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08/07/2021
Auto Penal Nº 459/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3149/2020 de 27 de Mayo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 27 de Mayo de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: HERNANDEZ GARCIA, JAVIER
Nº de sentencia: 459/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021200996
Núm. Ecli: ES:TS:2021:7746A
Núm. Roj: ATS 7746:2021
Encabezamiento
Fecha del auto: 27/05/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 3149/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID (Sala de lo Civil y Penal)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: AMO/MJCP
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 3149/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 27 de mayo de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.
Antecedentes
'... Que debemos condenar y condenamos a Jeronimo, cuyos datos de filiación constan, como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción a la pena de tres años y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de 20.000 €, con arresto sustitutorio para el caso de impago de 40 días; y como autor responsable de un delito de pertenencia a grupo criminal a la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.
Que debemos condenar y condenamos a Jon, cuyos datos de filiación constan, como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción a la pena de tres años y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de 20.000 €, con arresto sustitutorio para el caso de impago de 40 días; y como autor responsable de un delito de pertenencia a grupo criminal a la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena (...).
Que debemos condenar y condenamos a Laureano, cuyos datos de filiación constan, como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de 25.000 € con arresto sustitutorio de 40 días en caso de impago y como autor responsable de un delito de pertenencia a grupo criminal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de tres meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.
Que debemos condenar y condenamos a Carlota, cuyos datos de filiación constan, como autor(a) responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de 25.000 € con arresto sustitutorio de 40 días en caso de impago y como autor(a) responsable de un delito de pertenencia a grupo criminal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, la pena de tres meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.
Condena en costas a todos los acusados a partes iguales a excepción de Laura por lo que se deducirá de su cuantía 1/8 de las costas derivadas del presente procedimiento las que se declararán de oficio'.
'FALLAMOS: Que debemos desestimar como desestimamos íntegramente los recursos de apelación interpuestos, respectivamente, por las representaciones procesales de Jeronimo; de Segismundo; y de Samuel; debiendo, en cambio, estimarse parcialmente, los recursos de apelación interpuestos, también respectivamente, por las representaciones procesales de (...) Laureano y Carlota, todos contra la sentencia dictada con fecha 3 de septiembre de 2019, por la Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, debiendo REVOCAR como REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma, únicamente en los siguientes sentidos:
Todo ello, declarándose de oficio las costas devengadas como consecuencia de todos y cada uno de los recursos de apelación'.
i) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, al amparo del art. 852 LECrim.
ii) Infracción de ley por indebida aplicación del art. 368.1 y 2 CP y por indebida aplicación del art. 369.1.5º CP, al amparo del art. 849.1 y 2 LECrim.
iii) Vulneración de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española, por indebida y arbitraria determinación de la pena, al amparo del artículo 852LECrim.
Asimismo, contra la sentencia referida, Segismundo actuando bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Ana María Casas Muñoz, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos de recurso:
i) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia como consecuencia de la ruptura de la cadena de custodia, al amparo del art. 5.4º LOPJ.
ii) Infracción de ley por indebida aplicación del art. 369.1.5º CP, al amparo del art. 849.1 LECrim y 5.4º LOPJ (sic).
De igual modo, contra la sentencia referida, Samuel, actuando bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen Medina Medina, formuló recurso de casación y alegó como único motivo de recurso infracción de ley por indebida inaplicación de los arts. 16 y 62 CP en relación con el art. 368 CP, al amparo del art. 849.1LECrim.
Finalmente, contra la sentencia referida, Jeronimo, actuando bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Leticia Chipirras Trenado, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos de recurso:
i) Infracción del artículo 18.2 CE, relativo a la inviolabilidad del domicilio, al amparo del art. 5.4LOPJ.
ii) Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y vulneración de los artículos 334, 338 y concordantes de la LECrim, por las irregularidades cometidas en la custodia de la sustancia intervenida lo que le ha provocado indefensión y la vulneración del derecho la presunción de inocencia, al amparo del art. 5.4LOPJ.
iii) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia al amparo del art. 852 LECrim.
iv) Infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 515.5º, 517.2º y 28 CP, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, al amparo del art. 849.1LECrim.
v) Error en la valoración de la prueba basado en documentos al amparo del art. 849.2LECrim.
vi) indebida inaplicación de las circunstancias eximentes (completas o incompletas) de los artículos 20.1 y 2 en relación con el art. 21.1 CP (sic).
Fundamentos
Con carácter previo, anunciamos que, por razones de sistemática casacional daremos respuesta conjunta a alguno de los motivos formulados por los recurrentes al estar fundados en idénticos o semejantes razonamientos.
RECURSO CONJUNTO DE Carlota Y Laureano
Sostienen que el Tribunal de apelación no motivó ni dio respuesta bastante a las múltiples cuestiones planteadas en el previo recurso de apelación relativas a la valoración de la prueba. Denuncian la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia a cuyo efecto refutan diversos pasajes del
Y, finalmente, afirman que la Sala de apelación vulneró los principios de legalidad penal y de culpabilidad pues, reiteran, que nunca han participado en modo alguno en el cultivo u obtención de beneficios de plantaciones de marihuana o en negocios de otra índole llevados a cabo por Jon y Jeronimo.
De conformidad con lo expuesto, se constata que los recurrentes, en el motivo primero de recurso, denuncian la vulneración del derecho a la motivación de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia y la vulneración del derecho la presunción de inocencia por error en la valoración de la prueba demostrativa de su pertenencia a un grupo criminal y, asimismo, de la determinante de la aplicación de la circunstancia agravante de notoria importancia.
B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885LECRIM,
C) Los hechos probados de la sentencia dictada por la Sala de apelación, que modificó en parte los contenidos en la sentencia dictada por la Sala de instancia, disponen, en síntesis, que habiendo tenido conocimiento la Guardia Civil de San Martín de Valdeiglesias de la participación en la supuesta comisión de un delito contra la salud pública de Jeronimo consistente en la venta de sustancias estupefacientes al menudeo, procedió a iniciar el día 9 de octubre de 2017 una investigación en la que tras dar cuenta al Juzgado de Instrucción nº 5 de Navalcarnero de los indicios existentes tras distintas vigilancias realizadas por el equipo de investigación en fecha 5 de octubre, 12, 13, 16, 28, y 29 de diciembre de 2017 y figurar el citado como titular de cuatro inmuebles (una cochera en CALLE000 NUM000, un trastero en misma dirección, un piso en la DIRECCION000 NUM000; al 50% un piso en la CALLE001 número NUM000; el 25% de otra propiedad de la CALLE002 NUM001 donde residía su madre; así como un 12,5% en otra propiedad sita en la CALLE003), percibir un subsidio por desempleo de 430,27 euros, y haber abierto cuatro cuentas con un ahorro de 4.500 euros, se solicitó autorización judicial para proceder a la intervención telefónica de los terminales utilizados por Jeronimo, intervención telefónica que fue concedida, tras ser previamente denegada, mediante Autos de fechas 7 y 28 de febrero de 2018, en concreto, de los números de teléfono NUM002 y NUM003, intervención la del primer número de teléfono que tuvo que ser prorrogada por Auto de fecha 7 de marzo de 2018 (folio 333 a 336).
