Auto Penal Nº 46/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 37/2018 de 04 de Abril de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
Sala de lo Civil y Penal
Diligencias indeterminadas núm. 37/2018
-Querella
AUTO NÚM. 46
Presidente :
Excmo. Sr. D. Jesús María Barrientos Pacho
Magistrados :
Ilma. Sra. Dª Mercedes Armas Galve
Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio
En Barcelona, a 4 abril 2019.
El anterior escrito presentado por el procurador Sr. Leopoldo Rodés Menéndez, únase a las actuaciones,
y,

Antecedentes

PRIMERO. - El procurador Sr. D. Leopoldo Rodés Menéndez, en representación de D. Jorge , con firma del letrado Sr. D. Juan Gonzalo Ospina Serrano, ha interpuesto una querella contra la Ilma. Sra. Dª.

Amparo , titular del Juzgado de lo Penal núm. NUM000 de DIRECCION000 , y contra el letrado de la Administración de Justicia de dicho órgano judicial, SSª. D. Paulino , a quienes imputa la comisión de los delitos de prevaricación ( art. 446 CP o art. 404 CP ), de retardo malicioso en la Administración de Justicia ( art.

449.1 CP ) y contra la libertad individual ( art. 530 CP ), por razón de las resoluciones y diligencias dictadas en la Ejecutoria núm. 472/2012 de dicho órgano judicial.



SEGUNDO. - Haciendo uso de la facultad prevista en el art. 410 LOPJ , por esta Sala se dispuso requerir al Juzgado de lo Penal núm. 3 de Lleida para que remitiese testimonio íntegro de la Ejecutoria núm. 472/2012, del que una vez unido al presente Rollo, se confirió traslado junto con la querella y documentación adjunta al Ministerio Fiscal, que ha informado oportunamente en el sentido de que procede declarar nuestra competencia e inadmitir la querella.

Ha sido ponente el magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio, que expresa el parecer unánime del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. - Es competencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña la instrucción y el fallo de las causas penales seguidas contra jueces y magistrados de cualquier clase y categoría, en virtud de lo dispuesto en el art. 73.3.b) LOPJ , por delitos o faltas supuestamente cometidos en el ejercicio de sus funciones en esta Comunidad Autónoma, siempre que esta atribución no le corresponda al Tribunal Supremo.

Resultando del relato de hechos contenido en la querella que los mismos se refieren a presuntos delitos relativos al ejercicio de funciones judiciales en el territorio de Cataluña por persona que ostenta la condición de magistrada titular de un Juzgado de lo Penal, en concreto, el núm. NUM000 de los de DIRECCION000 , es procedente asumir la competencia para resolver sobre lo solicitado por el querellante.

Por otra parte, teniendo en cuenta que los hechos atribuidos al letrado de la Administración de Justicia (LAJ) querellado guardan una relación de conexidad estricta con los imputados a la magistrada, según se desprende del propio relato de a querella, concurre la razón de conexidad prevista en el art. 17.1 y 2 LECrim que exige que sean los hechos atribuidos a ambos querellados sean, en su caso, instruidos y, llegado el caso, enjuiciados de forma conjunta, por resultar, además, conveniente para su esclarecimiento y para la determinación de las eventuales responsabilidades derivadas de los mismos, sin que ello comprte una excesiva complejidad o una insoportable dilación para el proceso.



SEGUNDO. - En orden a decidir sobre la admisión de una querella, como hemos dicho en otras ocasiones (cfr. AATSJ Cataluña 8 ene. 2015 , 12 sep. 2017 , 28 jun. 2018 , 4 oct. 2018 ), el TC ha declarado que, en el marco del art. 24.1 CE , no existe un derecho incondicionado a la apertura y a la completa sustanciación del proceso penal, sino solo a obtener un pronunciamiento motivado, incluso liminar, del Juez o Tribunal en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, que exprese de manera inteligible las razones por las que, en su caso, inadmite su tramitación, de forma que permita el eventual control jurisdiccional por medio de los recursos previstos en el ordenamiento jurídico, todo ello independientemente de la parquedad o concentración del razonamiento, por lo tanto, sin que se exija una contestación pormenorizada de todos y de cada uno de los argumentos utilizados en apoyo de la pretensión ( SSTC 148/1987 de 28 sep . FJ2, 297/1994 de 14 nov. FJ6, 94/2001 de 2 abr. FJ2, 63/2005 de 14 mar. FJ8, 34/2008 de 25 feb. FJ2, 106/2011 de 20 jun. FJ2; AATC 348/1992 de 19 nov . FJ4, 360/2003 de 10 nov. FJ2, 70/2004 de 4 mar. FJ4, 193/2006 de 19 jun. FJ2).

