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08/07/2021
Auto Penal Nº 459/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 328/2021 de 23 de Marzo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 23 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: CALDERON GONZALEZ, JAVIER MARIA
Nº de sentencia: 459/2021
Núm. Cendoj: 28079370272021200450
Núm. Ecli: ES:APM:2021:1654A
Núm. Roj: AAP M 1654:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
audienciaprovincial_sec27@madrid.org
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2020/0048725
Diligencias previas 355/2020
Apelante: D./Dña. Isidora
Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
Dª. DELIA RODRIGO DÍAZ
En Madrid, a veintitrés de marzo de dos mil veintiuno.
Antecedentes
Fundamentos
La necesidad de la práctica de las diligencias de investigación consistentes en: la testifical de la cuidadora de sus hijos, a fin de acreditar, según se expone, la concurrencia de indicios racionales de criminalidad por la supuesta sustracción de los menores; oficio a la Policía para acreditar la actuación de su patrocinada en los días 20 y 21/03/2020, para en su caso, según también se dice, acreditar los indicios racionales de criminalidad por los supuestos actos de malos tratos del art. 153.1 CP, en relación a la misma, cuando su patrocinada pretendió acceder al domicilio del investigado, para recoger a sus hijos, siendo empujada por éste; y la exploración del hijo menor de edad, de 12 años de edad, para justificar, conforme también se afirma, los supuestos insultos y vejaciones por ella misma sufridos, durante una comunicación bidireccional con el investigado. Y todo ello, con extensa cita doctrinal -que se da por reproducida- atinente a los elementos valorativos que han de concurrir en el testimonio de las víctimas de Violencia de Género, rechazando que el Instructor concediese mayor credibilidad al investigado que a la denunciante; y sobre la jurisprudencia relativa a la falta de proximidad entre los hechos y la denuncia, que se dijo que no existía.
Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, tras los oportunos trámites legales, se interesó la estimación del recurso de apelación, y que se decretase la continuación de las actuaciones, a fin de completar la instrucción con las indicadas diligencias de investigación solicitadas.
Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de 25/01/2021, y por la representación de D. Iván, en el suyo de 12/01/2021, se formuló oposición a la apelación interpuesta, por los motivos y causas que consideraron de oportuna alegación, que se dan por reproducidas a fin de evitar innecesarias reiteraciones, no obstante añadir la Defensa del investigado, no solo que los hechos denunciados no eran ciertos, sino también que los mismos, en su caso, deberían ser residenciados en el ámbito de la jurisdicción civil.
Por el Magistrado a quo, en su auto de fecha 21/12/2020, tras hacer referencia al iter procesal habido en la causa, se rectificó, en primer lugar, la propia resolución recurrida, en el sentido de aclarar que el investigado sí recogió a sus hijos en el domicilio de la madre, no obstante sostener que no había indicios de que el denunciado se los llevase en contra de la voluntad de la denunciante. Se entendió que ésta era la circunstancia sobre la que discrepaban las partes, habiendo sido afirmado tal consentimiento por el investigado en su declaración, y entendiéndose por el Instructor que era indiferente que la Sra. Isidora no estuviese en casa, y sí la cuidadora, puesto que, en ningún momento, se había alegado acerca de cuándo se habría llegado a aquel acuerdo, si es que existió, sosteniendo que la propia Defensa venía a afirmar que aquel fin de semana le correspondía a su patrocinado tener a sus hijos en régimen de visitas de convenio.
Se entendió, por ello, que la declaración de la cuidadora no era necesaria, reiterando los anteriores motivos expuestos en el auto de fecha 16/11/2020, además de indicar que tal testigo, en definitiva, no podría acreditar la falta del consentimiento, ni que al investigado no le correspondiese la visita paterno-filial, siendo, en todo caso, un desacuerdo sobre la ejecución de la medida civil, y un hecho atípico.
