Auto Penal Nº 461/2005, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2309/2003 de 10 de Marzo de 2005

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de dos mil cinco.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 3/2003, dimanante de las Diligencias Previas 1416/01 del Juzgado de Instrucción 1 de Barcelona, se dictó sentencia, de fecha 10 de julio de 2003 , en la que se absuelve a Ignacio , de los delitos de estafa y de apropiación indebida, por los que venía siendo acusado.

SEGUNDO.- En el apartado de hechos probados de la referida sentencia, se declara acreditado que el acusado resultó adjudicatario en una subasta de diversos artículos por un importe total de 353.309 pesetas, procediendo a retirarlos mediante la entrega de un cheque con cargo a una cuenta en la que no había saldo, al haberlo transferido con anterioridad a otra cuenta corriente de la misma entidad bancaria y de la que era también titular, añadiendo que "No consta con claridad si el acusado tenía intención o no de incorporar definitivamente a su patrimonio el valor de dichos lotes".

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de Casación por Castellana Subhastes Barcelona S.A., mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª Paloma Alonso Muñoz, articulado en tres motivos por quebrantamiento de forma y por infracción de ley. Siendo parte recurrida Ignacio , representado por la Procuradora Dª Virginia Rosa Lobo Ruiz.

CUARTO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal y la parte recurrida se opusioron al mismo.

QUINTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don José Manuel Maza Martín

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el tercer motivo, que por razones de orden lógico y sistemático debe abordarse antes que los de infracción de ley, por quebrantamiento de forma al amparo del núm. 1º, inciso tercero, del art. 851 LECrim ., por haberse consignado como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

A) Considera que la última frase consignada en el relato de hechos probados de la sentencia, donde se refleja que "No consta con claridad si el acusado tenía intención o no de incorporar definitivamente a su patrimonio el valor de dichos lotes", encierra un concepto jurídico con valor causal en relación al fallo absolutorio dictado.

B) Como hemos dicho en la STS de 19 de mayo de 2004 , los requisitos exigidos por esta Sala para la estimación del vicio "in iudicando" denunciado son los siguientes:

1. Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

2. Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común.

3. Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo.

4. Que, suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal.

C) Si relacionamos la doctrina expuesta con el texto presuntamente predeterminante, resulta que su supresión deja intangible e inalterado el hecho probado, que describe en términos estrictamente fácticos una determinada conducta.

El Tribunal incorporó en el relato histórico sentencial una expresión que constituye el resultado de la argumentación inferencial desarrollada en la fundamentación jurídica.

De cuantos hechos se declaran probados, y de la valoración conjunta y armónica de la prueba realizada por el Tribunal a quo, no se llega a la conclusión o convicción plena de que los actos enjuiciados fueron realizados por el acusado con un propósito inequívocamente defraudatorio.

Esa conclusión o juicio de inferencia incorporada al "factum", que en adecuada técnica debe incorporarse a la fundamentación jurídica de las sentencias y ha de combatirse en sede casacional por la vía de la infracción de ley precisamente por su contenido jurídico, no puede, sin embargo, producir ninguna predeterminación. Basta trasladarla a los fundamentos jurídicos para dejar resuelto el problema, ya que en el "factum" la única función que hacía era duplicar la convicción o, mejor dicho y en este caso, la falta de convicción o certeza de que concurriera en la conducta del imputado el dolo específico exigido para consumar las figuras delictivas de las que se le acusaba.

Desde esta perspectiva, no se aprecia el defecto formal invocado y, por ello, el motivo se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1 LECrim .

SEGUNDO.- El primer motivo se formaliza por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim ., por indebida inaplicación de los arts. 248.1, 249, 250.1.3º y 252 del CP .

A) Afirma el recurrente que en los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, concurren todos los requisitos exigidos para consumar los delitos de estafa y de apropiación indebida, por lo que se debió condenar por los mismos al acusado.

B) La jurisprudencia de esta Sala ( STS 30/01/01 y 8/02 y 1/03/02 ) fija los siguientes elementos estructurales del delito de estafa: a) un engaño precedente y concurrente; b) que dicho engaño sea bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; c) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; d) un acto de disposición patrimonial por parte de aquél, con el consiguiente perjuicio para el mismo; e) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima y f) ánimo de lucro.

Es doctrina de esta Sala -entre otras SS 1311/2000 de 21 de julio, 1566/2001, de 4 de septiembre, y 1957/2002, de 26 de noviembre -que en el delito de apropiación indebida, el título por el que se recibe la cosa ha de originar la obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario. Esa jurisprudencia también ha establecido que la obligación surge cualquiera que sea la relación jurídica que la genere, pues los títulos que el precepto relaciona específicamente, como el depósito, la comisión y la administración no constituyen un numerus clausus sino una fórmula abierta como lo pone de manifiesto la propia expresión utilizada por el precepto ("o por otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos"), de tal suerte que hay que incluir en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación mencionando "incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine la obligación de entregar o devolver.

El delito de apropiación indebida se caracteriza, en suma, por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos. En el iter criminis se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro de lo recibido lo que constituye deslealtad e incumplimiento del encargo recibido, que colma el "tipo de infidelidad", que tras una considerable evolución doctrinal y jurisprudencial es una de las modalidades del delito de apropiación indebida ( STS 4/02/2003 ).