Por otra parte, desde la perspectiva de la legalidad ordinaria, el art. 313 LECrim dispone que no proceda la admisión a trámite de una querella -aceptada que hubiere sido la competencia para conocer de ella- cuando los hechos a que se refiera no sean constitutivos de delito.

Respecto a esta previsión, que es formulada en la ley procesal penal de manera negativa, la jurisprudencia del TS viene considerando que el carácter delictivo de los hechos imputados puede negarse por dos razones: una, porque los hechos contenidos en la querella no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal; y otra, cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de dichos hechos, no se ofrezca en la querella ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su verosimilitud, limitándose el querellante a afirmar su existencia sin ningún apoyo objetivo, aunque sea indiciario, puesto que la valoración de su significación penal no puede hacerse a resultas de que pudieran ser acreditados en la instrucción subsiguiente (cfr. AATS2 16 nov. 2009 FD1 [JUR 2008487172 ], 19 jul. 2010 FD5 [JUR 2010327073 ], 26 sep. 2011 FD5 [JUR 2011 369088 ], 11 oct. 2013 FD2 [JUR 2013347352 ], 4 dic. 2015 [JUR 201612776 ], 27 abr. 2017 FD3 [JUR 2017117440]; ATSJ Cataluña 32/2015 de 12 ene . FD2).



TERCERO. - 1. Se querella la representación procesal del Sr. Jorge contra la magistrada titular del Juzgado de lo Penal núm. NUM000 de DIRECCION000 , Ilma. Sra. Dª Amparo , y contra el letrado de la Administración de Justicia (LAJ) de dicho órgano, Sr. D. Paulino .

El querellante atribuye, en síntesis, al LAJ querellado la comisión de: un delito de prevaricación del art. 404 CP (sic) o del art. 446 CP y de un delito contra los derechos individuales del art. 530 CP , por haber dispuesto en una ejecutoria (núm. 472/2012) su ingreso en prisión para cumplir dos penas privativas de libertad, que -según su opinión- habrían prescrito para entonces por el trascurso de más de 5 años desde la firmeza de la sentencia que las impuso (en 19/06/2012 ), haciéndolo mediante una simple diligencia de ordenación de 07/11/2017 , ignorando que, conforme al art. 141 LECrim , dicho ingreso debería haber sido dispuesto necesariamente, en su caso, mediante una resolución judicial motivada; y un delito de retardo malicioso en la administración de justicia del art. 449.1 CP , en concurso con los otros dos antes indicados, al haber desestimado el recurso de reposición interpuesto por su defensa contra dicha diligencia mediante un decreto de 02/02/2018 dictado casi cuatro meses después de la fecha de la diligencia de ordenación.

Por su parte, en resumen, el querellante atribuye a la magistrada querellada la comisión de: un delito de prevaricación del art. 446 CP y de un delito contra los derechos individuales del art. 530 CP , por haber decidido en un auto de 12/12/2017 , que califica de ' arbitrario, infundado y nulo de pleno derecho desde la óptica constitucional ', que no había lugar a declarar la prescripción de las penas de 6 y 3 meses de prisión impuestas a aquel en una sentencia (de 19/06/2012 ) -la de 3 meses lo fue por un auto de 21/03/2013 , como responsabilidad personal subsidiaria por el impago de una multa-, pese a que habían transcurrido más de 5 años para cuando se dispuso su ejecución, después de que, sucesivamente, le hubiera sido revocada al querellante su suspensión condicional (en 28/01/2015) y de que le hubiera sido denegado el indulto (en 07/11/2017); y un delito de retardo malicioso en la administración de justicia del art. 449.1 CP , por haber tardado en dictar el auto (12/12/2017) por el que denegó la prescripción de la pena sin motivación ninguna un mes y 5 días desde que se dispuso el ingreso en prisión del querellante, sin dejarlo sin efecto en el ínterin.

