Auto Penal Nº 46/2009, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 1, Rec 47/2009 de 26 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICA Nº 47/09
JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCION Nº 2
ROLLO DE LA SALA SECCION 2ª Nº 11/08
PROCEDIMIENTO DE EXTRADICION Nº 11/08
AUDIENCIA NACIONAL
Sala de lo Penal
Ilmo. Sr. Presidente.
D. Javier Gómez Bermúdez
Ilmos. Sres. Magistrados.
D. Alfonso Guevara Marcos.
Dña. Angela Murillo Bordallo.
Dña. Teresa Palacios Criado.
Dña. Manuela Fernández Prado.
Dña. Paloma González Pastor.
Dña. Mª de los Angeles Barreiro Avellaneda.
D. Javier Martínez Lázaro.
D. Juan Francisco Martel Rivero.
D. Nicolás Poveda Peñas.
D. Ramón Sáez Valcárcel.
Dña. Clara Bayarri García.
A U T O Nº 46/2009
En la villa de Madrid, el día 26 de noviembre de 2009.

Antecedentes

PRIMERO- La Sección 2ª de la Sala de lo Penal de esta Audiencia Nacional dictó en este procedimiento Auto, el día 1 de octubre de 2009, en cuya parte dispositiva el Tribunal acuerda: Declarar procedentes en fase jurisdiccional la extradición de Vanesa , de nacionalidad ecuatoriana, para el cumplimiento de la pena de 3 años que el fue impuesta por el Juez segundo, Tribunal primero de lo penal de Macas, con posibilidad de un nuevo juicio en caso de que lo solicitara la reclamada, en el que quedará garantizado su derecho de defensa, enjuiciamiento que deberá ser realizado en el plazo que resulte razonable.



SEGUNDO- El día 13 de octubre de 2009 el Procurador Sr. Abajo Abril, en nombre y representación de la reclamada Vanesa , interpuso recurso de súplica contra esa resolución, solicitando que se revocase y se acuerde que no ha lugar a la extradición.

Dado traslado al Ministerio Fiscal, éste se opuso a la estimación del recurso, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO- El día 26 de noviembre de 2009 la Sala de Lo Penal se constituyó en Pleno, deliberó y resolvió sobre el recurso, acordando, dictar la presente resolución de la que ha sido Ponente la Magistrada Sra. Manuela Fernández Prado.

Fundamentos

PRIMERO- Los motivos del recurso, en lo esencial ya coincidentes con los alegados en la instancia, son: Incumplimiento de los requisitos materiales de la extradición: doble incriminación, mínimo punitivo y prescripción.

Tratarse de una condena en ausencia, siendo insuficiente la garantía prestada por las autoridades de Ecuador, presentación de esa garantía fuera de plazo, no existir compromiso de celebración de nuevo juicio en breve plazo Violación de derechos de la reclamada como consecuencia de la entrega, especialmente por las deficiencias de los establecimientos penitenciarios Arraigo familiar laboral y social en España, y estado de salud de la reclamada.

Entrando en el examen del primer motivos de recurso, sobre el requisito de la doble incriminación insiste el recurrente en que su representada no ha sido condenada como autora de ningún tipo penal, sino como cómplice de unos hechos de los que resalta que consistieron en celebrar contratos, con lo que para esa parte supone que estamos frente a un incumplimiento de obligaciones contractuales.

Esta alegación no puede ser acogida, por un lado el que la condena haya sido a titulo de autor o a título de cómplice no cambia la naturaleza de los hechos porque ambos son responsable penales, art. 27 del c.p ., y por otro porque es perfectamente posible, y hasta frecuente, el empleo de contratos, para llevar a cabo comportamientos delictivos, y la lectura íntegra de los hechos contenidos en la petición de entrega ponen de manifiesto que se le esta atribuyendo un comportamiento criminal.

La resolución recurrida entiende que conforme al C.P. español los hechos serían constitutivos de un delito de malversación del art. 432 , impropia, por la condición de no funcionario público de la reclamada, en concurso medial con el delito de fraude del art. 436 del C.P ., considerando esa calificación más adecuada, frente al tráfico de influencias, invocado por el Ministerio Fiscal, que no abarcaría la totalidad el injusto de la conducta, ya que lo descrito consiste además de un artificio para producir un perjuicio económico importante cualitativa y cualitativamente, a la administración publica ecuatoriana. El recurrente frente a esta consideración entiende que la descripción del tipo penal ecuatoriano sólo podría comprender, en el peor de los casos, el art. 436, invocando el principio in dubio pro reo, que su representada nunca pudo defenderse frente a los hechos, porque fue condenada en rebeldía, y que hasta el Ministerio Fiscal en su informe se refirió a la calificación de los hechos conforme al derecho español al art. 429, tráfico de influencias, sin referirse al art. 425.

