Auto Penal Nº 46/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1708/2020 de 21 de Enero de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 46/2021

Fecha del auto: 21/01/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1708/2020

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA. SALA DE LO CIVIL Y PENAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: CMZA/MAJ

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1708/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 46/2021

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 21 de enero de 2021.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial Valencia se dictó sentencia, con fecha 4 de julio de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 53/2019, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 14 de Valencia, como Procedimiento Abreviado nº 1551/2018, en la que se condenaba a Camilo como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año y seis meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y multa de 10 euros; además del pago de las costas procesales.

A su vez, se acuerda la sustitución de la pena de prisión impuesta por la expulsión de territorio nacional por tiempo de cinco años.

Además, la sentencia acuerda la destrucción de la droga intervenida y el comiso del dinero ocupado, así como el destino del resto del dinero ocupado al abono de la multa impuesta.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Camilo, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que, con fecha 20 de febrero de 2020, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste, con imposición de las costas causadas.

TERCERO.- Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se interpone recurso de casación por Camilo, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Sandra García Fernández-Villa, con base en dos motivos:

1) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 'por infracción de las normas del ordenamiento jurídico'.

2) 'Por no aplicación en la sentencia del art. 376 del Código Penal al igual que el art. 89.4 de dicho precepto legal'.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los mismos.

QUINTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Javier Hernández García.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo de recurso se interpone, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 'por infracción de las normas del ordenamiento jurídico'.

A) Alega el recurrente que no concurren los elementos del art. 368 CP por el que ha sido condenado, dado que la prueba practicada no permite sostener que se produjese acto de venta alguno. El policía señaló que observó el intercambio de un objeto que no tenía por qué ser droga y no se habría contado con el testimonio del supuesto comprador. Por otro lado, aduce que su conducta sería atípica, dada la escasa cantidad de sustancia, propia, en todo caso, del acopio para el consumo.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Por otro lado, en palabras de la STS 853/2013 de 31 de octubre, el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12- 2; 892/2007, de 29-10; 373/2008, de 24-6; 89/2008, de 11-2; 114/2009, de 11-2; y 384/2012, de 4-5, entre otras) ( STS de 14 de octubre de 2014).

C) En el supuesto de autos, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que, sobre las 23:30 horas del día 10 de agosto de 2018, y cuando los agentes del Cuerpo de Policía Nacional con número de placa NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003 se encontraban en la Plaza Ciudad de Brujas, de Valencia, observaron como quien posteriormente fue identificado como Camilo, mayor de edad y sin antecedentes penales, indocumentado, registrado policialmente con número de persona NUM004, entregaba un objeto a quien se identificó como Eliseo, y éste a su vez le hacía entrega de unos billetes de dinero, procediendo a darles el alto, dirigiéndose el segundo y cuarto de los agentes citados interceptando a Camilo, el cual en esos momentos arrojó otro envoltorio debajo de un vehículo, procediendo los agentes a recogerlo y el que analizado, resultó contener 0,17 gramos de heroína con una pureza del 18%, ocupándosele igualmente en la mano dos billetes de cinco euros y un billete de diez euros, mientras que en la cartera llevaba 55 euros más, mientras los agentes señalados en primer y tercer lugar se dirigían a Eliseo, al que le ocuparon un envoltorio de plástico en su mano izquierda, que, igualmente analizado, arrojó un peso de 0,13 gramos de heroína con una riqueza del 16%.

El recurrente plantea dos cuestiones diferenciadas. De un lado, reiterando las mismas alegaciones que hiciera en apelación y pese al cauce casacional invocado, alega la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, al considerar que la prueba de cargo practicada resulta insuficiente para justificar su condena por los motivos que expone.

El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de tal derecho fundamental se habría producido, señalando que la Sala a quohabía contado con prueba de cargo bastante, constituida, esencialmente, por las testificales de los agentes de policía que presenciaron los hechos declarados probados y procedieron a su detención, en unión de las pruebas analíticas de la sustancia estupefaciente intervenida.

