeto de valoración en cada caso concreto.

Así la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en la STC núm. 217/2001, de 29 de octubre , establece: 'La constitucionalidad de esta medida cautelar exige la concurrencia de una serie de factores. Ante todo, es necesario que tenga como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una conducta delictiva y que su diana sea la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la limitación de la libertad. En concreto, hemos dicho que los riesgos a prevenir son tres, el de ponerse fuera del alcance de la justicia, el de obstruir la instrucción sumarial y el de delinquir nuevamente ( STC 207/2000, de 24 de julio ).

Por otra parte, estas decisiones sobre la situación personal del inculpado deben reflejarse en un Auto con una suficiente y razonable motivación para lo cual es preciso que ofrezca el resultado de la ponderación de los intereses en juego, la libertad de la persona cuya inocencia se presume, por un lado y la efectividad de la justicia penal con evitación de más hechos delictivos, por otro, ponderación que en ningún aspecto ha de ser arbitraria por resultar acorde con las pautas del razonamiento jurídico con una normal estructura lógica y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional - SSTC 128/1995, de 26 de julio ), y 47/2000, de 17 de febrero . Entre los criterios que hemos venido considerando relevantes para el enjuiciamiento de la suficiencia y racionalidad de la motivación se encuentran, en primer lugar, las características del delito imputado, su gravedad y de la pena con que se castigue y, en segundo lugar, 'las circunstancias concretas y las personales del imputado', siendo importante también el momento procesal en que la medida se adopte ( SSTC 37/1996, de 11 de marzo ).

En idéntico sentido la STC núm. 8/2002, de 14 de Enero expresa 'la constitucionalidad de la prisión provisional exige que su configuración y aplicación tengan como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de la acción delictiva y que su objetivo sea la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, mereciendo tal consideración únicamente aquellos que remiten a 'la conjugación de ciertos riesgos relevantes que, teniendo su origen en el imputado se proyectan sobre el normal desarrollo del proceso o la ejecución del fallo, así como, en general, sobre la sociedad' ( SSTC 128/1995, de 26 de julio y 14/2000, de 17 de enero ). En particular, esos riesgos a prevenir serían los de sustracción a la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la justicia penal o la reiteración delictiva (entre otras, STC 33/1999, de 8 de marzo ).

Atendiendo a una perspectiva formal, se ha insistido en que las decisiones relativas a la adopción y al mantenimiento de la prisión provisional deben expresarse en una resolución judicial motivada (por todas, SSTC 18/1999, de 22 de febrero ). Dicha motivación ha de ser suficiente y razonada, lo que supone que el órgano judicial debe ponderar la concurrencia de todos los extremos que justifican la adopción de dicha medida y que esa apreciación no resulte arbitraria, debiendo entenderse por tal aquélla que no resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión provisional - SSTC 128/1995 .

En consecuencia, la suficiente y razonabilidad de la motivación serán el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de una persona cuya inocencia se presume, por un lado; la realización de la administración de la justicia penal y la evitación de hechos delictivos, por otro) a partir de toda la información disponible en el momento en que ha de adoptarse la decisión, de las reglas de razonamiento lógico y del entendimiento de la prisión provisional como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria y proporcionada a la consecución de los fines que la legitiman ( STC 128/1995 ; y 33/1999 , 1999/1845 ).

Concretando dichas directrices, este Tribunal ha identificado dos criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar. El primero exige tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado. El segundo introduce una matización en el anterior al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo que si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos de que en ese instante disponga el instructor pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores -entre otras, SSTC 128/1995 .

En suma, la medida de prisión provisional debe responder en todo momento a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así debe poder deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito -por todas, STC 44/1997 .

Tales criterios han sido recogidos en la Ley Orgánica 13/2003, de 24 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de prisión provisional, como expresa en su Exposición de Motivos.

