Auto Penal Nº 46/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3026/2019 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 46/2020

Fecha del auto: 19/12/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3026/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA. SALA DE LO CIVIL Y PENAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: CMZA/MAJ

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3026/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 46/2020

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Julián Sánchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Díaz

En Madrid, a 19 de diciembre de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Orense se dictó sentencia, con fecha 4 de diciembre de 2018, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 25/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Orense, como Procedimiento Abreviado nº 1569/2017, en la que se absolvía a Urbano del delito de abuso sexual que le venía siendo imputado, declarando de oficio las costas procesales causadas.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Everardo. y Felicidad., en representación de Gema., ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que, con fecha 22 de mayo de 2019, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éstos.

TERCERO.- Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Susana Escudero Gómez, en nombre y representación de Everardo. y Felicidad., actuando en representación de Gema., con base en tres motivos:

1) Por 'irracionalidad de los hechos probados de acuerdo con la prueba practicada en el plenario. Inaplicación de la doctrina y jurisprudencia relativa al delito de abusos sexuales del artículo 183 del Código Penal'.

2) Por 'vulneración de preceptos legales.- Prueba reconstituida'.

3) 'Tutela judicial efectiva y falta de fundamentación o motivación de ambas sentencias'.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Urbano, representado por el Procurador de los Tribunales D. Junior Alberto Puffler, oponiéndose al recurso presentado.

QUINTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julián A. Sánchez Melgar.

Fundamentos

ÚNICO.- Por razones metodológicas se analizarán conjuntamente todos los motivos de recurso ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española, por los errores de valoración y la ausencia de motivación que se dicen cometidos, al margen de la nulidad de la exploración de la menor en la vista que se interesa.

A) La parte recurrente considera que debió condenarse al acusado por el delito que le venía siendo imputado, insistiendo en que la declaración de la menor, corroborada por prueba adicional, sí constituía prueba de cargo suficiente al efecto y que los argumentos empleados para reputar insuficiente la prueba son erróneos e ilógicos, basándose en la declaración prestada por la víctima en juicio. Prueba nula e inválida por haberse practicado con clara infracción del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que ampara a que, tal y como interesaron la acusación particular y el Ministerio Fiscal, se sustituyese por la reproducción de la prueba preconstituida que se practicó con plenas garantías de contradicción.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que, prima facie, podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Por otro lado, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida ya sea estimándola ya sea desestimándola, así como, la exposición de una motivación explícita que permita conocer las razones de la decisión y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable.

C) En el presente caso, se declaran como hechos probados, en síntesis, que el acusado Urbano convivía en el domicilio de sus suegros Jose Antonio. y Africa., junto a su esposa Ascension. y el hijo de ambos menor de edad Alexander., así como también junto con su cuñado Avelino. en el domicilio sito en el nº NUM000 del lugar de DIRECCION000 (Concejo de DIRECCION001 de la provincia de Orense).

No ha quedado acreditado que la madrugada del día 2 de septiembre de 2017, ni la del día siguiente, el acusado hubiese hecho tocamientos a su suegra Felicidad. cuando ésta estaba durmiendo en la habitación en la cual también dormía su hijo Alexander.

Ha quedado acreditado que la menor Gema., sobrina de la esposa del acusado, se quedaba frecuentemente los fines de semana en casa de sus abuelos maternos, donde dormía en la misma habitación que su primo Alexander. El acusado entraba en la habitación bien para llevar a su hijo A. a dormir, llevándolo desde la habitación matrimonial, bien para ver cómo estaba durmiendo su hijo. No ha quedado acreditado que el acusado, por la noche, hubiese hecho tocamiento alguno a E. en las piernas ni en los pechos ni en sus partes íntimas, ni que la hubiere besado.

La parte recurrente reitera las mismas alegaciones que hiciese en el previo recurso de apelación. El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de sus derechos constitucionales o infracción de las normas y garantías del procedimiento se habría producido, subrayando, de entrada, la corrección de la decisión de la Audiencia, consistente en rechazar que la declaración de la menor en el plenario hubiere de sustituirse por la reproducción de la prueba preconstituida realizada en la fase instructora, conforme a la jurisprudencia de esta Sala que cita y reproduce.

Así mismo, rechazaba los restantes argumentos que ahora se reiteran, señalando que la Audiencia Provincial había motivado racionalmente el pronunciamiento absolutorio, considerando que no se habían acreditado de forma bastante los hechos objeto de acusación.

En concreto, la Audiencia llegó a la conclusión de que los principales testimonios incriminatorios -de la Sra. Visitacion. y la menor- no reunían los presupuestos jurisprudencialmente exigidos al efecto de erigirse en prueba de cargo, exponiendo de forma pormenorizada los testimonios de la menor así como el contenido de las pruebas periciales y testificales practicadas, con un análisis valorativo de los mismos, para concluir la existencia de dudas racionales sobre la realidad de los hechos objeto de acusación.