Por lo demás, el querellante considera que el delito de prevaricación para ambos querellados debería apreciarse con carácter de continuado porque: además del ya citado decreto del 02/02/2018 que desestimó la revisión de la diligencia de ordenación de 07/11/2017, el LAJ querellado, después de haber sido denegado el recurso de reforma contra el auto de 12/12/2017 y de que la defensa del querellante hubiera solicitado el planteamiento de una cuestión de constitucionalidad en relación con el art. 134 CP reformado por la L.O. 1/2015, de 30 marzo, dictó otra diligencia de ordenación de 14/03/2018 , por la que dio trámite al recurso de apelación subsiguiente contra el auto que había desestimado la reforma (21/02/2018), sin tener en cuenta que el art. 35.3 LOTC imponía la suspensión provisional de la ejecutoria hasta que el TC se pronunciase sobre la cuestión de inconstitucionalidad; y la magistrada querellada desestimó también el recurso de reforma contra el mencionado auto (12/12/2017) mediante otro auto de 21/02/2018 , que califica también de ' arbitrario y sin motivación ', manteniendo en él ' una resolución erróneaa sabiendas de su injusticia '; y, además, mediante una providencia de 28/05/2018 elevó la ejecutoria a la Audiencia Provincial de Lleida para resolver el recurso de apelación subsiguiente al de reforma contra aquel auto (de 21/02/2018) sin dar curso previamente a la cuestión de inconstitucionalidad y sin suspender, mientras tanto, la tramitación de la ejecutoria, como le ordenaba el art.

35.2 LOTC .

3. En definitiva, considera el querellante que ambos querellados, cada uno en el ejercicio de sus respectivas funciones judiciales, pero ' con el único objetivo de meter en prisión al querellante por encima de la ley, de las formas y del debido proceso ', no solo dispusieron injustamente su ingreso en un centro penitenciario para cumplir dos penas de prisión, una de 6 y otra de 3 meses de duración, mediante una simple diligencia de ordenación claramente inadecuada para dicho objeto, sino que se negaron arbitrariamente a declarar prescrita la pena indicada y a archivar de forma definitiva la ejecutoria cuando le fue pedido por la defensa del querellante, pese a que habían transcurrido sobradamente para entonces (07/11/2017) los cinco años que preveía y sigue previendo el art. 133 CP para la prescripción de las penas menos graves ( art. 33.3 CP ), a contar desde la firmeza de la sentencia, según disponía el art. 134 CP , que -en la redacción precedente a la reforma operada por la L.O. 1/2015- no contemplaba ninguna causa de interrupción o de suspensión del plazo de prescripción y que, si bien es cierto que tras esa reforma prevé como tal la ' suspensión de la ejecución de la pena ', en ningún caso podría serle de aplicación retroactiva al recurrente, y, en cualquier caso, aunque no fuera así, la aplicación de la nueva redacción del art. 134 CP constituiría una clara vulneración de los arts.

17.1 y 25.1 CE que justificaría el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, que la defensa del recurrente formuló oportunamente, sin que los querellados se avinieran a darle curso, como hubieran debido hacer suspendiendo en el ínterin la ejecución de las penas, conforme a lo prevenido por el art. 35.3 LOTC .



CUARTO. - 1. La jurisprudencia de la Sala Segunda del TS -véanse, entre otras, las SSTS2 2338/2001 de 11 dic ., 102/2009 de 3 feb ., 308/2009 de 23 mar ., 1243/2009 de 30 oct ., 79/2012 de 9 feb ., 101/2012 de 27 feb ., 992/2013 de 20 dic ., 228/2015 de 21 abr ., 554/2018 de 14 nov .; y los AATS2 de 4 feb ., 21 mar ., 10 jul ., 11 oct . y 10 dic. 2013 , 23 ene. 2014 , 15 jul ., 1 dic . y 3 dic. 2015 , 29 mar . y 4 may. 2016 , 2 mar.

2018 - ha venido estableciendo que, a diferencia de la prevaricación propia de los funcionarios públicos ( art.