Y respecto a los demás hechos denunciados, se expuso que la Parte Recurrente realizaba sus valoraciones para discrepar de la falta de indicios suficientes de delito, pero sin incidir que tal valoración era distinta al material existente en instrucción, alegando meramente que no era verdad, lo que en su descargo, opuso al investigado respecto de los hechos, y pretendiendo, por el contrario, otorgar un valor extraordinario al testimonio de la denunciante, el cual no se veía suficientemente corroborado por las diligencias de instrucción.
Y respecto a las diligencias que solicitaba la Parte, se incidió en el carácter innecesario de la testifical de la cuidadora, además de señalar la naturaleza irrelevante del oficio solicitado a la Policía para que los Agentes informasen sobre lo que la propia requirente les hubiese contado, esto es, haber sido entonces agredida por el investigado, y entendiéndose que tales Agentes sólo serían, en su caso, meros testigos de referencia de lo que ella hubiese contado sobre tal presunta agresión, la cual fue negada por el investigado, y sin existir, en definitiva, elementos objetivos periféricos que puedan corroborar esa supuesta imputación, además de indicar que era una realidad objetiva que el investigado no fue detenido.
Y en la resolución de fecha 16/11/2020, con descripción pormenorizada de los hechos objeto de denuncia, el Magistrado Instructor, entendió que no había resultado suficientemente acreditado que el investigado hubiese insultado o agredido a la denunciante. Se expuso que, más allá de la mera declaración de ésta, no existían indicios suficientes que el día 16/03, momento en el que empezó el confinamiento domiciliario del estado de alarma, el investigado recogiese a sus hijos y se los llevara consigo - a salvo la anterior precisión realizada en la instancia- entendiéndose, en principio, que se trataría de un hecho atípico, ya que nada indicaba que posteriormente pretendiese sustraerlos de la guarda y custodia materna, sino que habrían permanecido con el (investigado) por motivo del casi de inmediato contagio que el propio denunciado alegó, y ulteriormente también los hijos, razón por la que, según se expuso, el investigado decidió el día 20/03, que los menores no debían salir de la casa, ni la Sra. Isidora entrar en el domicilio paterno para llevárselos, lo que los Agentes de la Policía habían confirmado a ella al día siguiente, 21/03, cuando, a requerimiento de la denunciante, intervinieron en el domicilio al presentarse ella en un nuevo intento de llevarse consigo a sus hijos.
Se señaló, igualmente, que no resultaban tampoco indicios de que el investigado la hubiese empujado el día anterior para sacarla de la casa, ni indicios suficientes de que, si lo hubiese hecho, no fuese simplemente para oponerse físicamente a su entrada, dada la posible enfermedad del mismo, sin que la denunciante sufriese lesión, ni denunciase entonces.
Se sostuvo, además, que tampoco existían indicios que el día 16/03, en un audio de WhatsApp, el investigado dijese a la denunciante 'vete a la mierda, subnormal' ni tampoco que, en fecha posterior, el denunciado le dijese que no le iba a devolver a los niños hasta septiembre, ni de hasta cuando los hubiese tenido consigo, en cuanto a que no los fuese a llevar al colegio, siendo ello lógico, según se dijo, puesto que la asistencia escolar no llegó a reanudarse, y no había opción para ello.
Igualmente, se entendió que tampoco existían indicios de que el investigado hubiese mostrado sus genitales en los encuentros que hubiese producido, con motivo de la entrega de los menores, por más que la denunciante pudiese llegar a aportar audios de WhatsApp, en los que, al manifestarse su interés por intimar físicamente con ella, pues ello no sería suficiente.
Y atendida a la discutible entidad penal, según se afirmó por el Instructor, que hubiesen podido tener algunos de estos hechos, a lo sumo su carácter leve, se entendió que no era procedente de victimización al hijo de 11 años de edad, insertándolo en un proceso mediante su toma de declaración, como prueba preconstituida en Sala, ante Letrados y Ministerio Fiscal y ello porque, independientemente de lo que el trámite procesal en sí pudiese afectar al niño, el mismo no haría sino exponerse al perjuicio que suponen las frecuentes presiones que, en estos casos, muchos progenitores custodios suelen ejercer sobre los propios menores, riesgo que, en este caso concreto, no se estimó suficientemente justificado, por la debilidad de la versión inculpatoria, y porque habiendo reanudado las visitas establecidas en el convenio, y normalizada la vigencia de las medidas de divorcio, el perjuicio que se le irrogaría al menor aparecía desproporcionado en relación al logro material que pudiera obtenerse.