En concreto, subrayaba que los agentes no sólo presenciaron claramente la transacción que motivó que procediesen a su identificación, sino que, asimismo, observaron cómo el vendedor arrojó otro envoltorio debajo que un coche. Todo ello, sin perjuicio de que igualmente comprobaron que el recurrente portaba, al tiempo de su detención, los dos billetes de 5 euros y el billete de 10 euros, que el comprador confirmó en el acto que le había entregado, comprobándose posteriormente que llevaba más billetes en su cartera.

En definitiva, descartada la versión exculpatoria ofrecida por el acusado en la instancia (que se limitó a negar que tirase nada al suelo), para el Tribunal Superior, los hechos acreditados conducían lógicamente y más allá de toda duda a la consecuencia inferida de que lo que observaron los agentes fue una compraventa de heroína a cambio de dinero, y, con ello, la correcta valoración de la prueba de cargo, plenamente apta para vencer su presunción de inocencia, por más que no se hubiere contado con la declaración del testigo.

Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias del acusado se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica, por lo que la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, concretamente los agentes, que describieron el resultado de la intervención policial y la pericial acreditativa de la sustancia, su cantidad y riqueza, debe estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a las declaraciones del recurrente.

Por lo demás, lo que se cuestiona por éste es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En relación a las declaraciones de los agentes, se ha señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional. De hecho, la jurisprudencia ha entendido que no resulta imprescindible el testimonio de los adquirentes de la droga para fundar un pronunciamiento de condena, porque la participación de la acción delictiva está avalada por prueba de cargo testifical y pericial. En este caso, frente al testimonio exculpatorio del acusado se alza el testimonio de los agentes de policía avalado por los datos objetivos indicados.

D) Respecto de la otra cuestión suscitada, como es, la pretendida atipicidad de su conducta, el Tribunal Superior de Justicia descartó este alegato sobre la base del relato fáctico de la sentencia de instancia, capaz de justificar la subsunción jurídica discutida, dada la cumplida acreditación del tráfico de sustancias estupefacientes y de su autor, junto con la escasa cantidad de droga.

La respuesta dada es correcta y merece refrendo en esta instancia. La parte recurrente alega su discrepancia con la valoración probatoria realizada por parte del Tribunal de instancia sin que, en rigor, plantee problemática alguna con la subsunción normativa acordada por parte del Tribunal de instancia, al margen de insistir en la escasa cantidad de sustancia estupefaciente intervenida, propia del acopio para el consumo.

En consecuencia, nos remitimos a lo previamente expuesto, sin perjuicio de incidir en que, en el presente caso, ha existido prueba de cargo suficiente contra el acusado para concluir su directa participación en el acto de venta acreditado, por más que se trate de una pequeña cantidad de sustancia estupefaciente y que, por lo demás, ya fue tenida en consideración a los efectos de aplicar el subtipo atenuado del art. 368.2 CP.

En definitiva, la argumentación del motivo de casación no respeta íntegramente el relato de hechos probados. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos declarados probados, sin que sea posible impugnar los mismos por esta vía casacional, la calificación de la Sentencia de instancia es correcta, ya que el motivo se sustenta en pronunciamientos que no se encuentran plasmados en los hechos probados y, por tanto, argumenta sobre la no concurrencia de los elementos del tipo a través de la introducción de nuevos hechos que no constan en el factumde la resolución recurrida, lo que no es factible a través de este motivo de casación.

En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- El segundo motivo se formula 'por no aplicación en la sentencia del art. 376 del Código Penal al igual que el art. 89.4 de dicho precepto legal'.

A) Sostiene que la pena impuesta es desproporcionada, pues debió rebajarse en dos grados, por operatividad del art. 376 CP, dada su acreditada condición de drogodependiente desde los 16 años y el sometimiento a tratamiento de desintoxicación en la UCA de Guillem de Castro.

A su vez, entiende que no procedería su expulsión, atendidas las circunstancias que acreditan su arraigo: lleva residiendo en España desde los 16 años, con pareja estable, sin antecedentes penales y ha poseído permiso de residencia y trabajo, que perdió por falta de cotización en su renovación y por su adicción a sustancias estupefacientes.