404 CP ), la prevaricación judicial ( art. 446 y 447 CP ) responde al reconocimiento constitucional de que el Poder Judicial es un poder autónomo e independiente del Estado ( art. 117 CE ), de lo cual se derivan tres consecuencias importantes: la mayor gravedad de la forma dolosa de la prevaricación judicial ( art. 446 CP ) respecto a la de la misma clase de los funcionarios públicos ( art. 404 CP ), la exigencia de que la prevaricación sea ' esperpéntica ' o que ' pueda ser apreciada por cualquiera ' solo tiene sentido cuando se trata de la prevaricación de los funcionarios, y no cuando se trata de la prevaricación judicial, que constituye un delito de técnicos en derecho, lo que comporta que la motivación de la resolución no excluya la comisión del delito y que la ausencia o inexistencia de la misma no la suponga necesariamente, y la previsión de una forma imprudente de prevaricación judicial ( art. 447 CP ), que no es contemplada para la prevaricación de los funcionarios públicos, obliga a diferenciar entre la injusticia del art. 446 CP y la injusticia manifiesta del art. 447 CP , lo que justifica que sus respectivos elementos subjetivos sean también muy distintos.

Por lo demás, es inaceptable, ni siquiera apelando a una mal entendida independencia judicial que pretenda ejercerse al margen de la ley, una concepción meramente subjetivista de la prevaricación, que solo conciba el delito cuando el juez aplique el Derecho conscientemente en contra de su propia convicción al respecto, porque la subjetivización del tipo conduciría a la justificación de cualquier decisión judicial y a convertir la voluntad del Juez en fuente para resolver el conflicto, lo que constituye un planteamiento incompatible con los postulados del Estado democrático de Derecho ( art. 9.3 CE ).

Frente a ella, la concepción objetiva , según la cual la injusticia de una resolución judicial vendría determinada exclusivamente por su con-tradicción con el ordenamiento jurídico, diferenciándose del error susceptible de ser corregido mediante el sistema de recursos en lo injustificable de dicha contradicción con arreglo a los métodos de interpretación de las normas aceptables en Derecho, habría de matizarse con las aportaciones de la denominada teoría de los deberes , que intenta superar las limitaciones de la formulación objetiva respecto de las normas de contenido impreciso o indeterminado y en los supuestos de decisiones discrecionales (p.e. medidas cautelares y beneficios penales), afirmando que, en tales casos, la prevaricación solo se produce cuando la resolución del juez excede el contenido de la autorización legal o este decide motivado por consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico.

No cabe duda de que el requisito típico que comporta mayor dificultad de apreciación es, sin duda, el relativo a la ilegalidad o injusticia de la resolución judicial, en la medida en que la jurisprudencia se ha esforzado por diferenciar los supuestos punibles de aquellos otros que, por representar simples errores de valoración, de apreciación o de interpretación de las pruebas y de las normas, se hallan contemplados y descontados por el sistema, como lo demuestra la implementación de un régimen de recursos como parte esencial del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, con la particularidad de que el legislador penal ha querido diferenciar entre la injusticia ( art. 446 CP ) y la injusticia manifiesta ( art. 447 CP ).

En este sentido, resulta ilustrativa la STS2 79/2012 de 9 febrero (FD5), en la que se declara que: '...el elemento del tipo objetivo consistente en la injusticia de la resolución no se aprecia cuando se produce una mera contradicción con el derecho . Pues efectivamente, la ley admite en numerosas ocasiones interpretaciones divergentes , y es lícito que el juez pueda optar, en atención a las particularidades del caso, por una u otra interpretación sin incurrir en delito, aunque su decisión pudiera ser revocada en vía de recurso.

Por el contrario, la jurisprudencia, que ha asumido la teoría objetiva con elementos de la teoría de los deberes, ha venido insistiendo en que la injusticia requerida por el artículo 446 del Código vigente exige una absoluta colisión de la actuación judicial con la norma aplicada en el caso , de tal forma que la decisión cuestionada no pueda ser explicada mediante ninguna interpretación razonable efectuada con los métodos usualmente admitidos en Derecho. Así, se ha dicho que debe apreciarse la injusticia que requiere la prevaricación cuando '...la resolución de que se trate carece de toda posible explicación razonable, es decir, es a todas luces contraria a Derecho, porque su contenido, incluso en el supuesto de más favorable interpretación de la norma aplicable al caso o de las pruebas concurrentes, no se compadece con lo ordenado por la Ley, pudiendo referirse tal ilegalidad así cualificada, tanto a aspectos de procedimiento como materiales, ya se trate de cuestiones de calificación jurídica, ya de problemas de hecho o de apreciación de la prueba' ( STS núm. 4 de julio de 1996 ). Y la STS núm. 2/1999 , señaló que el apartamiento de la función que corresponde al autor en el Estado de Derecho según los arts. 117.1 y 103.1 CE , en ocasiones aludida mediante el uso de adjetivos, '...será de apreciar, por lo general, cuando la aplicación del derecho no resulte de ningún método o modo aceptable de interpretación del derecho' .