En conclusión, para el Tribunal de apelación los argumentos de la parte recurrente no expresaban más que su dispar valoración de la prueba respecto de la efectuada por la Sala a quo, bajo la inmediación que a la misma asiste, considerando igualmente suficiente la motivación expuesta en la sentencia de instancia, no pudiendo tacharse de ilógicos los razonamientos esgrimidos para sustentar el pronunciamiento absolutorio.

La valoración de la prueba practicada por el Tribunal de apelación se ajusta a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, por lo que merecen su refrendo. Dos líneas llevan a refrendar la conclusión del Tribunal de apelación. En primer lugar, los límites impuestos a la revocación de las sentencias absolutorias, particularmente cuando son resultado de la valoración probatoria, conforme a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo (vid, en tal sentido, la SSTC 350/2015, de 6 de mayo y 374/2015, de 28 de mayo, y las SSTEDH la cadena Calero contra España, o Serrano Contreras contra España, de 22 de noviembre de 2011, y 20 de marzo de 2012, respectivamente). Y en segundo lugar, que la absolución se construye sobre la base de la valoración de la prueba personal, que le corresponde, sin otro límite que el respeto a las reglas del raciocinio humano, al Tribunal de instancia, que la percibe directamente y en su totalidad.

En definitiva, el fundamento de la absolución residía en la valoración de la prueba testifical y pericial realizada por la Sala de instancia, excluida de la revisión casacional en tanto el otorgamiento de credibilidad, o su rechazo, no se sustenten en la arbitrariedad o en una interpretación fáctica contraria a las reglas de la lógica.

Tampoco se advierte la denunciada vulneración de los restantes derechos constitucionales que se invocan en relación con los déficits de motivación y la infracción de otros derechos y garantías relacionados con la práctica de la prueba que se alegan. Sobre el deber de motivación, debemos recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo 764/2015, de 18 de noviembre, ha puntualizado que el respeto al derecho fundamental que consagra el artículo 24.1 Constitución Española, requiere la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes.

Con independencia de lo aducido por la parte recurrente al efecto, la Sala de instancia describía detalladamente el resultado de la prueba testifical apuntada en el recurso para, como hacía advertencia el Tribunal Superior de Justicia, justificar la existencia de dudas razonables sobre la realidad de los hechos enjuiciados y, además, lo hace de forma razonada y razonable, cumpliendo con el deber constitucional que impone el art. 120.3 de la Constitución, sin que la parte recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

Por otra parte, respecto de la reclamada nulidad de la prueba testifical por la vulneración de los derechos de la menor que se dice cometida por la decisión de practicar la exploración de la misma en el plenario, observamos que la respuesta dada por el Tribunal de apelación es nuevamente conforme con la jurisprudencia de esta Sala sentada en, entre otras, las SSTS 742/2017, de 16-11; 568/2018, de 8-11; 639/2018, de 17-12, respecto de los casos en los que es posible prescindir de la declaración o exploración del menor en el plenario, sustituyéndola por el visionado de la grabación de la exploración realizada en la fase de instrucción.

En todas ellas, después de examinar la cuestión y señalar la correcta forma de proceder, se afirma de modo claro que, como regla general, la prueba consistente en la declaración testifical de los menores víctimas de los hechos, debe ser practicada mediante su exploración o declaración en el plenario, bajo los principios de inmediación y contradicción, y solo cuando esta forma de proceder esté desaconsejada en atención a la preservación de la salud psíquica del menor, suprimiendo los riesgos ciertos de victimización secundaria del mismo, generalmente acreditados mediante un informe pericial médico, es lícito acudir a la prueba preconstituida, procediendo entonces al visionado y audición de la grabación de la exploración que haya sido realizada correctamente en sede de instrucción, dirigida por el Juez, con el concurso de expertos y con presencia y posibilidad de intervención de las partes. Si bien, se advierte en esas sentencias que no es lícito convertir la excepción en regla general, de forma que solo se podrá prescindir de la declaración directa en el plenario cuando esté suficientemente justificado.

En el caso, la Audiencia Provincial consideró que, ponderadas las circunstancias concurrentes, no concurría causa legítima que justificara la solicitud de las acusaciones y, por tanto, la restricción de los derechos del acusado a un juicio justo, atendida la edad de la menor a esa fecha, la adopción previa de medidas específicamente tendentes a procurar su adecuada protección y a la ausencia de toda justificación de aquel interés superior de la menor alegado como fundamento de la pretensión deducida. Argumentos que, unidos a la inexistencia de un informe médico específico capaz de sustentar los invocados riesgos de perjudicar la salud de la menor, no pueden tacharse de ilógicos o arbitrarios.

A la vista de lo anterior, se constata que la parte recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los presentes motivos de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito, si se hubiera constituido.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.