Pues bien el requisito de la doble incriminación, en un procedimiento de extradición, supone que es necesario que los hechos sean constitutivos de delito en la legislación de ambos países, pero no exige que se trate de tipos penales análogos, compuestos de los mismos elementos, ni que se resuelvan de la misma manera las situaciones concursales, que pudieran existir. Por eso el Tratado de extradición entre el Reino de España y la República de Ecuador, en el art. 2.1 dice que se consideraran delitos sujetos a extradición aquellos que, como quiera que fueren descritos, sean sancionados de conformidad con las disposiciones legales de ambas partes contratantes, y a continuación en el párrafo 3 indica que a estos efectos no importará que dichas leyes tipifiquen el delito dentro de la misma categoría de infracciones o denominen el delito utilizando la misma terminología. El Tribunal extradicional para examinar los tipos penales que podrían resultar de aplicación en España debe partir del relato de hechos imputados, dado que no puede valorar unas pruebas, que son ajenas al procedimiento extradicional, y sobre estos hechos ha de aplicar el derecho español, sin estar vinculado, ni por la aplicación hecha por el Estado requirente de sus tipos penales, que no han de ser semejantes al español, ni por el informe del Ministerio fiscal, porque no se trata de una materia regida por el principio acusatorio. En cuanto al principio in dubio pro reo, no resulta aquí aplicable, porque se trata de una regla de valoración de prueba, que despliega su eficacia para establecer los hechos que deben reputarse probados, lo que corresponde al tribunal de enjuiciamiento y no al tribunal extradicional, que se entronca en la presunción de inocencia, y que no afecta a la calificación jurídica.

Basta señalar en este sentido que el art. 8 del C.P . se refiere a las reglas aplicables a los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a los o más preceptos del C.P. y no precisamente en el sentido invocado por el recurrente.

La obligatoriedad de partir de los hechos descritos por el Estado requirente se deriva de que en el procedimiento extradicional no se examinan las pruebas existentes, por lo que a estos efectos se da el mismo tratamiento a la acusación, cuando se trata de una reclamación para ejercicio de acciones penales, que a los hechos de una sentencia, cuando la reclamación es para cumplimiento de condena, por lo que carece de relevancia la invocación de la defensa de que esos hechos no pudieron ser revatidos por la reclamada.

El tipo del art. 436, dentro de los fraudes y exacciones ilegales, se refiere a concertarse para defraudar, y el art. 432, dentro de la malversación, se refiere a sustraer o consentir, que un tercero sustraiga, mientras que el art. 429, dentro del tráfico de influencias, se refiere al particular que influyere en un funcionario público prevaliéndose de una situación derivaba de su relación personal con él para conseguir una resolución que le pueda generar un beneficio económico. En este caso no sólo se trató de obtener un beneficio económico, por parte de la reclamada, sino que el producto suministrado era insuficiente e ineficaz, porque no se correspondía con la naturaleza y calidad del insecticida contratado, lo que va más allá de un simple beneficio económico, y pone de manifiesto una maquinación defraudatoria que produce un apoderamiento del erario público, por lo que debe ratificarse el examen que el Tribunal de la instancia hizo de los tipos penales a efectos de valorar el requisito de la doble incriminación, estimando como los hechos serían constitutivos de un delito de malversación del art. 432, impropia, por la condición de no funcionario público de la reclamada, en concurso medial con el delito de fraude del art. 436 del C.P .

Desechado estos motivos del recurso la falta del requisito del mínimo punitivo ha de correr igual suerte, pues no cabe cuestionar que el máximo de la pena, en todo caso, sería de, al menos un año, como dice el art. 3 del Tratado, y si se tiene en cuenta la pena impuesta esta es superior a los seis meses que como mínimo se exigen en el párrafo siguiente del mismo precepto. En todo caso aún acudiendo al tipo del art. 429 el máximo de la pena es, al menos, de un año, como exige el Tratado, careciendo de fundamento por ser contrario al texto la interpretación de la defensa de que la pena de seis meses a un año, pueda reputarse inferior al año.