Y por todo lo expuesto, según se dijo, más allá de la mera declaración de la denunciante, y de las sospechas que ésta pudiera suscitar sobre la conducta en algunos momentos del investigado, no se apreciaban indicios racionales suficientes de haberse perpetrado los delitos denunciados, por lo que, en aplicación del art. 641.1 LECRIM, se decretó el sobreseimiento provisional de las actuaciones.
La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299, 777.1 y 795 de la LECRIM., está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013) señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª y 798 LECRIM., en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda', que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'.
La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM).
Interesa este discurso para destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, éste es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC núm. 186/1990, de 15/11) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si '
Así mismo, respecto a qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que 'esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECRIM. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.
Por ello, tal como ha venido reiterando el Tribunal Constitucional, el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 C.E., la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, SSTC núm. 109/2002, de 6/05 , núm. 141/2005, de 6/06, y núm. 160/2009, de 29/06). Además, se ha enfatizado también que 'para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( SSTC núm. 185/2003, de 27/10, num.164/2005, de 20/06 y núm. 25/2011, de 14/03).
Constituye también una doctrina constitucional y jurisprudencial, constante y reiterada, la que declara que el derecho de las partes a la articulación de las pruebas -diligencias de investigación en el caso de autos- no tiene carácter absoluto, sino que debe ponerse en relación con los hechos objeto de investigación para determinar la pertinencia o impertinencia de las mismas ( STS 06/03/2014, núm. 64/2004 de 11/02, núm. 788/2012 de 24/10, núm. 157/2012 de 7/03, núm. 629/2011 de 23/06, y núm. 111/2010 de 24/02). Señala la jurisprudencia ( STS de 1/05/2004) que 'el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho, al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución, pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba 'pertinentes', de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás' ( STC núm. 70/2002, de 3/04, y ATC de 6/06/2005).
Criterio este, igualmente, mantenido por el Tribunal Supremo ( STS de 6/11/1990 y 10/07/2001), que añade que 'sin que se pueda desapoderar a los órganos judiciales de la competencia que les es propia para apreciar su pertinencia y necesidad' ( SSTC 59/1991 y 206/1994), que es lo que establece, en definitiva, el art. 659 LECRIM., al establecer que el Tribunal dictará auto admitiendo las que considere pertinentes 'rechazando las demás'. Es asimismo sabida, o debería serlo, la improcedencia de investigaciones meramente prospectivas ( STS de 29/04/2015).
En todo caso, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han ido conformando una serie de requisitos, formales y materiales para considerar la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la Acusación Particular / Defensa, que se articulan del siguiente modo: a).- La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos; b).- La prueba ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia, supone que el proponente de la misma, hoy Recurrente, ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable, o de un modo tardío tal, que genere indefensión, o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo; c).- La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio 'decisiva en términos de defensa' ( SSTS de 12/06/2000, 22/01/2001 y 5/11/2001).
Dos elementos, en consecuencia, son los que han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye el 'tema adiuvandi', esto es, el juicio de oportunidad o adecuación. No obstante, tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso, no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al Órgano Jurisdiccional a inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes, por diferentes razones, fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento. Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio, ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta.
Debe, igualmente, exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( SSTS. 9/02/1995 y 16/12/1996) de modo que su omisión le cause indefensión ( SSTS. 8/11/1992 y 15/11/1994), a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS 17/01/1991), la 'necesidad' de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS 21/03/1995), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.