Una vez autorizadas judicialmente las intervenciones telefónicas, que se realizaron mediante el sistema SITEL, cuyo contenido se da por reproducido, se pudo determinar, pese a utilizar un lenguaje convenido, de las vigilancias realizadas por la Guardia Civil en el curso de la investigación:
1.- Que Jeronimo mediante dichos teléfonos recibía llamadas relacionadas con la venta de cocaína al menudeo y que Jon ante la ausencia de Jeronimo se quedaba con su teléfono para recibir los encargos y finalmente realizar las ventas, actuando ambos conjuntamente con un claro ánimo de lucro en la distribución a terceros de cocaína.
2.- Que Jeronimo y Jon formaron un grupo, en fechas comprendidas entre octubre de 2017 y marzo de 2018, con Laureano y Carlota. En el que Jeronimo como jefe del grupo, disponía de varias viviendas en las que había establecido diferentes plantaciones de marihuana en distintas localidades, principalmente en Aldea del Fresno, Arroyomolinos y Villa del Prado; cuyo cultivo gestionaba a través de Jon, máximo colaborador de Jeronimo; así como del matrimonio compuesto por Laureano y Carlota, cultivando de este modo la referida sustancia estupefaciente para su posterior venta y distribución en el mercado ilícito y así conseguir el beneficio económico esperado.
Igualmente, el acusado Jeronimo alcanzó un acuerdo con el también acusado Saturnino por cuya virtud el primero asesoraría e instruiría en lo necesario al segundo para establecer y mantener también una plantación de marihuana en la vivienda de éste, sita en la CALLE003 número NUM004, de la localidad de Villa del Prado, donde residía con su esposa, también acusada Laura. Conforme al acuerdo alcanzado entre Jeronimo y Saturnino la sustancia cultivada se destinaría a su posterior distribución en el mercado ilícito. No se ha acreditado, sin embargo, que Saturnino mantuviera ninguna clase de acuerdo o concierto con ningún otro de los acusados.
El 17 de febrero de 2018, Jeronimo, en compañía de Jon, mantuvo un encuentro previo en la calle Tolosa con individuos no identificados, para la venta de la sustancia estupefaciente cultivada, quedando para ello el 19 de octubre sobre las 7:00 de la tarde en el domicilio de Carlota y Laureano, sito en la CALLE004 NUM005 de la localidad de Arroyomolinos, acudiendo al encuentro, el día 19 de febrero, Jeronimo, a bordo de vehículo Seat León, y Jon en su furgoneta Renault Kangoo de cuyo maletero sacó una bolsa de medianas dimensiones y tras entrar en el interior de la vivienda, se encontraron con Laureano, acudiendo con posterioridad conforme habían acordado, a bordo de un vehículo Seat Altea de color oscuro que fue estacionado en la misma puerta de la vivienda de Laureano, el que con posterioridad fue identificado como Samuel acompañado por Segismundo. Una vez estos se apearon del vehículo, sacaron de su maletero dos bolsas de deporte de grandes dimensiones y entraron en la vivienda portando las mismas. Transcurridos unos treinta minutos, salieron estos dos últimos de la casa, introduciendo las dos bolsas de deporte de grandes dimensiones en el interior del maletero del vehículo Seat Altea, abandonando a bordo del mismo el lugar. Tras unos minutos de seguimiento realizado por un vehículo de la Guardia Civil encargada de la investigación, fue interceptado el turismo referido por una patrulla uniformada, comprobando que en el interior del maletero se hallaban las dos bolsas de grandes dimensiones que a su vez contenían numerosas bolsas envasadas al vacío de lo que parecían cogollos de marihuana arrojando un peso total de 11.035 gramos por lo que se procedió a la detención de los dos ocupantes del vehículo (folio 903).
Tras un registro más exhaustivo del vehículo se encontró la cantidad de 12.160 euros (9.800 euros hallados en un compartimento debajo de los asientos y 2.360 entre las ropas de Segismundo) y los dos bolsones de color negro de grandes dimensiones dentro del maletero, en los que portaban 11 bolsas rellenas de la marihuana, conteniendo también en el interior de una de las bolsas donde estaba la sustancia más bolsas vacías, una báscula de precisión y una aspiradora portátil (folio 928). Con posterioridad tal sustancia fue pesada con embalajes y báscula de aproximación por la Guardia Civil, ofreciendo los siguientes pesos: Al-1.061 g; A2- 1,056 g; A3- 1.062 g; A4- 1,052 g; A5- 1.060 g; A6 1.058 g; A7- 1.057g; A8- 1.067 g; A9- 1.060 g; A10- 450 g; A11- 1.052 g, quedando depositada en las dependencias oficiales de la Guardia Civil de Arroyomolinos hasta ser remitida a la Delegación de Farmacia para su análisis y pesaje.
La sustancia debidamente analizada resultó ser cannabis, arrojando un peso de 10.500 gramos conforme al pesaje realizado por el Servicio de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas del Área Funcional de Sanidad y Política Social, presentando una riqueza media de cannabis de un 10,6% aplicado el coeficiente de variación al porcentaje de riqueza media más menos 5% conforme al informe emitido por la Agencia Española del Medicamento, sustancia cuyo precio en el mercado ilícito hubiera alcanzado un valor de 14.311,5 euros conforme a los precios y purezas medias de las drogas en el mercado ilícito el primer semestre de 2018.
Ante las evidencias existentes para considerar la participación de los acusados en la comisión de un delito contra la salud pública se solicitaron por la Unidad de Investigación las siguientes entradas y registro: en DIRECCION000 NUM000, piso NUM006 de la misma localidad de Villa del Prado (Madrid), así como en el garaje y anexos al haber observado que poseía Jeronimo en ella una bodega o similar donde realizaba ventas de sustancias estupefacientes tras recibir el encargo mediante el teléfono móvil; en el propio domicilio de Jeronimo sito en CALLE001 NUM000 de Villa del Prado (Madrid), inmueble que figura a su nombre; en trastero y garaje sito en CALLE000 NUM000 propiedad también de Jeronimo; en CALLE005 número NUM007 de Aldea del Fresno así como su garaje y anexos, al considerar que en la vivienda el investigado Jeronimo junto a Jon tendría establecido un cultivo de marihuana, figurando a nombre de Reyes; en el domicilio sito en la CALLE003 NUM004 de Villa del Prado (Madrid), en el que conforme a la investigación policial Jeronimo junto al propietario de la vivienda Saturnino tendría establecido un cultivo de marihuana; en CALLE004 NUM005, de Arroyomolinos así como en su garaje y anexos siendo este el domicilio de Laureano y Carlota.