En cuanto a la prescripción el recurrente se apoya en la contradicción que a su juicio existe entre la mención del art. 121 de la Constitución ecuatoriana, que establece imprescriptible la acción y la pena del delito de peculado, y en el informe del Director General de Asesoría Jurídica, que señalar que el delito de peculado prescribe la pena en el doble de la pena impuesta, es decir seis años a partir de la sentencia.

Efectivamente dentro de los textos legales que acompañan la petición de extradición se incluye el art. 121 de la Constitución de Ecuador, folio 185, que establece sobre la responsabilidad por el manejo y administración de fondos, bienes y recursos públicos, aplicables a los dignatarios funcionarios y servidores de organismos del Estado, que la acción para perseguirlos y las penas serán imprescriptibles, lo que se aplica a quienes participen en estos delitos, aunque no tengan las calidades señaladas. Y en oficio del Tribunal, que acompaña la respuesta a la primera petición de complemento informativo, folio 262, se hace referencia a que como la mencionada sentencia lo fue a tres años de prisión, la institución de la prescripción, que según el art. 107 del c.p ., en relación con el inciso sexto del art. 257 , por tratarse de un delito de peculado, prescribe la pena en el doble de la pena impuesta es decir 6 años a partir de la sentencia. Por lo mismo si la sentencia se dictó el 11 de marzo de 2005 , la pena impuesta de tres años de prisión, prescribiría el 11 de marzo de 2011.

Aunque parece necesario partir de la aplicación preferente de la norma especial para el delito de peculado y sus partícipes, contenida en la norma suprema que es la constitución, como hace la resolución recurrida, en cualquier caso, y aunque se acuda a las disposiciones generales del C.P.

ecuatoriano, tampoco se habría producido la prescripción, por lo que no cabe estimar esta causa de denegación, contemplada en el art. 3.1 e ). Pretender como hace la defensa que este conflicto de leyes deba solucionarse denegando la entrega no responde a las previsiones del Tratado, cuando en ambos casos la prescripción no se habría producido.



SEGUNDO- Sobre las sentencias en rebeldía el Artículo 4 del Tratado establece como: Cuando una Parte contratante pida a otra Parte contratante la extradición de una persona con el fin de ejecutar una pena impuesta en virtud de una sentencia dictada contra ella en rebeldía, la Parte requerida podrá denegar dicha extradición si, en su opinión, el proceso que dio lugar a la sentencia no respetó los derechos mínimos de defensa reconocidos a cualquier persona acusada de un delito.

No obstante, se concederá la extradición si la Parte requirente diese la seguridad que se estimare suficiente para garantizar a la persona cuya extradición se solicita el derecho a un nuevo proceso o a una vía de recurso que salvaguarden los derechos de la defensa. Esta decisión autorizará a la Parte requirente bien a ejecutar la sentencia de que se trate, si el condenado no se opusiere a ello, bien en caso contrario a proceder contra la persona objeto de extradición.

La resolución recurrida acudió a la aplicación de este precepto y exigió a las autoridades ecuatorianas las garantías de celebración de nuevo juicio. El antecedente noveno del Auto del Tribunal especifica la información que se solicitó y como la primeramente recibida, limitada a la posibilidad del recurso extraordinario de revisión, fue considerada insuficiente por el Tribunal, que reiteró la petición de garantías, recibiendo el 1.6.2009 la garantía mediante auto de la presidencia de la Corte Nacional de Justicia de Ecuador de que en caso de ser concedida la extradición se iniciará un nuevo juicio con presencia de la reclamada, si esta lo pidiera, a fin de que pueda ejercer libremente su derecho de defensa, y que en el trámite de la causa se observarán las garantías del debido proceso consagradas en el art. 76 de la constitución y el art. 1 del Código de Procedimiento Penal , y en general todos los derechos establecidos en las leyes y tratado internacionales a favor de las personas. Frente a esta garantía el recurrente opone las misma objeciones que ya hizo valer en la instancia y que fueron resueltas por el auto recurrido en el fundamento quinto, debiendo este Pleno reiterarse en lo que ya se hizo constar en la resolución recurrida. La posibilidad de dar una garantía de esta naturaleza se basa en el mencionado precepto del Tratado de extradición, que no debe olvidarse que forma parte también de su legislación. Por ello aunque la legislación de Ecuador permita la celebración de estos juicios en ausencia, también permite con base en el Tratado de extradición con España otorgar el derecho a nuevo juicio. Cualquier duda que el recurrente plantee sobre el carácter vinculante de esa garantía debe desecharse, basta destacar que la parte dispositiva de la resolución recurrida que declara la procedencia de la entrega vuelve a reiterar la obligatoriedad de la garantía prestada, al recoger expresamente: con posibilidad de un nuevo juicio en caso de que lo solicitara la reclamada, en el que quedará garantizado su derecho de defensa, enjuiciamiento que deberá ser realizado en el plazo que resulte razonable. Los términos en que se ha concedido la extradición son vinculantes para ambas partes, y el compromiso de las autoridades ecuatorianas es de obligado cumplimiento en los términos en que se ha concedido, y no encuentra este Tribunal motivo alguno para temer que el país requirente no vaya a cumplir sus obligaciones, que expresamente incluyen el enjuiciamiento en el plazo que resulte razonable.