En efecto, y sin necesidad de reiterar anteriores pronunciamientos de la instancia a este respecto, ha de resaltarse la innecesariedad de la testifical de la cuidadora de los menores -que no viene siquiera debidamente identificada- por cuanto que ésta no podría 'esclarecer la discrepancia' existente inter partes sobre el régimen de visitas existente sobre los menores, residenciando ese extremo el Instructor ante la jurisdicción civil, y en su caso, ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. 22 de Madrid, autos núm. 276/2016, sobre relaciones paterno-filiales de mutuo acuerdo (folios 16 a 24, incluido convenio presentado); sobre igual irrelevancia del oficio pretendido a la Policía, según los términos del propio recurso de reforma interpuesto (folio 79), por cuanto que los Agentes solo tuvieron el conocimiento que les fue proporcionado por la hoy Recurrente, siendo, como se expuso por el Juzgador de Instancia, meramente referenciales de sus manifestaciones, extremo éste al que posteriormente se aludirá; y sobre la falta de proporcionalidad de la exploración pretendida sobre el hijo común de 11/12 años, dado, que, según se indicó por el Magistrado a quo, y ante los supuestos hechos relativos a la intervención del menor -es decir, afirmadas expresiones vejatorias proferidas por el investigado a la denunciante, en una conversación por sistema de video- el riesgo de victimización del menor, 'por la debilidad de la versión inculpatoria', 'sería mayor que el logro material que se pudiese obtener', extremo que ésta Sala de Apelación, igualmente, comparte.
Y es por todo ello, por lo que ha de afirmarse, coincidiendo con el Instructor, que la valoración y subsiguiente denegación probatoria de la prueba instada por la Acusación Particular no afecta al derecho a la tutela judicial efectiva, y, por ende, tampoco supone una vulneración de una norma esencial del procedimiento con causación de efectiva indefensión, a los efectos del art. 238.3 LOPJ -precepto éste que no ha sido invocado por la Parte Recurrente- pues la pertinencia y necesidad de tales elementos probatorios fueron rechazadas en las resoluciones de 16/11 y 21/12/2020, respectivamente, al considerarse, incidimos, de forma racional y motivada, por el Juzgador de Instancia que esas diligencias, por esas concretas circunstancias, eran innecesarias en relación a los ilícitos penales objeto de instrucción, y en consecuencia, que había de reputarse a las mismas como no pertinentes, y por tanto, irrelevantes para la decisión del litigio, a diferencia de lo expuesto en el recurso.
Y sin que, además, los motivos argüidos por la Parte Recurrente determinen, convincentemente, en torno a la pertinencia de las pruebas denegadas, incidiendo a este respecto, como así también afirmó el Magistrado a quo, que la Parte hoy Recurrente únicamente discrepa sobre el análisis realizado en la instancia, pretendiendo conceder mayor valor probatorio a la prueba de cargo que a la de descargo.
El motivo argüido, en consecuencia, debe ser desestimado.
No obstante, también se hace constar por el Tribunal Supremo ( STS 19/02/2000) que 'ahora bien, como ha dicho esta Sala en STS de 29/04/1997, 'la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa'. Ponderación que debe hacerse por la Sala de instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable y razonada sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( art. 741 LECRIM), ajeno al ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia', además de señalar que 'no obstante se ha de someter la valoración en conciencia de la declaración de la víctima a ciertos parámetros que, sin constituirse en presupuestos objetivos de su validez, como prueba delimitan el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan'. Y es que, como declaró la STS de 29/12/1997 'en la valoración de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado en consecuencia a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación', control que se hace 'ineludible en aquellos supuestos de mayor riesgo para el derecho constitucional a la presunción de inocencia como sucede cuando la condena se fundamenta exclusivamente en prueba indiciaria o en la declaración del denunciante''.
En consecuencia, las notas que el testimonio de la víctima ha de reunir para merecer una razonable credibilidad como prueba de cargo, y que actúan como parámetros de la estructura racional del proceso valorativo, son las siguientes:
A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a).- Sus propias características físicas o psico-orgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (no es lo mismo un mayor de edad que un menor, o un niño), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción; b).- La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( STS de 11/05/1994).