Las citadas entradas y registros fueron debidamente autorizadas por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Navalcarnero mediante autos de fecha 13 de marzo de 2018, obrantes a los folios (641 a 660) con el resultado que obra en las distintas actas levantadas por el LAJ y que figuran a los folios (670 a 674) acta original entrada y registro de CALLE004 NUM005; a los folios (679 a 682) acta original entrada y registro en CALLE001 NUM000; a los folios (683 a 687) acta original entrada y registro en San DIRECCION000 NUM000; a los folios (687 a 688) acta original entrada y CALLE000 NUM000; a los folios (689 a 691) acta original entrada y CALLE005 NUM007; a los folios (692 a 694) acta original entrada y registro en CALLE003 NUM004.
Entre otros efectos fueron hallados en tales inmuebles:
Primero.- En DIRECCION000 NUM000 piso NUM006 de la localidad de Villa del Prado (Madrid), así como garaje y anexos propiedad de Jeronimo se halló, en una primera estancia, en el interior de una caja roja metálica, situada sobre una mesa baja, 21 monodosis de lo que parecía ser cocaína con un peso aproximado de unos 11 g; en la repisa del mueble de la televisión una bandeja con diferentes útiles para la elaboración de las monodosis de cocaína; y bolsas de plástico de tamaño mediano; en un cajón de dicho inmueble un fajo de billetes de diverso valor, sumando un total de 630 euros; en el mismo mueble se encontraron dos botes, uno rojo y otro trasparente, y una bolsa con un peso total de 337 g aproximadamente de sustancia desconocida, también 89 comprimidos y varias hojas de papel con anotaciones de cantidades, nombres, gramos y fechas; y dos cajas en una estantería metálica con varias bolsas de marihuana con un peso total de 90 g y dos básculas de precisión.
En la segunda estancia, fueron hallados una bolsa de 417 y 140 g de marihuana que se encontraban en una nevera, tres botes de testosterona y cinco bolsitas pequeñas con la denominación 'oidio'.
La referida sustancia debidamente analizada por la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios arrojó un resultado de 523,91 g de cannabis con un precio en el mercado ilícito de 2661,46 euros; 189,45 g de cannabis con un precio en el mercado ilícito de 962,40 euros; 7,91 g de cocaína con una pureza del 80,4% lo que hace un total de 6,35 g de cocaína base con un precio en el mercado ilícito de 857,10 euros.
Segundo.- En el domicilio de Jeronimo sito en CALLE001 NUM000 de Villa del Prado (Madrid), inmueble que figura a su nombre, se hallaron, en una chaqueta 9.890 euros provenientes del ilícito tráfico de sustancias a que el acusado se estaba dedicando. Así como un arma simulada tipo revolver marca Mauser modelo K 50 con cuatro cartuchos sin detonar y uno más detonado. En el exterior de la vivienda se encontraron los siguientes vehículos propiedad del investigado: Ford Focus de color negro, un Seat León y un Dacia Duster.
Tercero.- En el trastero y garaje sito en CALLE000 NUM000 propiedad de Jeronimo, se hallaron 57 lámparas, dos filtros, nueve balastros, una lámpara led, un ventilador, 4 secadores plegables de tela y 10 conmutadores eléctricos. Útiles destinados a la actividad del cultivo de la marihuana, para su posterior venta y distribución en el mercado ilícito.
Cuarto.- En la CALLE005 número NUM007 de Aldea del Fresno, garaje y anexos, constando el piso de una sola planta y distribuidas varias estancias alrededor de un pasillo central, donde dos de esas estancias estaban acondicionadas para el cultivo de marihuana. En concreto, en la habitación primera, con ventana tapiada con poliuretanos se halló un ventilador y luminaria para el crecimiento de las plantas y un contador de luz de la casa modificado, teniendo al lado conectados cuatro conmutadores eléctricos. También fueron hallados en su interior útiles como ventiladores, tubos de extracción, radiadores y luminaria necesaria para el cultivo. Y en otra habitación, fueron halladas bombillas de crecimiento sin estrenar. Las sustancias halladas en tal inmueble (187 plantas de apariencia marihuana y una bolsa conteniendo sustancia) fueron decomisadas y debidamente analizadas por la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios (folio 1273) y resultó ser: (i) Las 187 plantas de apariencia marihuana, tras el correspondiente análisis resultaron ser cannabis con un peso de 1.114,16 g cuya venta en el mercado ilícito hubiera alcanzado precio de 1.518,60 euros; (ii) y la bolsa conteniendo sustancia, resultó ser 50,33 g de cannabis con un precio en el mercado ilícito de 255,67 euros.
Quinto.- En la CALLE003 NUM004 de la localidad de Villa del Prado, donde residía Saturnino y su esposa Laura, propietaria del inmueble consistente en un chalet pareado, se localizó en la buhardilla, situada en la última planta a la que se accede mediante escalera portátil, tras abrir una trampilla, un cultivo interior de marihuana, siendo intervenidas 205 plantas en sus macetas, ventiladores, aire acondicionado, tubos de extracción, radiadores, luminaria necesaria para el cultivo, mangueras para el riego y diverso material para el mantenimiento de la citada plantación, tales como productos de abono, crecimiento, alimentación de las plantas, un contador eléctrico manipulado y nueve conmutadores eléctricos, diverso material eléctrico para el reparto del flujo eléctrico.
La sustancia incautada tras retirar de la planta sus partes leñosas y quedar únicamente hojas y cogollos y pequeños tallos arrojó un peso aproximado de 37 kilos, al tratarse de una planta fresca. No obstante, una vez fue debidamente analizada por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitario, resultó ser cannabis con un peso neto de 9.800,6 g (folio 1314) con una riqueza media de tetrahidrocannabinol del 13,2%, sustancia que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un precio de 13.357,4 euros.
Sexto.- En el inmueble de la CALLE004 NUM005 de Arroyomolinos, así como en su garaje y anexos, domicilio de Laureano y Carlota se halló, en el interior del garaje, una plantación de marihuana conteniendo un total de 314 plantas de una sustancia que una vez decomisada fue debidamente analizada por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios resultando ser cannabis con un peso de 304,17 g, sustancia que hubiera alcanzado un precio en el mercado ilícito de 1.545,18 euros en su venta al por menor; 1.310 gramos de cogollos de marihuana que tras ser debidamente analizada por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios resultó ser cannabis con un peso de 727,52 g, sustancia que hubiera alcanzado en el mercado ilícito en su venta al por menor la cantidad de 991,61 euros.