Alega el recurrente que como no existe previsión legal para repetir el juicio no podrá tratarse de un juez predeterminado en la ley, pero la repetición del juicio no ha de suponer una alteración de las normas generales en materia de competencia, por lo que no existen motivos para temer que esta garantía del proceso pueda verse quebrada.

El contenido de esta garantía precisamente por tener su apoyo legal en el art. 4 se encuentra circunscrito al 'derecho a un nuevo proceso o a una vía de recurso que salvaguarden los derechos de la defensa', por lo que las garantías que invoca el recurrente como exigir que se documente la apertura del nuevo proceso o sobre medidas cautelares exceden de las previsiones convencionales.

La garantía de las autoridades requirente se prestó una vez transcurrido el plazo concedido al efecto, pero se recibió antes de que el Tribunal hubiese dictado una resolución sobre el fondo de la petición. Sobre la solicitud de información adicional el art. 7 del Tratado establece: 1.Si el Estado requerido considera que la información que le ha sido suministrada en la solicitud de extradición es insuficiente, conforme a las estipulaciones del presente Tratado como para permitir la concesión de dicha extradición, ese Estado solicitará el envío de documentación adicional, la que deberá serle presentada dentro del plazo que se especifique.

2. Si la persona cuya extradición se solicita, se halla bajo custodia para los fines de su extradición, y si la información adicional suministrada no es aún suficiente, conforme a las estipulaciones de este Tratado o si tal información no se recibe dentro del plazo indicado, dicha persona podrá ser puesta en libertad. Tal excarcelación no impedirá al Estado requirente el presentar una nueva solicitud de extradición de la persona en cuestión.

Para el recurrente este precepto imponía la presentación de una nueva solicitud de extradición, sin permitir la prosecución de la anterior. Sin embargo este Pleno no comparte esta interpretación, porque lo que se limita a señalar el Tratado es que la excarcelación de la persona reclamada no impedirá presentar una nueva solicitud, pero en modo alguno establece que caso de recibirse esa documentación, como en este caso, antes de que recayese resolución sobre el fondo, no pueda ser tenida en cuenta. Si esa documentación puede ser valorada en una nueva petición, también podrá serlo en la que se encuentra en trámite, si no hubiere sido hasta entonces resuelta. El plazo para remitir la documentación pudo haber sido prorrogado, y de hecho así sucedió, cuando se dictó la resolución después de haberse recibido. No cabe entender que esta admisión de la documentación remitida pueda comprometer el derecho a la igualdad, pues antes de recibir la documentación no podía saberse si la respuesta habría o no de favorecer la postura de la reclamada.



TERCERO- Sobre el riesgo de que la reclamada vea sus derechos fundamentales en riesgo caso de ser extraditada, o su temor a enfrentarse ante un trato inhumano y degradante, o a una falta de garantías de un debido proceso, debe tenerse en cuenta que el art. 15 de la Constitución Española expresa en su primer inciso que 'todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que en ningún caso, puedan ser sometidos a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes'. La prohibición constitucional de la tortura, así como de las penas o maltratos inhumanos o degradantes, debe ser interpretada, en atención a lo dispuesto por el art. 10.2 CE , de conformidad con las determinaciones de la Declaración Universal de los derechos humanos y con otros tratados o acuerdos internacionales sobre la misma materia. En los procedimientos de extradición la jurisprudencia del T.C. de forma reiterada viene reconociendo que cabe que se produzca la vulneración de estos derechos cuando se acuerde la entrega a un país donde vaya a producirse tal violación, al señalar como la especial naturaleza del procedimiento de extradición determina que si los órganos judiciales españoles, siendo conocedores de la eventual vulneración de los derechos fundamentales del recurrente en el país de destino, no la evitan con los medios de que disponen, a dichos órganos habrá de serles imputables esa eventual vulneración de los derechos fundamentales del reclamado.