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SEGUNDO . - Por lo que ante la presente petición de libertad formulada por Efrain , por esta Sala de conformidad con el Juzgado de Instrucción se indica que concurren las mismas circunstancias que determinaron su ingreso en prisión, al adoptarse la medida cautelar de prisión provisional comunicada y sin fianza del ahora recurrente a través del Auto de fecha 10 de Febrero de 2.017. Como es la existencia de indicios con respecto al mismo, en cuanto autor responsable de la comisión, sin perjuicio de su ulterior calificación jurídica, de un delito grave como es un presunto delito contra la salud pública de sustancias que causan un grave daño a la salud, (anfetaminas y ketamina), previsto en el artículo 368 del Código Penal , y castigado en abstracto con la pena de hasta seis años de prisión, conforme al tipo penal básico. Poniéndose de manifiesto tales los indicios racionales de criminalidad a través del atestado, en el que consta que como resultado un dispositivo operativo instalado por la Guardia Civil para la prevención del tráfico de drogas, se produjo su detención el día 9 de Febrero de 2.017 sobre las 17'20 horas cuando circulaba con el vehículo Audi modelo A3 matrícula N-....-TS , por la A-1 a la altura del punto kilométrico 2'000. Localizándose en el registro de dicho vehículo, una caja de cartón con prendas de vestir, y debajo tres bolsas de plástico cerradas de forma hermética (con un peso bruto de 2'036 kg; 1'983 Kg; y 2'034 Kg) conteniendo una sustancia pastosa y húmeda de color blanco (en el drogotest dio positivo a anfetamina- speed) y en otra bolsa de plástico (con un peso bruto de 984 gramos) con una sustancia en polvo de color verdoso blanquecino (que al drogotest dio positivo a cocaína). Mientras que posteriormente se indicaron unos pesos netos de 2.023'69 gramos; 2.021'80 gramos; 1.970'00 gramos y 957'28 gramos; (si bien, en posterior informe del Área de Sanidad y Política Social de la Subdelegacion del Gobierno de Valladolid, se indica que el peso del informe analítico de cada decomiso es: 841'39 gramos; 882'50 gramos; 885'57 gramos y 898'55 gramos, al haberse procedido previamente a la realización del análisis, al secado de la muestra analizada). Siendo, a su vez, los resultados del análisis con riqueza de 26'08%; riqueza de 26'64%; riqueza de 27'10% y 49'42 gramos remitidos al laboratorio de Madrid, resultó ser de sustancia ketamina.

Y, fijándose por otra parte, una valoración en el mercado ilícito en relación con los primeros pesos netos en: 28.578'92 €; 28.550'66 €; 27.842'62; y 87.393'78 €; y por otro lado se aportó una valoración del pesaje en bruto, (pero previa presentación de un escrito al respecto por una de las Defensas, por Providencia de fecha 5 de Junio de 2.017 se acordó oficiar a la Comandancia de la Guardia Civil y al Área de sanidad de Valladolid, para la emisión de un informe aclaratorio en los términos que se indican). Con aclaración por parte de la Guardia Civil en el sentido proceder a rectificar la valoración y pesaje de la muestra cuatro, con un peso neto de 957'28 gramos y valoración de 46,906'72 €, y determinando un valor total de lo decomisado de 131.878'92 €. E igualmente, con aclaración de la referida Área de Sanidad, indicando las cantidades de muestras que les fueron entregadas y que previo secado se determinó el peso neto de las mismas, que extrapolado al resultado total del decomiso, reiteraba los anteriores pesos netos.

Junto, a su vez, con las declaraciones del propio recurrente, quien en la prestada el 10 de Febrero de 2.017 dijo saber que llevaba speed, de lo otro no sabía nada, llevando dicha sustancia a Bilbao, le iban a pagar por el trayecto 600 ó 700 €; sabiendo que iba a traer droga en el interior del coche, pero no la vio, le dieron la caja y la guardó en el coche. Y, en una segunda manifestación el 2 de Junio de 2.017, en la que el interrogatorio versó fundamentalmente sobre el vehículo que le prestaron para llevar a cabo el transporte, (de titularidad de la otra persona también investigada en estas actuaciones), terminó añadiendo estar muy arrepentido de los hechos, siendo un error el cometido, que la realización de los hechos fue por las deudas que tenía sin ver salida, debidas al consumo de drogas, y por no tener para pagar el alquiler, ni para comer, ni para nada.