En un cuarto anexo al garaje fueron hallados material eléctrico 10 balastros, 10 transformadores, una máquina de aire acondicionado portátil, tres bidones depósito para agua, varios bidones de color negro que contenían líquidos para las plantas destinados al cultivo y 11.070 euros en metálico.
Igualmente fueron intervenidos un BMW 530D a nombre de Carlota; y un Audi A4a nombre de Laureano.
Jeronimo era al tiempo de los hechos adicto al consumo de cannabis y otras sustancias presentando un trastorno de la personalidad por dependencia. Comenzó a ingerir fármacos para combatir los dolores derivados de su fibromialgia, resolviendo consumir también con ese fin las sustancias a las que finalmente resultó ser adicto, siendo que los ilícitos penales cometidos por este se hallaban causalmente vinculados a la necesidad de sufragar su propia adicción.
Jon era al tiempo de los hechos adicto al consumo de cocaína, hallándose también la comisión de los ilícitos penales por él cometidos vinculados a la necesidad de sufragar su propia adicción.
No consta, sin embargo, acreditado que al tiempo de cometer los hechos que aquí se enjuician, ninguno de estos dos acusados se hallara bajo los efectos de una intoxicación, total o parcial, por el consumo de drogas tóxicas ni con síntomas propios del síndrome de abstinencia; ni en fin que padezcan ninguna otra anomalía que les impida comprender la ilicitud de los hechos y/o acomodar su conducta a dicha comprensión.
Las alegaciones se inadmiten.
Según hemos advertido, los recurrentes ( Laureano y Carlota) en el amplio motivo primero de recurso, donde se vierten múltiples alegaciones de forma solapada y asistemática, denuncian, en síntesis, la vulneración del deber de motivación de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia y la vulneración del derecho la presunción de inocencia por error en la valoración de la prueba demostrativa de su pertenencia a un grupo criminal y, por tanto, de que se le pueda atribuir la aplicación de la circunstancia agravante de notoria importancia.
Daremos respuesta a ambos motivos de forma separada, si bien, se advierte que se iniciará por el segundo de ellos.
El Tribunal Superior de Justicia examinó la referida denuncia al dar respuesta a los mismos reproches formulados en el previo recurso de apelación.
En relación con la denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo demostrativa de la pertenencia de los recurrentes a un grupo criminal, la Sala de apelación destacó que los mismos, en el previo recurso de apelación mostraron su conformidad con la condena por tal delito, si bien entendían que solo era atribuible tal calificación al grupo criminal conformado por ellos y el acusado Jeronimo. Esta posición es también mantenida por los recurrentes en el presente recurso de casación en alguna de sus alegaciones, si bien, en otras y de forma contradictoria, reclaman ser absueltos de tal delito.
Sin perjuicio de tal antinomia, se constata que la Sala de apelación estimó que los recurrentes y los acusados Jeronimo y Jon formaban parte de un grupo criminal en el que Jeronimo ejercía la jefatura y disponía de diversas viviendas en las que había establecido plantaciones de marihuana que gestionaba a través de Jon y de los recurrentes ( Laureano y Carlota). En concreto, estos últimos, bajo la dirección de Jeronimo, gestionaban la plantación radicada en su propio domicilio sito CALLE004 NUM005 de Arroyomolinos.
La Sala de apelación constató que la integración de los recurrentes en el grupo criminal quedó suficientemente acreditada en el acto del plenario en atención a la declaración del acusado Jeronimo quien afirmó que daba instrucciones, entre otros, a los recurrentes y a Jon para la llevanza de las plantaciones de marihuana; en el resultado de las grabaciones telefónicas (que fueron oídas en el acto del plenario) en las que se constató que Jeronimo daba instrucciones a Laureano sobre la llevanza de la plantación que se encontraba en su domicilio; y en el resultado de la prueba derivada de los hechos acaecidos el día 19 de febrero en la vivienda de los recurrentes, es decir, la transacción habida en tal inmueble.
En relación con esa transacción, la múltiple prueba vino integrada por las vigilancias habidas en las inmediaciones del domicilio de los recurrentes el día de los hechos -que fueron relatadas en el plenario por los agentes actuantes en el juicio oral- así como por la efectiva ocupación de la droga en posesión de los compradores ( Samuel y Segismundo). En síntesis, los distintos agentes afirmaron que Jeronimo acudió a la vivienda de los recurrentes, a bordo de un vehículo Seat León; que después lo hizo Jon, en una furgoneta Renault, de cuyo maletero sacó una bolsa de medianas dimensiones entrando con ella en la vivienda; y, que después lo hicieron los adquirientes ( Samuel y Segismundo) en su propio coche (Seat Altea) quienes, al cabo de 30 minutos, salieron de la casa, portando dos grandes bolsas de deporte que introdujeron en el maletero de su automóvil y se fueron. Afirmaron que les siguieron y tras interceptarlos, les dieron el alto y hallaron en el interior del referido vehículo 10.500 gramos de marihuana en las señaladas bolsas y diversos efectos propios del tráfico de estupefacientes y dinero.
De conformidad con la referida prueba, la Sala de apelación concluyó de forma racional la pertenencia de los recurrentes al señalado grupo criminal integrado por (i) Jeronimo (quien ejercía la jefatura del grupo al tener el control de las distintas plantaciones y, en concreto, dado que participó en la transacción habida en el domicilio de los recurrentes); (ii) por Jon, quien gestionaba distintas plantaciones por delegación de Jeronimo y, en relación con la transacción habida en el domicilio de los recurrentes, además de estar presente en la misma, conforme al
La conclusión de la Sala de instancia debe ser refrendada. Jeronimo, Jon y los recurrentes formaron un grupo criminal que tenía por objeto el cultivo y venta a terceros de marihuana en el que el primero ostentaba una posición de jefatura y en el que los recurrentes se hallaban a su servicio en la ejecución del complejo plan criminal, pues cultivaban en su domicilio la referida sustancia estupefaciente e, incluso, la vendían al por mayor en el mismo inmueble.
Finalmente, se advierte que aun cuando se admitiese a título meramente especulativo que el grupo criminal estuviese integrado solo por los recurrentes y por Jeronimo (tal y como reconocieron en el previo recurso de apelación y, en alguna alegación, en el presente recurso de casación), la condena por tal delito se mantendría incólume, ya que la prueba antes referida sería bastante a fin de demostrar la existencia de esa unión con fines criminales y la integración en la misma de los recurrentes, de conformidad con la jurisprudencia expuesta.
Una vez dada respuesta a la denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo y errónea valoración de la misma relativa a la integración de los recurrentes en el referido grupo criminal, daremos respuesta a su denuncia fundada en que en el acto del plenario no quedaron acreditados los elementos fácticos determinantes de la aplicación de la circunstancia agravante de notoria importancia.