B).- Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: 1).- La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido; 2).- La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( STS de 5/06/1992; 11/10/ 1995; 17/04 y 13/05/1996; y 29/12/1997). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECRIM.), puesto que como señala la doctrina ( STS de 12/06/1996) el hecho de que, en ocasiones el dato corroborante no puede ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; entre otros.
C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a).- Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( STS de 18/06/1998); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes'.
La sentencia del Alto Tribunal de 21/05/2010 ha venido a profundizar en el estudio de las exigencias reseñadas, y así indica que 'en supuestos como el que se examina, de relaciones producidas entre dos personas en un contexto íntimo, existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos. Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación', de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo. Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual, si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el auto contradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otras razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible. En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos'.
En todo caso, los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba, sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen ( SSTS de 10/07/2007 y de 20/07/2006).
Y más recientemente, la STS núm. 282/2018, de 13/06, ha analizado, de forma específica, el papel de la víctima de violencia de género en el procedimiento penal. Esta resolución considera relevante conceder una posición procesal a la víctima al margen, o por encima, de la mera situación de 'testigo', en casos de violencia de género, en los que se enfrenta a un episodio realmente dramático, por lo que la versión que puede ofrecer del episodio vivido es de gran relevancia, pero no como mero testigo visual, sino como un testigo privilegiado, lo que no quiere decir que la credibilidad de la víctima sea distinta del resto de testigos, en cuanto al valor de su declaración, aunque el Juzgador o Tribunal sí puede apreciar y observar con mayor precisión la forma de narrar el hecho vivido en primera persona, sus gestos, sus respuestas y su firmeza a la hora de atender el interrogatorio. Circunstancias que ha sido pormenorizadamente analizadas por el Tribunal Supremo ( STS, Sección 1ª, núm. 282/2018 de 13/06, núm. 119/2019, de 6/03 y núm. 184/2019, de 2/04), con la determinación de los diferentes matices diferenciadores a tener en cuenta en la declaración de la víctima de Violencia de Género, como sujeto pasivo, y entre ellos: 'la seguridad en la declaración ante el Tribunal ante el interrogatorio efectuado; la concreción en el relato de los hechos ocurridos objeto de la causa; la claridad expositiva ante el Juzgador o Tribunal; el 'lenguaje gestual' de convicción, que se caracteriza por la forma en que la víctima se expresa desde el punto de vista de los 'gestos' con los que se acompaña en su declaración ante el Juzgador o Tribunal; la seriedad expositiva que aleja la creencia del Juzgador de un relato figurado, con gestos o expresiones fabuladoras o poco creíble; la expresividad descriptiva en el relato de los hechos ocurridos; la ausencia de contradicciones y concordancia del iter relatado de los hechos; la ausencia de lagunas en el relato de exposición que pueda llevar a dudas de su credibilidad; que la declaración no sea fragmentada y debe desprenderse un relato íntegro de los hechos y no fraccionado acerca de lo que le interese declarar, y ocultar, lo que le beneficie acerca de lo ocurrido; que debe contar tanto lo que a ella, y su posición beneficia, como lo que le perjudica; además que se aprecie en la declaración de la perjudicada una coherencia interna en su declaración; que no se aprecie ánimo espurio de venganza o resentimiento que pueda influir en la valoración de dicha declaración; que se detalle claramente los hechos; que distinga las situaciones y los motivos; que se evidencia una falta de propósito de perjudicar al acusado; y que se aprecie discriminación de los hechos que tenían lugar habitualmente, de los que no'.