Por ello, la doctrina jurisprudencial reitera que la disconformidad con una resolución judicial no permite constituir, sin más, la base de un procedimiento penal (cfr. STS2 992/2013 de 20 dic . FD2).

En última instancia, en lo concerniente al bien jurídico protegido por el mentado ilícito penal, se ha pronunciado el TS en el sentido de que ' no consiste en la lesión de bienes jurídicos individuales de las partes en el proceso, sino en la vulneración del Estado de Derecho al quebrantar la función judicial de decidir aplicando el Derecho..., lo que supone que... se produce un abuso de la posición que el derecho otorga al Juez, con evidente quebranto de sus deberes constitucionales ' ( STS2 992/2013 de 20 dic . FD2).

2. Por lo que se refiere al retardo o retraso malicioso en la administración de justicia, constituye principalmente en una conducta omisiva que hace referencia al incumplimiento del deber legal de actuar de la forma diligente que se impone a jueces, magistrados, letrados (secretarios judiciales) y demás funcionarios de la Administración de justicia, cada uno dentro de sus respectivas funciones ( art. 237 LOPJ ), y que obliga a respetar los plazos señalados en cada caso por las leyes procesales y a no incurrir en dilaciones indebidas, pero también a no realizar trámites no previstos en la ley, inútiles y retardatarios.

De todas formas, la jurispruencia también ha resaltado que el mero incumplimiento de los plazos no puede constituir el delito de que se trata y lo indebido de la dilación procesal dependerá de factores muy diversos que obligan a atender al caso concreto (complejidad del litigio, márgenes ordinarios de duración de los procedimientos de la misma clase, conducta procesal de las partes, volumen de trabajo del órgano judicial, insuficiencia de medios, etc.), por lo que es preciso diferenciar la conducta penal de la que solo es susceptible de sanción disciplinaria, para lo que, según denuncia la doctrina, no basta con acudir a la gravedad del incumplimiento, de manera que la diferencia viene dada, una vez establecida en todo caso la importancia del retraso, por la concurrencia del elemento intencional, la malicia , que viene definida de manera auténtica en el propio art. 449 CP , al precisar que se entenderá por malicioso el retardo provocado para conseguir cualquier finalidad ilegítima , como p.e. perjudicar a alguna de las partes o favorecer a la contraria (cfr. SSTS2 2135/2002 de 20 ene ., 550/2004 de 20 may ., 1243/2009 de 30 oct ., 131/2014 de 25 feb .).

3. Y en cuanto al delito de detención, debe tenerse en cuenta que cuando se perpetrare por autoridad judicial mediando causa por delito, solo podrá entenderse cometido si hubiere acordado, practicado o prolongado la privación de libertad y no reconociese o, de cualquier otro modo, ocultase la situación o paradero de esa persona privándola de sus derechos constitucionales o legales ( art. 167.2.a CP ), o si, ya sea detenido, preso o sentenciado, hubiese acordado, practicado o prolongado su privación de libertad con violación de los plazos o demás garantías constitucionales o legales ( art. 530 CP ) o, en su caso, hubiese obstaculizado el derecho de defensa ( art. 537 CP ).

Nosotros mismos recordamos en su día (STSJCat 1/2005 de 3 ene.), en relación con el CP 1973, con cita de diversas resoluciones del TS, que se trata de un delito doloso que comporta el conocimiento por el autor de la falta de justificación jurídica de tal privación de libertad, o de la injusticia e ilegalidad de la restricción de la libertad, además de la voluntad de originar la indebida restricción, de manera que en los supuestos de concurso con el delito de prevaricación judicial relativo a la resolución que hubiere dispuesto la privación de libertad, el delito de detención ilegal o indebida es absolutamente tributario o dependiente de aquel, de manera que si no se diera la prevaricación no podría darse la detención ilegal o indebida.