La Sala de apelación sostuvo su aplicación, ya que en el acto del plenario quedó acreditada (a través de las distintas pruebas testificales de los agentes actuantes, documental y pericial sobre análisis y composición de las distintas sustancias ocupadas) (i) que en el domicilio de los recurrentes fueron ocupados 314 plantas de marihuana con un peso neto de 304,17 gramos y 1.310 gramos de cogollos de marihuana, con un peso neto de 727,52 gramos. Y (ii) que los recurrentes participaron en la transacción de los 10.500 gramos netos de marihuana que tuvo lugar en su domicilio. De modo que, como explicó de forma suficiente la Sala de apelación, el peso total de la marihuana determinante de la aplicación de la circunstancia agravante de notoria importancia ascendió a 11.531,69 gramos y vino integrado tanto por la droga hallada en el domicilio de los recurrentes (1.031,69 gramos netos de marihuana), como por la hallada en el vehículo de los adquirentes (10.500 gramos netos de la misma sustancia).
La decisión adoptada por la Sala de apelación merece ser refrendada. La cantidad de marihuana atribuible a los recurrentes se compone de ambos conceptos, tanto por la ocupada en poder de los recurrentes en su domicilio, como por la vendida por ellos (junto con Jeronimo y Jon), cantidad que asciende a 11.531,69 gramos y que excede de la cantidad determinante de la aplicación de la circunstancia agravante de notoria importancia que, conforme al Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, se sitúa en 10.000 gramos.
Por último, se advierte que aun cuando asumiésemos a título especulativo (tal y como sostienen los recurrentes) que no debieron tenerse en cuenta los cogollos de marihuana (con un peso neto de 727,52 gramos), la aplicación de la circunstancia agravante de notoria importancia sería igualmente aplicable, pues la cantidad de marihuana resultante seguiría siendo superior a los 10.000 gramos (en concreto, nos hallaríamos ante 10.804,17 gramos de marihuana).
D) Finalmente, daremos respuesta a la denuncia de infracción del deber de motivación.
Las alegaciones deben inadmitirse.
La Sala de apelación dio respuesta bastante y motivada a las diversas alegaciones formuladas por los recurrentes en el previo recurso de apelación tal y como se ha constatada en los párrafos precedentes. A tal efecto conviene recordar que hemos dicho que el deber de motivación se cumple siempre que la resolución judicial cuestionada tenga la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, esto es, que el juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, sin asomo de arbitrariedad, sin que sea necesario explicitar lo que resulta obvio ( STS 265/2016, de 4 de abril, entre otras muchas).
A la vista de lo indicado, se advierte que los recurrentes se han limitado a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación (salvo respecto los reproches formulados
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En primer lugar, sostienen que el Tribunal de instancia y, asimismo, la Sala de apelación aplicaron de forma indebida el art. 368.1 y 2 CP (sic) a cuyo efecto dan por reproducidas las alegaciones contenidas en el motivo precedente y afirman que tan solo debieron ser condenados como autores de un delito contra la salud pública en su modalidad básica. En este sentido, designan una pluralidad de documentos (todos ellos relativos a las distintas actividades laborales realizadas por los recurrentes) que evidencian que su medio de vida no es el tráfico de drogas, sino que el cultivo de las sustancias por las que fueron condenados era para cubrir un tratamiento de fertilidad (sic). Concluyen que la pena que debió habérseles impuesto no debió exceder de dos años y 10.000 euros de multa, máxime, dado que carecen de antecedentes penales; no concurrió la circunstancia agravante de notoria importancia; y puesto que a otro acusado ( Saturnino), se le impuso la pena de 2 años de prisión habiéndose intervenido en su domicilio la cantidad de 9.800 gramos netos de cannabis.
En segundo lugar, denuncian la indebida aplicación de la señalada circunstancia agravante de notoria importancia. A tal efecto, reiteran las alegaciones contenidas en el motivo precedente y en los párrafos precedentes del presente motivo, las cuales dan por reproducidas.
Y, en el motivo tercero de recurso, denuncian vulneración de los artículos 24.1 y 120.3 CE, por indebida y arbitraria determinación de la pena, al amparo del art. 852LECrim.
Los recurrentes afirman que formulan el motivo de forma subsidiaria. Sostienen que no es razonable que se les imponga una pena de 3 años y 6 meses de prisión, cuando a Jeronimo (jefe del grupo criminal) y a Jon (su principal colaborador) se les impuso una pena de 3 años y 1 día de prisión a cada uno de ellos. Sostienen que tal diferencia es incoherente, pues se les condenó a mayor pena, pese a realizar una conducta menos grave.
B) En relación con la regularidad de la determinación de la extensión de la pena hemos dicho que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 286/2016, de 7 de abril, entre otras y con mención de otras muchas).
C) Las alegaciones se inadmiten.
Para dar respuesta al presente motivo de recurso deben realizarse distintas precisiones.
La primera de ellas consiste en que los recurrentes reiteran su pretensión de que no se les aplique la circunstancia agravante de notoria importancia que, sin embargo, hemos validado de conformidad con lo expuesto en el Razonamiento Jurídico precedente de esa resolución a la que nos remitimos.
En segundo término, debe aclararse que los recurrentes, pese a los distintos enunciados de los motivos, en realidad denuncian la infracción del deber de motivación en la determinación de la extensión de la pena, cuestión a la que daremos repuesta concreta.
La tercera de las precisiones se contrae al hecho de que, según hemos expuesto, los recurrentes fueron condenados como autores de un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud (marihuana) agravado por la concurrencia de la circunstancia agravante específica de notoria importancia, de conformidad con los artículos 368 y 369.1.5º CP cuya pena en abstracto va desde los 3 años y 1 día hasta los 4 años y 6 meses de prisión, y multa del tanto al cuádruplo. Esta es la horquilla en la que se movió el Tribunal de instancia en la determinación de la pena concreta imponible.
Finalmente, la última de las consideraciones consiste en que la Sala de apelación corrigió la pena impuesta inicialmente por el Tribunal de instancia a cada uno de los recurrentes (4 años), pues en la sentencia del Tribunal de instancia se afirmó que la pena se imponía en la mitad inferior de la pena imponible en abstracto y, sin embargo, la pena finalmente impuesta (4 años de prisión) excedió en 3 meses ese límite. Por ello, la Sala de apelación, asumiendo la argumentación ofrecida por la Sala de instancia, rebajó la pena impuesta a los recurrentes hasta fijarla en 3 años y 6 meses.
Una vez realizadas las precisiones anteriores, constatamos que la Sala de apelación dio repuesta a esta denuncia en el previo recurso de apelación y, en primer lugar, justificó la extensión de la pena de prisión impuesta, de un lado, en que, como hemos dicho, (i) la Sala de instancia manifestó su intención de imponer la pena en la mitad inferior de la pena imponible en abstracto (argumentación que fue asumida por la Sala de apelación ); (ii) en atención al hecho de que en los recurrentes no concurrió circunstancia atenuante alguna de la responsabilidad criminal (como sí sucedió con otros acusados); y (iii), finalmente, dadas las circunstancias en que tuvieron lugar los hechos por los que fueron enjuiciados (tanto el cultivo como la transacción), pues ambos acaecieron en su propio domicilio, amparados por la protección que otorga el derecho a la inviolabilidad del domicilio.