De modo que continua siendo evidente el riesgo de fuga que deriva de la gravedad de los hechos y de la pena que en su día le puede ser impuesta al recurrente, (pese a las alegaciones que realiza y a la documentación que en apoyo de su petición de libertad ha aportado: informe del SOAD con un diagnóstico de drogodependencia, el relativo a su vida laboral, empadronamiento en el domicilio de su madre, libro de familia; así como constando igualmente en actuaciones un informe médico forense relativo al mismo, en el que se indica la remisión de cabello al INT de Madrid para su análisis). Pudiendo inferirse que pueda evadir la acción de la justicia, y no atender en definitiva a los requerimientos (contando, además, en contra de sus manifestaciones con un antecedente penal, según su hoja histórico penal aportada a las actuaciones, por un delito contra la seguridad del tráfico cometido el 14 de Diciembre de 2.014; lo que descartar que los presentes hechos, sean los únicos delictivos que hubiese cometido, según alega reiteradamente en su escrito de recurso). Cuando, además, tampoco ha portado dato esclarecedor alguno sobre el origen de la sustancia que le fue intervenida ni su concreto destino en Bilbao, según hace mención, por lo que tampoco cabe descartar la posibilidad de comisión de nuevos hechos delictivos.

De modo que ante esta petición de libertad por parte del recurrente, al igual que las resoluciones recurridas, se concluye que continúan concurriendo en el presente caso las exigencias contenidas en los artículos 502, siguientes y concordantes de la L.E.Cr ., y en la doctrina constitucional existente sobre la materia, para mantener la medida de prisión provisional acordada en su día respecto del mismo, razón por la que procede desestimar el recurso de apelación formulado por su asistencia Letrada, contra el Auto desestimando su petición de libertad provisional, y en consecuencia la confirmación íntegra de la resolución recurrida, al hallarse plenamente ajustada a Derecho. Todo ello sin perjuicio de la celeridad con que debe ser tramitada la causa de referencia habida cuenta de la situación de prisión preventiva en que se encuentra, de conformidad con lo establecido en el artículo 528 de la L.E.Cr ., ( si bien, se constata que ya se ha dictado en fecha 23 de Mayo de 2.017 Auto acordando la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado, y como se desprende el propio recurso de apelación las actuaciones han sido remitidas para su enjuiamiento al SCOP Penal), con lo cual con la medida cautelar de prisión también se garantiza su presencia en el acto de juicio, dado que por la pena que inicialmente le pueda ser solicitada no cabría la posibilidad de celebración en su ausencia).

En consecuencia, por todo lo expuesto se reitera que la medida de prisión provisional debe mantenerse, sin que pueda sustituirse por otra menos gravosa, como se pretende, que no garantizaría los fines del proceso, a la vista de la existencia de indicios racionales de criminalidad existente contra él y de su participación en unos hechos que según se indica son relevantes, existiendo, como decimos, un evidente riesgo de que no vaya a estar a disposición del Juzgado o Tribunal.



TERCERO .- Sin expreso pronunciamiento en materia de costas en aplicación de los arts. 239 , 240 y 901 de la L.E.Cr .

Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : DEBEMOSDESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de Apelación interpuesto, por Efrain contra el Auto de fecha 19 de Junio de 2.017 por el que se desestima el recurso de Reforma contra el Auto de fecha 5 de Junio de 2.017 en el que a su vez se acuerda no haber lugar a dejar sin efecto la medida cautelar de prisión provisional comunicada y sin fianza que se acordó respecto del investigado Efrain , por Auto de fecha 10 de Febrero de 2.017. Resoluciones dictadas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Burgos, en las Diligencias Previas nº 168/17, CONFIRMANDO dichas resoluciones en todos sus extremos. Todo ello sin expreso pronunciamiento en materia de costas.

; Así, por este Auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado Instructor, el que acusará recibo para constancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.