C) El Tribunal de instancia no descarta la concurrencia en la conducta enjuiciada de todos los elementos integrantes del delito de estafa, lo que sucede es que respecto al engaño, verdadero núcleo esencial de este tipo delictivo, le asalta una duda razonable, a la vista de la prueba practicada, sobre su concurrencia por las razones que se explicitan en el fundamento jurídico segundo de la sentencia, y por ello y aplicando en definitiva, aunque no se exprese así, el principio "in dubio pro reo" pronuncia un fallo absolutorio.

La duda del Juzgador no es irrazonable, decimos, en atención a que es lógico inferir que quien emite un cheque con cargo a una cuenta en la que no tiene fondos, pero siendo titular de otra cuenta en la misma entidad bancaria en la que si tiene numerario suficiente, en principio, para hacer frente al cobro de ese efecto, obre en la creencia, aunque sea errónea, de que el banco va a atender el pago, lo que en este caso no sucedió porque el saldo de esta otra cuenta se hallaba bloqueado, no por orden del acusado. Ello unido a que se declara probado (extremo que niega el recurrente), que después de los hechos enjuiciados continuaron las relaciones entre la entidad perjudicada y el imputado, avalan la falta de convicción suficiente sobre la intención o ánimo de defraudar del imputado y justifica la absolución acordada.

Pero existe otro dato, sugerido por la parte recurrente, que permite dudar de que el engaño, aunque a efectos dialécticos estimaremos concurriera, fuera bastante" para producir error en el sujeto pasivo llevándole a realizar la entrega de los efectos adquiridos en la subasta.

La entidad recurrente es una sociedad mercantil dedicada a las subastas, y, como se destaca en el motivo, la entrega efectiva de los objetos adjudicados al mejor postor, se hace depender ordinariamente del previo pago del precio por parte del adjudicatario, y además éste debe hacerse en metálico, siendo excepcional admitir el pago mediante efectos mercantiles.

Siendo lo anterior así, como insistimos reconoce la propia parte perjudicada y que profesionalmente se dedica a esa actividad, no se comprende bien como aceptó en este caso ese medio de pago (un cheque), y menos aún como entregó los lotes adjudicados al acusado antes de hacerlo efectivo.

En esas condiciones será la jurisdicción civil la competente para dilucidar, a instancia de la parte perjudicada, la cuestión aquí suscitada y que no excede de un mero incumplimiento del contrato por parte del comprador, pero no la penal reservada para aquellos casos más graves y patentes de utilización de los contratos civiles o mercantiles como meros instrumentos para los fines defraudatorios perseguidos.

Menos consistencia tiene aún, si cabe, la pretensión alternativa formulada de que la conducta de no devolver los efectos adquiridos a la casa de subastas, se califique de apropiación indebida.

El comprador no ha pagado el precio de las mercancías adquiridas, esto es obvio, pero también lo es que la figura delictiva de la apropiación indebida esta reservada para aquellos negocios o actos jurídicos (administración, depósito, comisión...) de los que nazca la obligación de devolver o restituir los objetos o dinero recibidos, siendo así que la compraventa por su naturaleza obligacional no genera para el comprador, una vez perfecto el contrato, la obligación de restituir los bienes adquiridos sino la de cumplir la prestación que le corresponde, esto es pagar el precio, todo ello sin perjuicio de la facultad de resolución que el vendedor puede ejercitar si la otra parte no cumple lo pactado, a ejercitar obviamente a través de las oportunas acciones civiles.

El motivo, por lo expuesto, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 LECrim .

TERCERO.- Se formaliza el segundo motivo por error de hecho en la apreciación de la prueba, por el cauce procesal que autoriza el art. 849.2 LECrim .

A) Se basa en los "documentos" siguientes: declaración del imputado; declaración de una testigo; testimonio de la cuenta bancaria del inculpado (folios 67 a 70); testimonio de las cartas enviadas por el acusado a la entidad BBVA (folios 71 y 72); e informe emitido por esta entidad (folios 88 a 92).

B) Los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (por todas STS 762/2004, de 14 de junio ).

C) Se refiere el recurrente a la declaración del imputado y de una testigo que, como hemos apuntado y al ser meras pruebas personales documentadas pero no genuinos y verdaderos "documentos", no son aptas para evidenciar una errónea apreciación de la prueba.

Respecto a las otras pruebas citadas, estas sí documentales, no concreta el recurrente por qué y en qué medida acreditan la errónea valoración que tan sólo genéricamente se denuncia, ni que afirmaciones fácticas contenidas en el relato histórico de la sentencia se pretenden rectificar, suprimir, completar o añadir.

Recordar eso sí que el Tribunal sentenciador ha tenido en cuenta y valorado, con parámetros que consideramos ajustados a la lógica y a las máximas de experiencia, toda la documental reseñada, además de la personal de la que dispuso, no llegando al grado de certeza necesario para considerar acreditados todos los elementos objetivos y subjetivos imprescindibles para apreciar los hechos delictivos de los que se acusaba. De los documentos citados, por lo demás, no se desprende directamente ni con la literosuficiencia exigida, esa certeza sobre la intención defraudatoria que el recurrente considera, desde su óptica parcial y subjetiva, probada.

Por ello procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en los arts. 884.4 y 6 y 885.1 LECrim. En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Se declara la pérdida del depósito de la recurrente, acusadora particular, si lo hubiere constituido.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.