Y, en segundo lugar, y en relación con la pena de multa impuesta, la Sala de apelación justificó su regularidad (25.000 euros), ya que la misma fue establecida en la mitad inferior de la pena imponible en abstracto (del tanto al cuádruplo), de forma congruente con la pena de prisión efectivamente impuesta (ya que no llega a superar el doble del importe de la droga efectivamente ocupada -algo más de 14.000 euros-).
Asimismo, se advierte que la Sala de apelación, en relación con la alegación relativa a la incoherencia, por su distinta extensión (sic), existente entre la pena de prisión impuesta a los recurrentes (3 años y 6 meses) y las impuestas a Jeronimo y Jon (3 años y 1 día de prisión a cada uno de ellos) por el delito de tráfico de drogas agravado por la concurrencia de la circunstancia agravante específica de notoria importancia, justificó que la diferencia advertida radicaba en el hecho de que en Jeronimo y Jon concurrió la circunstancia atenuante de drogadicción, circunstancia que no concurría en los recurrentes.
Asimismo, se advierte que, pese a lo expuesto por los recurrentes, el Tribunal de instancia valoró la distinta conducta desplegada por ellos en comparación con la desplegada por Jeronimo y Jon al fijar una distinta pena, no solo en relación con el delito de tráfico de drogas, sino también en relación con el delito de pertenencia a grupo criminal, pues Jeronimo y Jon fueron condenados a la pena de 6 meses de prisión por este delito (dado que Jeronimo fue considerado como jefe del grupo y Jon quien, en ocasiones, le suplía en esa función), mientras que los recurrentes lo fueron a la pena de tres meses de prisión.
Por tanto, se advierte que no existe incoherencia alguna en el distinto tratamiento penológico dado a los recurrentes y a Jeronimo y Jon, sino que, al contrario, esa diferencia se encuentra debidamente justificada en atención a las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes.
Finalmente, se constata que la disimilitud en la determinación de la pena impuesta por el delito de tráficos de drogas a otro condenado (quien no recurre en casación) Saturnino (2 años de prisión) y a los recurrentes (3 años y 6 meses), tiene su origen en la distinta conducta llevada a cabo por cada uno de ellos, pues la sustancia intervenida a Saturnino, según el
Por todo ello, la decisión de la Sala de apelación debe ser refrendada. La pena impuesta a los recurrentes fue fijada dentro de los términos legales previstos en el caso concreto, de forma suficientemente motivada y con respeto al principio de proporcionalidad en atención a la entidad de los hechos enjuiciados y a las circunstancias personales y culpabilidad de los recurrentes.
Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
RECURSO DE Segismundo
Sostiene que se ha producido la ruptura de la cadena de custodia al omitirse la aplicación de la normativa administrativa que la regula ya que no existe un acta de pesaje; existe una notable diferencia entre el peso de la sustancia intervenida (11,3 kg), y el peso neto de la sustancia neta analizada (10.500 gramos); y, finalmente, no existe documento alguno en el que se deje constancia de la fecha de salida de la droga desde la comisaría de Arroyomolinos al laboratorio de farmacia.
B) En cuanto a la ruptura de la cadena de custodia, conviene señalar que su efecto sobre el valor probatorio solo surge cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito (en este caso la droga) han estado fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de los objetos intervenidos y los que se exhiben como pieza de convicción o elemento probatorio.
Los protocolos de actuación que responden incluso a 'estándares' internacionales, se preocupan de acreditar de forma indubitada que desde que se ocupa la droga por la policía o servicios de investigación, hasta que se entrega a los laboratorios oficiales para su análisis y pesaje, se tiene constancia de su existencia, lugar en que se deposita, autoridades que la custodia y pasos sucesivos que se dan hasta que llega a los organismos científicos.
Hemos de dejar sentadas, desde este momento inicial, dos precisiones de importancia indudable, a saber, que la irregularidad de la cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno, que tan sólo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa; y, en segundo lugar, que las 'formas' que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que con propiedad denominamos genéricamente 'cadena de custodia', no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones ( SSTS 838/2013, de 5 de noviembre, con mención de otras).
C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.
El Tribunal de revisión al dar respuesta a la misma pretensión deducida en el previo recurso de apelación justificó de forma racional que no se había producido la vulneración de la cadena de custodia, pues se practicó prueba de cargo bastante demostrativa de que la sustancia que fue aprehendida por los agentes actuantes fue la misma que fue posteriormente analizada.
En concreto, la referida prueba vino integrada (i) por el contenido del atestado donde aparece identificada la sustancia intervenida (folio 926 de las actuaciones); (ii) por el informe pericial de análisis de la referida sustancia (cuyas conclusiones no son cuestionadas por el recurrente), demostrativo de que la sustancia a que se refiere el atestado fue la misma que se entregó para su análisis y finalmente fue analizada (folios 1184 a 1186 de las actuaciones); y (iii) por las declaraciones de los agentes actuantes, a las que se hace expresa referencia por el recurrente, quienes afirmaron que la droga intervenida fue la que se entregó en el laboratorio.
Asimismo, se advierte que la Sala de apelación justificó que la diferencia de peso denunciada por el recurrente tenía su origen en que la cantidad referida en el atestado (11.035 gramos) lo era con embalaje, mientras que la cantidad a que se refiere el informe de análisis, se trataba del peso neto (10.500 gramos), lo que se constata en ese mismo informe en el que se advierte que: 'el decomiso viene en el interior de dos bolsas grandes de viaje, se procede a su devolución a la unidad aprehensora (...)'.
Por cuanto se ha expuesto, debe convenirse con el Tribunal de apelación en que no se produjo infracción alguna de la denominada cadena de custodia pues la misma se encuentra suficientemente documentada en las actuaciones.
Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Sostiene que el peso neto de la marihuana que fue ocupada en su ascendió a 10.500 gramos y que el margen de error que debe aplicarse es del 5%, por lo que la cantidad neta efectivamente ocupada de marihuana alcanzó un peso de 9.975 gramos. Es decir, inferior a los 10.000 gramos que habilitan la imposición de la circunstancia agravante de notoria importancia.