B) Respecto a la aplicación del tipo privilegiado del artículo 376 párrafo segundo del Código Penal, la STS número 321/2016, de 4 de febrero, nos recuerda que 'debe inadmitirse si no se respetan los hechos declarados probados, en donde no se haga referencia alguna a los presupuestos del tipo. El artículo 376.2º del Código Penal dispone que, en los casos previstos en los artículos 368 a 372, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados al reo que, siendo drogodependiente en el momento de comisión de los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación, siempre que la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas no fuese de notoria importancia o de extrema gravedad'.

Por otra parte, tiene establecido esta Sala que la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 en el artículo 89.1º del Código Penal introdujo dos importantes modificaciones para la aplicabilidad de la sustitución: En primer lugar, en cuanto a la extensión que debe tener la pena de prisión impuesta, precisando que debe ser de más de un año; en segundo, eliminándose el requisito de la residencia no legal del extranjero, de suerte que la sustitución puede hoy adoptarse respecto de cualquier extranjero. En todo caso, y con carácter general, se ha destacado que en el punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada ( SSTS 667/2016, de 14 de abril o 927/2016, de 14 diciembre) ( STS 608/2017, de 11 de septiembre).

C) De nuevo, dos son las cuestiones que se suscitan por el recurrente. La primera, referida a la aplicación del art. 376.2 CP, fue rechazada por el Tribunal Superior de Justicia en tanto que, pese a no haber sido invocada en la instancia, no se habían acreditado los presupuestos legalmente exigidos.

En concreto, destacaba el Tribunal que no constaba probada su condición de drogodependiente a la fecha de comisión de los hechos, puesto que los certificados aportados se habrían elaborado a partir de sus manifestaciones. Tampoco se habría acreditado otro de los tres factores que necesariamente han de concurrir, como es el consistente en haber finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación, ya que la documentación aportada por la defensa sólo permitía acreditar que el primer día que acudió a la UCA fue el 19 de junio de 2019 y que la siguiente cita era para el día 2 de julio del mismo año.

En definitiva, se ha de ratificar la decisión de la Sala de apelación, que no se apartó del contenido literal de la documental aportada por el recurrente, de la que no se desprende que haya finalizado con éxito el tratamiento de deshabituación que consta que se inició en el año 2019. La falta de acreditación de este hecho implica la falta de constancia de una de las condiciones que deben concurrir necesariamente; impidiendo con ello la aplicación del art. 376.2 CP.

También se descartó la otra cuestión suscitada, relativa a la incorrecta aplicación del art. 89.1 CP, dada la ausencia de cumplida acreditación del arraigo invocado, refrendando la medida adoptada por la Audiencia Provincial. En el caso, del certificado de su situación administrativa se desprendía que era una persona indocumentada y no residía legalmente, tal y como motivaba la sentencia de instancia. Ya en el juicio manifestó que tenía pareja española desde hace cuatro años, pero tal manifestación no fue objetivamente corroborada por medio alguno.

Igualmente la valoración del Tribunal Superior ha de ratificarse. Concurren los presupuestos establecidos en el artículo 89 del Código Penal, dándose, además, la circunstancia de que su aplicación, como es preceptivo, había sido solicitada por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora en el presente procedimiento, constando que el acusado se encontraba de forma irregular en España. Por otra parte, no se han aportado datos que apoyen la estimación de que la medida, por alguna de las circunstancias mencionadas, resulte desproporcionada.

Se cumplían, por lo tanto, las exigencias del principio acusatorio, pues el acusado pudo conocer con la suficiente antelación la petición del Ministerio Fiscal y tuvo la posibilidad de efectuar alegaciones y, sobre todo, proponer las pruebas que estimara procedentes ( STS 792/2008, de 4 de diciembre), cosa que no hizo de forma convincente para el Tribunal, que no consideró que el arraigo invocado se hubiere acreditado cumplidamente.

En conclusión, descartamos cualquier error en la sentencia recurrida, ya que la expulsión del condenado estuvo concretada dentro de los márgenes legales y fue fijada de forma razonada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la gravedad de los hechos, por lo que no existe la infracción denunciada.

A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación y no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en la instancia previa a la casación, por lo que estas cuestiones también carecen de relevancia casacional.

Por lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.