Y partiendo de tales parámetros interpretativos, igualmente, debe coincidirse con el Magistrado del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, ya que, aunque la testifical de Dª. Isidora pudiese ser entendida, nuclearmente, como persistente, según los términos de su denuncia inicial (folios 4 y 5), y en sede de instrucción (folios 35 a 37), ha de señalarse que, más allá de las manifestaciones de la propia denunciante, hoy Recurrente, no existen pruebas ciertas y objetivas que acrediten los hechos objeto de denuncia, es decir, ni sobre la supuesta sustracción de menores, cuyo tipo penal previsto en el art. 225 BIS CP, exige que en tal ilícita conducta no exista causa justificada, lo que fue descartado por el Juzgador a quo, dada la situación de contagio por COVID 19 del padre, ahora investigado, y de los propios menores, aunque ésta en el inicial estado de alarma no hubiese sido acreditada; y estando, a la par, normalizadas esas relaciones paterno-filiales y del régimen de visitas, al momento de la emisión de su propio testimonio (fecha 9/07/2020), como así se refleja en el auto de 16/11/2020; ni sobre ese supuesto acto de maltrato, que fue considerado por el Instructor, de haberse producido, de una mera oposición física a la que la denunciante, en esa situación de contagio, accediese al domicilio paterno, además de no concurrir la existencia de prueba del más mínimo menoscabo físico en la Recurrente, por cuanto que ella misma, en sede de instrucción, afirmó que no acudió a centro médico ni denunciado esos sucesos; ni, por último, respecto de la producción de esas supuestas expresiones vejatorias, además de atender que Dª. Isidora no ha presentado, según los términos de su testimonio ante el Juzgado, los 'audios de WhatsApp' que tenía en su poder a estos efectos.
Y todo ello, partiendo, a su vez, que el investigado ha negado en sede de instrucción, los hechos (folios 72 y 73), incluidos los supuestos actos de exhibición de sus genitales.
Ha de indicarse, partiendo de los anteriores criterios interpretativos, que este Tribunal ad quem considera, como se indicó por el Instructor sobre los concretos hechos denunciados, que solo cabe verificar la existencia de versiones plenamente contrapuestas entre la mantenida por la denunciante, y la sostenida por el investigado, y todo ello, sin entrar, a su vez, a analizar el elemento de ausencia de incredibilidad subjetiva, dado el evidente y significativo conflicto existente inter partes, por sobre el régimen de visitas de los hijos menores y comunes de esa relación, además de por la intención de vender la casa de la denunciante, que es propiedad de Iván.
Y como también se reflejó por el Instructor, es por lo que, necesariamente, debe considerarse que no es factible apreciar, a diferencia de lo señalado por la Apelante, que se haya acreditado, fuera de toda duda racional, que tal testifical puede ser entendida como prueba apta y capaz de enervar el principio de presunción de inocencia del investigado.
Destacar, en todo caso, que los testimonios contradictorios si bien no suponen, ni conllevan, su neutralización, deberán ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso, y con la debida motivación, pues el Instructor, desde su posición privilegiada que le concede el principio de inmediación -del que esta Sala carece- no ha concedido el suficiente valor probatorio a la testifical de Dª. Isidora frente a la declaración de D. Iván, quien, a su vez, como antes se ha dicho, goza del amparo del principio de presunción de inocencia, y sin que, a criterio de este Tribunal ad quem, consten, más allá de las propias manifestaciones de la hoy Recurrente, la existencia de pruebas objetivas que determinen la concurrencia de actos ilícitos que puedan ser susceptibles de incardinación en los tipos penales objeto de denuncia, observando, además, aquella resolución el estándar de motivación que exige la doctrina constitucional a los efectos de no vulnerar la tutela judicial efectiva, y ello, incluso, se deriva de la propia literalidad del recurso interpuesto, a través del cual se aprecia que la hoy Recurrente ha conocido el 'tema decidendi' objeto de investigación, aunque tal Apelante, en su legítimo derecho al mantenimiento de sus pretensiones incriminatorias, discrepe de tal argumentación, pero sin que ello suponga quebrantamiento alguno del indicado derecho constitucional, o vulneración de norma o precepto legal alguno.
El recurso interpuesto debe ser desestimado.
Es por todo ello, por lo que no puede afirmarse en esta alzada que el juicio de razonabilidad sobre los hechos objeto de instrucción, objeto del actual recurso, conforme los citados elementos probatorios, y según la doctrina antes aludida, pueda entenderse que implique o conlleve una valoración ilógica, irracional, o carente de fundamento por parte del Magistrado de Instancia, en los términos antes referidos.
Fallo
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.
Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.
Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.