B) Tanto el hachís, como la grifa o la marihuana no son otra cosa que productos vegetales presentados en su estado natural y en las que las sustancias activas están incorporadas a la propia planta, -sin necesidad de proceso químico (se obtiene por el secado y prensado del cannabis)- de cuya composición forma parte en mayor o menor proporción según la calidad del cultivo, zona agrícola de procedencia y otras variables naturales, sin que quepa variar su composición congénita, en la que la proporción de sustancia activa o tetrahidrocanabinol oscila en función de aquellas variables entre un 2% y un 10%. Por ello mismo, y como ya se decía en las SSTS de 15.3.2000, 6.11.2000, 11 y 18.3.2002, 24.10.2002, 9.10.2004, a diferencia de lo que ocurre con la cocaína y la heroína, que son sustancias que se consiguen en estado de pureza por procedimientos químicos, por lo que su composición inicial se ve alterada al ser mezclada con otros aditivos, los derivados del cáñamo índico son productos vegetales que se obtienen de la propia planta sin proceso químico alguno, por lo que la sustancia activa de tetrahidrocannabinol (THC) en estado puro nunca se obtiene en su totalidad en las platas o derivados.
Razón por la cual esta Sala ha establecido los límites mínimos para no estimar destinada al autoconsumo o para apreciar la agravante específica del art. 369.1.5 CP, no en consideración de la sustancia activa de cada uno de los derivados del cannabis (hachís, marihuana, grifa, aceite), sino en el peso bruto de la sustancia cualquiera que fuese su grado de concentración. Sin perjuicio y como quiera que la concentración de tetrahidrocanabinol es creciente según se trate de grifa, marihuana, hachís o aceite, la jurisprudencia ha establecido el límite mínimo a partir del que se debe aprecia la notoria importancia en función del peso de cada una de esas modalidades de presentación; fijándose en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001, que para la concreción de esta agravante habrá de tenerse la sustancia o base tóxica, esto es, reducida a pureza con la salvedad del hachís y sus derivados. ( STS 741/2013, de 17 de octubre, entre otras muchas).
C) Las alegaciones se inadmiten.
La Sala de apelación al dar respuesta al mismo reproche formulado en el previo recurso de apelación justificó que el margen de error alegado por el recurrente (5%) carece de relevancia cuando la sustancia estupefaciente intervenida es marihuana, pues en estos casos, para la determinación de la circunstancia agravante de notoria importancia debe estarse al peso total de la sustancia ocupada (es decir, en el caso concreto, 10.500 gramos) con independencia del grado de concentración de THC (que en el supuesto que nos ocupa, asciende a 10,6 %, -con un margen de error del +- 5%, según el informe de análisis de la sustancia intervenida).
La solución adoptada por la Sala de apelación, con expresa referencia a lo jurisprudencia expuesta, debe ser refrendada. La marihuana ocupada al recurrente (entre otros) tenía un peso de 10.500 gramos y, por ende, la aplicación de la circunstancia agravante de notoria importancia fue fijada conforme a derecho, sin que la aplicación del margen de error pretendido (que debe aplicarse sobre el porcentaje de pureza) varíe, en modo alguno, tal consideración en atención al tipo de sustancia estupefaciente de que se trata (marihuana), de conformidad con lo dispuesto en el acuerdo del pleno de esta Sala de fecha 19 de octubre de 2001.
Por último, debe afirmarse que, a la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se ha limitado a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
RECURSO DE Samuel
Sostiene que debió considerarse que la conducta que desarrolló lo fue en grado tentativa, ya que no participó de ninguna operación previa al transporte (habría actuado por delegación de otros), nunca tuvo la disponibilidad efectiva de la sustancia aprehendida, pues desde que le fue entregada la fuerza actuante tuvo el control de todos sus movimientos (desde que llega al chalé -sin la sustancia- hasta que es interceptado su vehículo), sin que llegase a haber desplazamiento territorial, pues fue detenido de inmediato a cargar esa sustancia en el maletero de su coche.
B) En cuanto a la tentativa en relación con el delito de tráfico de drogas, hemos dicho que, en los casos de complejidad ejecutiva, mediante actuaciones imputables a múltiples sujetos, la autoría no se desvanece por la circunstancia de la diversidad de funciones que esos plurales sujetos asumen en el programa delictivo. Ni siquiera cabe exigir, como hizo una abandonada jurisprudencia, un acuerdo que sea necesariamente previo. Pero sí un plan conjunto. Aunque sea tácitamente asumido. Si todos conocen la plural contribución y la aceptan. En tales supuestos operará el principio de imputación recíproca. Y de esa manera, si se alcanza la consumación, se alcanzará para todos. Hayan tenido o no una detentación física de la droga.
Por ello ha de matizarse la afirmación de que se considere bastante para la exclusión de la consumación el dato de que el sujeto no llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas, si tal exclusión no se hace acompañar con la exclusión también de integración en el plan conjunto que fue lo que hizo que en tal caso no se admitiera la mera tentativa.
También ha de resaltarse, en referencia a los supuestos de multiplicación de actos de tráfico que, dado que todas constituyen un único delito, bastará la consumación de uno de tales actos para que el delito haya de tenerse por consumado para todos los que asumieron el plan conjunto ( SSTS 66/2012, de 9 de febrero y 213/2012, de 22 de marzo, con mención de otras).
C) Las alegaciones se inadmiten.
La Sala de apelación dio respuesta a la misma cuestión planteada en el previo recurso de apelación, donde justificó la inaplicación de la tentativa en la caso que nos ocupa, en la medida en que de conformidad con el
La decisión adoptada por la Sala de apelación merece nuestro refrendo. La conducta del recurrente no puede ser calificada de intentada, pues participó de forma activa en la operación de adquisión de la droga (no de su mera recepción). Su comportamiento evidencia que, antes de llegar al domicilio de Laureano y Carlota, ya era conocedor de los extremos de la transacción en la que iba a participar (a tal efecto llevaba con él unas bolsas vacías, una báscula y dinero); y, después de materializarse la transacción, una vez que hubo abandonado aquel inmueble y después de circular durante minutos, fue detenido en poder de la referida droga y de otros efectos propios del tráfico de estupefacientes (la referida balanza, una aspiradora portátil y una importante cantidad de dinero oculto).
Por último, debemos advertir que el recurrente en el recurso de casación se ha limitado a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación.
En consecuencia, debe afirmarse que la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que el recurrente no ha alegado ni planteado argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada, razonable y respetuosa con la jurisprudencia de esta Sala.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
RECURSO DE Jeronimo
Sostiene que debe declararse la nulidad del registro realizado (en realidad, múltiples registros) y las pruebas derivadas de tales registros al entender inmotivada y desproporcionada la medida dada la insuficiencia de los oficios policiales.
B) Hemos dicho que es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano
C) Las alegaciones deben ser inadmitidas ya que la denuncia se formula
En todo caso, se advierte que la denuncia que ahora se formula de forma genérica no fue siquiera planteada por el recurrente (ni por ninguno de los demás acusados) en el acto del plenario, lo que no impidió al Tribunal de instancia, con ocasión de dar respuesta a la denuncia de nulidad de las intervenciones telefónicas, de declarar la regularidad de los autos de entrada y registro en los distintos inmuebles a los que se refiere el
Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Código Penal.