QUINTO. - 1. Así las cosas, del examen de la propia querella, de la documentación que se adjunta a la misma y, sobre todo, del testimonio de la ejecutoria núm. 472/2012 del Juzgado de lo Penal núm. NUM000 de DIRECCION000 , resulta que la acción penal ejercida en representación del Sr. Jorge , como se verá, carece del más mínimo fundamento y, por tanto, debe ser inadmitida a trámite.

2. En lo que respecta a la diligencia de ordenación de 07/11/2017 dictada por el LAJ querellado después de serle denegado el indulto al querellante, lo fue como se resalta debidamente en el informe del Fiscal de esta Sala en cumplimiento de lo dispuesto en el precedente auto de 28/01/2015 que, tras disponer la revocación de los beneficios de la suspensión condicionada de la ejecución de la pena por haber vuelto a delinquir dentro del plazo de dos años fijado previamente en la sentencia de 19/06/2012 , por lo que respecta a la pena principal de 6 meses de prisión, y en el auto de 21/03/2013 , por lo que se refiere a la pena de 3 meses de prisión sustitutiva de la pena de multa impagada , ordenó ' el inmediato cumplimiento de la pena privativa de libertad que le fue impuesta, adoptando al efecto las medidas oportunas para asegurar la ejecución ' (fol. 387).

Dicho auto (28/01/2015) había sido recurrido en reforma y subsidiaria apelación por la defensa del querellante y ambos recursos habían sido desestimados, el de reforma, por un auto de 29/08/2015, y el de apelación, por un auto de un auto de 01/10/2015 de la AP Lleida (1ª). Precisamente, por ello el LAJ había dictado una diligencia de ordenación de 07/10/2015 disponiendo como se resalta el informe del Fiscal que ' a la vista del estado de las actuaciones, y habiendo resuelto la Audiencia Provincial de Lleida, requiérase al penado para que el plazo de 10 días ingrese voluntariamente en Centro Penitenciario para cumplir la pena privativa de libertad de 9 meses ' (fol. 445). Esta diligencia de ordenación fue confirmada por decreto de 04/02/2016 (fol. 642-643).

En el ínterin, la defensa del Sr. Jorge volvió a solicitar ya lo había hecho antes y le había sido denegada la sustitución de la pena de prisión por una pena de multa, con suspensión del ingreso en prisión. Esta nueva solicitud fue también denegada por auto de 08/03/2016 (fol. 656-658). El recurso de reforma interpuesto contra él fue desestimado por otro auto de 31/03/2016. El recurso de apelación contra este, fue asimismo desestimado por un auto de 08/09/2016 de la Audiencia Provincial de Lleida .

A la vista de este último auto, el LAJ dictó una nueva diligencia de ordenación de 10/10/2016 (fol. 850) disponiendo otra vez ' requerir al condenado, a través de su representación procesal, para el ingreso en prisión en 10 días... con apercibimiento que en el caso de no procederse al ingreso voluntario se expedirán las requisitorias para su ingreso en centro penitenciario ' (fol. 850). Sin embargo, como quiera que la defensa el Sr. Jorge solicitara entonces el indulto al Ministerio de Justicia y aprovechara la ocasión para solicitar al Juzgado la suspensión de la ejecución de la pena mientras se tramitaba aquel, tampoco ingresó en prisión al concedérsele efectivamente la suspensión solicitada por un auto de 07/12/2016 (fol. 869).

Una vez enterado el Juzgado de que le había sido denegado el indulto al querellante, el LAJ dictó la ya mencionada diligencia de ordenación de 07/11/2017 (fol. 886 vuelto), en la que dispuso que, ' no habiéndose concedido el indulto solicitado al penado..., requiérase para que el plazo de 10 días proceda a ingresar en Centro Penitenciario de su elección, con apercibimiento que en caso negativo se procederá a dictar requisitoria para proceder a su ingreso en Centro Penitenciario ', por tanto, con un tenor y significación similares a los de las diligencias de 07/10/2015 y 10/10/2016. El requerimiento al Sr. Jorge se hizo personalmente el mismo día 07/11/2017 (fol. 884).