Para estimar esta eventual vulneración no cabe, como tienen establecido tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, exigir que la 'persona acredite de modo pleno y absoluto la vulneración de sus derechos en el extranjero, de la que van a derivarse consecuencias perjudiciales para la misma, o que esa vulneración va a tener lugar en el futuro, toda vez que ello supondría normalmente una carga exorbitante para el afectado' ( STC 32/2003, de 13 de febrero). Así debe estimarse suficiente que se justifique la existencia un temor racional y fundado de que estos derechos del reclamado pueden ser vulnerados por parte de los órganos del Estado requirente, y deberá excluirse la entrega la entrega de sujetos que, presumiblemente, con cierto grado de seguridad, puedan sufrir vulneraciones relevantes, por existir al respecto un temor racional y fundado. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por su parte, en relación con los derechos a la vida y a no padecer torturas ni penas o tratos inhumanos o degradantes, tomando en consideración las circunstancias concretas que pueden entrañar en estos casos una dificultad probatoria, ha aludido a la existencia de motivos serios y acreditados para creer que si el interesado es entregado al Estado requirente correrá un riesgo real de ser sometido a torturas o a penas o tratos inhumanos o degradantes (caso Soering, caso Ahmed contra Austria; Sentencia de 11 de julio de 2000, caso G.H.H. y otros contra Turquía).

Ello supone que es preciso que 'el temor o riesgos aducidos, sean fundados, en el sentido de mínimamente acreditados por el propio reclamado' y, además, no bastan alusiones o alegaciones 'genéricas' sobre la situación del país, sino que el reclamado ha de efectuar concretas alegaciones en relación a su persona y derechos ( STC 148/2004, de 13 de septiembre).

El recurrente basa este temor en los informes de distintos organismos nacionales e internacionales sobre las deficiencias de los centros de prisión o detención de Ecuador, y su respeto de los derechos humanos.

Sin embargo este Tribunal no encuentra como ya se hizo constar en la resolución recurrida, más allá de invocaciones genéricas, que el alegado temor a la quiebra del derecho a un proceso debido tenga fundamento, y ello no sólo porque nos encontramos ante un estado signatario de los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, y sino también porque no existe factor alguno personal que la parte haya podido concretar para basar ese temor. No existen atisbos de persecución política, ni ideológica, ni de pertenencia a minoría objeto de persecución en el Estado requirente de cualquier tipo. Finalmente no puede dejar de señalarse que la situación de los Centros Penitenciarios en Ecuador es el reflejo de la propia situación económica del país, precisamente agravada por los graves casos de corrupción, como el que actualmente tratan de esclarecer.



CUARTO- En relación a la invocación de arraigo familiar, laboral o social en España de la reclamada, o su estado de salud, como bien reconoce el recurrente no puede ser determinante de la entrega, porque no aparece como tal reconocido en el convenio, y no puede provocar la impunidad de estos hechos.

Fallo

En atención a lo expuesto DISPONEMOS: Que se desestima el recurso de súplica interpuesto por el Procurador Sr. Abajo Abril, en nombre y representación de la reclamada Vanesa , contra el Auto, de fecha 1 de octubre de 2009 , que declaró la procedencia en fase jurisdiccional de la extradición de Vanesa , de nacionalidad ecuatoriana, para el cumplimiento de la pena de 3 años que el fue impuesta por el Juez segundo, Tribunal primero de lo penal de Macas, con posibilidad de un nuevo juicio en caso de que lo solicitara la reclamada, en el que quedará garantizado su derecho de defensa, enjuiciamiento que deberá ser realizado en el plazo que resulte razonable.

Notifíquese esta resolución, contra la que no cabe recurso, a las partes.

Lo mandan y firman los miembros del Tribunal.

E/ Dictado ante mí, de lo que doy fe.