Sostiene que se produjo una deficiente custodia de la sustancia intervenida y, por ende, que no se tiene certeza de si la sustancia analizada fue la misma que se intervino ya que desde la ocupación de la droga hasta su remisión al laboratorio transcurrieron 20 días sin saber dónde estuvo almacenada.
En el motivo quinto de recurso denuncia error en la valoración de la prueba basado en documentos al amparo del art. 849.2LECrim.
Afirma que el Tribunal valoró de forma errónea diversos documentos ya que de ellos no se desprenden las consecuencias jurídicas que se recogen en sentencia (sic).
Tales documentos son: 1. Transcripciones de las actas policiales. 2. Graves errores tanto en la cadena de custodia como en el pesaje y manipulación de la sustancia intervenida (sic).
Reitera su denuncia de infracción de la cadena de custodia.
B) Es de aplicación lo dispuesto en la jurisprudencia a la que se refiere la letra B) del Razonamiento Jurídico Tercero de esta resolución, en relación con el recurso interpuesto por Segismundo.
C) Las alegaciones se inadmiten.
En primer lugar, la pretensión se formula
Y, en todo caso, por cuanto, de un lado, respecto de la marihuana ocupada en poder de Segismundo y Samuel, hemos declarado la regularidad de la cadena de custodia al dar respuesta al mismo motivo formulado por el recurrente Segismundo en el Fundamento Jurídico Tercero de esta resolución a cuyos razonamientos nos remitimos.
Y, de otro lado, por cuanto se constata que en las actuaciones se halla debidamente documentada la cadena de custodia de la totalidad de las sustancias estupefacientes ocupadas, desde su intervención, descripción pesaje, custodia y actas de entrega por los agentes actuantes (folios 1174 a 1183 de las actuaciones) hasta los informes de análisis correspondientes (folios 1184 y 1185 y 1271 a 1273 de las actuaciones).
Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Código Penal.
Limita su reproche a afirmar, de forma genérica, que en el acto del plenario no se practicó prueba de cargo bastante para ser condenado que, además, fue erróneamente valorada y, asimismo, consigna diversa jurisprudencia relativa tal derecho.
En el motivo cuarto de recurso denuncia infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 515.5º, 517.2º y 28 CP, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, al amparo del art. 849.1LECrim.
Limita su reproche a reiterar, de forma genérica, que en el acto del plenario no se practicó prueba de cargo bastante demostrativa de su participación en los hechos por los que fue condenado y, por ende, que se aplicaron de forma indebida los referidos preceptos.
B) Es de aplicación la jurisprudencia a la que se refiere la letra B) del Razonamiento Jurídico Primero de esta resolución.
C) Las alegaciones se inadmiten.
En primer lugar, por cuanto la denuncia se formula
Y, en segundo lugar, en la medida en que el recurrente, como se ha dicho, limita su denuncia a la mera formulación genérica de vulneración de su derecho a la presunción de inocencia o infracción de los preceptos sustantivos expuestos que, sin embargo, no desarrolla en modo alguno lo que exime a la Sala de pronunciarse sobre el anunciado motivo, pues no les corresponde reconstruirlo de oficio, supliendo las inexistentes razones, al ser una carga de quien recurre la de proporcionar la fundamentación fáctica y jurídica que razonablemente es de esperar y que se integra en el deber de colaborar con la Justicia ( SSTS 365/1995, de 25 de febrero y 515/2016, de 13 de junio, entre otras).
De conformidad con lo expuesto, procede la inadmisión del motivo en aplicación de lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Afirma que quedó acreditado en el plenario que sufre un síndrome miosfacial desde hace años por lo que tiene reconocido un grado de discapacidad del 40% con una limitación funcional de las extremidades y un trastorno intervertebral de etiología degenerativa consistente en una limitación funcional de columna, lo que le produce dolores en todo el cuerpo llegando a ser tratado en la unidad de dolor del hospital.
Sostiene que, por ello y bajo prescripción médica, comenzó a consumir lo que le llevó a tener una fuerte adicción a la marihuana, con graves consecuencias físicas y psicológicas. Por este motivo, afirma, decidió cultivar la sustancia referida debido a las altas dosis que consume (sic).
B) Conviene recordar la jurisprudencia sobre los efectos de la adicción a tóxicos, en la que referimos que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( arts. 20.2 y 21.1 CP), o bien actuando como mera atenuante por la vía del art. 21.2ª del Código Penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º del Código Penal.
La doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1ª CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender absolutamente la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa solo puede tener lugar en ocasiones muy excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido muy graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir en ocasiones especiales con la heroína.
En el artículo 20.2ª CP también se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.
Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, puede ser de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1ª CP , y en este sentido esta Sala ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule ( STS 265/2015, de 29 de abril, entre otras y con mención de otras).
En cuanto a la circunstancia atenuante de drogadicción, la misma se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser 'grave', calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma; y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.
En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.
Cuando de la atenuante genérica se trata, cuidamos de advertir que lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional ( STS 617/2014, de 23 de septiembre, entre otras y con mención de otras).
C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.
El recurrente, de nuevo, formula su pretensión (eventual aplicación de las circunstancias eximentes completas o incompletas de los artículos 20.1 y 2 en relación con el art. 21.1 CP)
En este sentido, se constata que el Tribunal de apelación refrendó de forma racional la decisión del Tribunal de instancia de aplicar la circunstancia atenuante simple de drogadicción al haber quedado acreditado que el recurrente fue diagnosticado de adicción al consumo de cannabis y otras sustancias (en virtud de un informe pericial psicológico y de distintas declaraciones testificales) y que realizó los hechos por los que fue condenado a causa de tal adicción. Asimismo, justificó la imposibilidad de aplicar la referida circunstancia atenuante como muy cualificada en atención, de un lado, a la insuficiencia aprobatoria relativa a la intensidad en que tal adicción podría afectar a las capacidades volitiva e intelectiva del recurrente al tiempo de los hechos; de otro lado, en atención al hecho de su integración en el grupo criminal en el que realizaba labores de supervisión y dirección de las plantaciones de marihuana y asesoramiento a otros participes sobre su productividad y conservación; y, finalmente, dado el patrimonio que el recurrente poseía y gestionaba.
Por todo ello, debe convenirse con el Tribunal de apelación en que el Tribunal de instancia inaplicó conforme a Derecho la referida circunstancia atenuante de drogadicción como muy cualificada.
Por último, debemos advertir que el recurrente en el recurso de casación se ha limitado a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación (salvo las pretensiones formuladas
En consecuencia, debe afirmarse que la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que el recurrente no ha alegado ni planteado argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada, razonable y respetuosa con la jurisprudencia de esta Sala.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En consecuencia, se dicta la siguiente:
Fallo
Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.