Sin embargo, en el último día el plazo para ingresar en el centro penitenciario su defensa solicitó el archivo y sobreseimiento de la ejecutoria por prescripción de la pena, que fue desestimada por un auto de 12/12/2017 como veremos, el querellante considera este auto también constitutivo de un delito de prevaricación . Fue a la vista de lo resuelto en él, que el LAJ dictó un decreto de 02/02/2018 desestimando el recurso de reposición interpuesto contra la diligencia de ordenación de 07/11/2017.

De todo cuanto se lleva dicho resulta, por tanto, que es rigurosamente incierto que el LAJ querellado hubiera dispuesto el ingreso en prisión del querellante propio imperio .

En las tres ocasiones que hubo de disponerlo en todas ellas, por cierto, infructuosamente , lo hizo en virtud de lo dispuesto en el auto de 28/01/2015, que decidió la revocación de los beneficios de la suspensión condicionada de la ejecución de la pena, en la precedente sentencia de 19/06/2012 por lo que respecta a la pena principal de 6 meses de prisión , y en el auto de 21/03/2013 por lo que se refiere a la pena de 3 meses de prisión sustitutiva de la pena de multa impagada .

Esta conducta, perfectamente ajustada a derecho, no puede constituir un delito de prevaricación judicial del art. 446 CP o del art. 447 CP que un LAJ no podría cometer en ningún caso, por tratarse de un delito especial del que solo pueden ser sujetos activos los jueces o magistrados , ni tampoco un delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP que un LAJ tampoco pueden cometer en asunto judicial, por requerir que se trate de resolución que recaiga en asunto administrativo , ni, en consecuencia, un delito contra los derechos individuales ( art. 530 CP ).

En última instancia, el hecho de que el LAJ hubiera decidido esperar a resolver el recurso de reposición contra su diligencia de ordenación a que, previamente, se resolviera por la magistrada la solicitud de prescripción y dejara trascurrir cuatro meses hasta el decreto de 02/02/2018, no permite apreciar en modo alguno la comisión de un delito de retraso en la Administración de Justicia, que, además, requiere acreditación de la malicia , que el querellante solamente le atribuye, de forma gratuita y temeraria, en virtud de una inquina personal de la que no existe indicio alguno.

3. Por lo que se refiere al auto de 12/12/2017 y al de 21/02/2018, que desestimó la reforma contra aquel, ambos dictados por la magistrada querellada, la imputación de prevaricación que hace el querellante se basa exclusivamente en el hecho de haber sido dictados sin tener en cuenta que el art. 134 CP anterior a la reforma operada por la L.O. 1/2015 no contemplaba ninguna causa de interrupción de la prescripción de las penas y, en concreto, no permitía considerar como tal el tiempo durante el cual hubiera estado suspendida la ejecución en virtud de la concesión del beneficio contemplado en los arts. 80 y ss. CP sin haberse iniciado la misma, con fundamento según considera el querellante en las sentencias del TC que adjuntó a la solicitud de prescripción y archivo de la ejecutoria presentada en su día ante el Juzgado de Lleida ( SSTC 29/2008 , 97/2010 , 187/2013 , 192/2013 , 63/2015 , 12/2016 ).

Sucede, sin embargo, que con posterioridad a la interposición de la querella, la Audiencia Provincial de Lleida (1ª) desestimó el recurso de apelación interpuesto por la defensa el querellante contra aquellas resoluciones por un auto de 22/06/2018, en el que se resuelve expresamente, por un lado, que el auto de 21/02/2018 en contra de lo que sostiene el querellante contiene una motivación suficiente, porque expresa la razón de la desestimación, y por otro lado, que el art. 134 CP , en su redacción anterior a la reforma operada por la L.O. 1/2015, sí autorizaba a considerar que la prescripción de la pena suspendía mientras también lo estaba la ejecución conforme a los arts. 80 y ss. CP , comenzando a correr de nuevo desde que fuere revocada la suspensión de la ejecución, como así entendían tanto el TS (cfr. SSTS2 952/2004 de 15 jul . FD1 y 450/2012 de 24 may. FD3), como el TC (cfr. SSTC 180/2014 de 3 nov . FJ4 y 12/2016 de 1 feb. FJ4 in fine ), como finalmente la propia AP Lleida (cfr. AAP Lleida 1ª 17 feb. 2014 ), además de otras AAPP ( AAP Cantabria 3ª de 29 sep. 2011 ), al entender que el beneficio previsto en los arts. 80 y ss. CP debía considerarse una forma sustitutiva o alternativa del cumplimiento de la pena de prisión.

Por lo tanto, el examen de los autos de 12/12/2017 y de 21/02/2018 debidos a la magistrada querellada no permite apreciar indicios de la posible comisión de un delito de prevaricación del art. 446 CP o del art. 447 CP , no solo porque ambas resoluciones responden al criterio sostenido por una jurisprudencia consolidada del TS y del TC, que ha tenido eco en la jurisprudencia menor de muchas AAPP, sino también porque, conforme a lo que expusimos ut supra , aunque no se quisiera compartir dicho criterio, no podría afirmase de ninguna manera que el mismo constituya una interpretación arbitraria e insostenible en Derecho del art. 134 CP anterior a la reforma de 2015.

Tampoco se aprecian indicios de la eventual comisión de un delito de retraso malicioso en la Administración de la Justicia ante la ausencia de un término significativo de dilación y, mucho menos, de indicios de la animadversión a que se refiere el querellante.

4. En última instancia, tampoco puede sostenerse con un mínimo de racionalidad que integre un delito de prevaricación la providencia de 28/05/2018, que dispuso elevar las actuaciones de la Ejecutoria núm. 472/2012 a la Audiencia Provincial de Lleida para resolver un recurso de apelación, sin decidir previamente sobre la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la defensa del querellante después que le fuera denegado un previo recurso de reforma, por entender que en tal momento, carecía de competencia para decidir sobre ella.

Téngase en cuenta que, en contra de lo que se sostiene en la querella, la admisión o no de la cuestión de inconstitucionalidad es absolutamente potestativa del juez o tribunal ante el que se plantea y solo cuando tenga dudas él, no la parte sobre la constitucionalidad de la norma.

Por tanto, su falta de admisión no puede dar lugar a los delitos que se denuncian, sin perjuicio del derecho de la parte afectada a acudir en amparo ante el TC cuando se dicte la resolución que resuelva sobre el fondo, especialmente en el presente supuesto, en el que no estaba en cuestión la aplicación del art. 134 CP en la redacción anterior a la reforma de la L.O. 1/2015, que, como hemos dicho también, ya había sido examinada profusamente por el TC y encontrada compatible con la CE.

En consecuencia, se inadmite la querella presentada por procurador Sr. D. Leopoldo Rodés Menéndez, en representación de D. Jorge contra la Ilma. Sra. Dª. Amparo , titular del Juzgado de lo Penal núm. NUM000 de DIRECCION000 , y contra el letrado de la Administración de Justicia de dicho órgano judicial, SSª. D.

Paulino , por los presuntos delitos de prevaricación, retardo malicioso en la Administración de Justicia y contra la libertad individual.

En su virtud,

Fallo

La SALA DE LO CIVIL Y PENAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA ha decidido: DECLARAR su competencia para conocer de la querella promovida por el procurador de los Tribunales Sr. D. Leopoldo Rodés Menéndez, en nombre y representación de D. Jorge , contra la Ilma. Sra. Dª. Amparo , titular del Juzgado de lo Penal núm. NUM000 de DIRECCION000 , y contra el letrado de la Administración de Justicia de dicho órgano judicial, SSª. D. Paulino , por los presuntos delitos de prevaricación, retardo malicioso en la Administración de Justicia y contra la libertad individual; e INADMITIR la mencionada querella por no ser los hechos a que la misma se refiere constitutivos de ninguno de los delitos que en ella se mencionan ni de ningún otro, de conformidad con los razonamientos contenidos en el cuerpo de la presente resolución.

Notifíquese la presente resolución a la representación procesal de la querellante y al Ministerio Fiscal, con advertencia de que contra la misma cabe recurso de súplica ante esta misma Sala. Comuníquese la presente resolución mediante testimonio a la Sra. Magistrada y al Sr. Letrado de la Administración de Justicia querellados a los efectos oportunos.

Así lo mandan y firman el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen.

Doy fe.