Auto Penal Nº 461/2017, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 828/2016 de 25 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

AUTO: 00461/2017

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de LEON

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Domicilio: C/ EL CID, 20, LEÓN

Telf: 987230006 Fax: 987230076

Equipo/usuario: MAA

Modelo:662000

N.I.G.:24089 43 2 2013 0135843

ROLLO:RT APELACION AUTOS 0000828 /2016

Juzgado procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCION.N.2 de LEON

Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000279 /2013

RECURRENTE: Moises

Procurador/a: JAVIER MUÑIZ BERNUY

Abogado/a: JUAN ENRIQUE MUÑIZ BERNUY

RECURRIDO/A: FENIX DIRECTO, ASEGURADORA AXA ASEGURADORA AXA , MAPFRE EMPRESAS S.A. , ZURICH COMPAÑIA DE SEGUROS , CATALANA OCCIDENTE , PLUS ULTRA SEGUROS SA , HILO DIRECT , PELAYO MUTUA DE SEGUROS , MINISTERIO FISCAL M.F. , ABOGADO DEL ESTADO (MINISTERIO DEL INTERIOR)

Procurador/a: BEGOÑA PUERTA LOZANO, IGNACIO DOMINGUEZ SALVADOR , MARTA GUIJO TORAL , ANA MARIA ALVAREZ MORALES , JUAN CARLOS MARTINEZ RODRIGUEZ , MARIA ISABEL SEGUN GARCIA LANZA , IGNACIO DOMINGUEZ SALVADOR , MARTA VICENTE SAN JUAN , ,

Abogado/a: FERNANDO RODRÍGUEZ SANTOCILDES, JOSÉ MARÍA DOMÍNGUEZ SALVADOR , JULIO JOSE DEMETRIO MARTINEZ ILLADE , JUAN JOSE ONRUBIA REVUELTA , JOAQUÍN FERNÁNDEZ GUNDÍN , EDUARDO LÓPEZ SENDINO , JOSÉ MARÍA DOMÍNGUEZ SALVADOR , ÁLVARO MORÁN ÁLVAREZ , , ABOGADO DEL ESTADO

Apelación Autos nº 828/16

D. Previas de Instrucción nº 279/13

Juzgado de Instrucción nº 2 de

León.

A U T O Nº. 461/17

D. MIGUEL ANGEL AMEZ MARTINEZ.- Presidente.

D. TEODORO GONZALEZ SANDOVAL.- Magistrado.

D. ALVARO MIGUEL DE AZA BARAZON.- Magistrado.

En León, a veinticinco de abril de dos mil diecisiete.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Señores del margen, habiendo sido Ponente el Iltmo. Sr. D. TEODORO GONZALEZ SANDOVAL ha dictado la presente resolución en el Rollo nº 828/16 siendo apelante Moises y apelados el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado y las aseguradoras Fenix Directo, Axa, Mapfre, Zurich, Catalana de Occidente, Plus Ultra Seguros SA, Hilo Directo SA y Pelayo.

Antecedentes

UNICO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 2 de León en fecha 18 de Junio de 2015 y en los Autos de Diligencias Previas nº 279/13 se dictó Auto mandando seguir adelante las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado imputando, entre a otros, a Moises .

Notificada que fue dicha resolución a las partes, por Moises se interpuso recurso de apelación y, una vez admitido y tramitado, se remitieron las actuaciones a este Tribunal para la resolución de dicho recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Moises se recurre un auto del Juzgado de Instrucción en el que se le imputa formalmente la presunta comisión de un delito continuado de estafa agravada (estafa procesal) y la de otro de falsificación documental, previstos en los artículos 248 y siguientes y 250.1.7º y 390 y siguientes del Código Penal y se ordena seguir las actuaciones contra él por los trámites del procedimiento abreviado.

Alega el apelante que no existe en las Diligencias ningún dato indiciario de que haya podido incurrir en los delitos que se le imputan y, por eso, solicita el sobreseimiento de las actuaciones en lo que a él afecta.

De otra parte, insta la declaración de nulidad de las actuaciones porque en la instrucción se ha producido la vulneración de lo dispuesto en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no habérsele instruido ni recibido declaración sobre los particulares hechos por los que se le imputa en el auto recurrido lo que ha ocasionado que se vea inmerso en una situación de indefensión.

SEGUNDO.- Pues bien, en cuanto al primero de los motivos cabe destacar que la decisión de archivar una causa al amparo del articulo 779.1, regla primera, en relación con los artículos 637.1 y 2 y /o 641.1 y /o 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal solo puede ser adoptada cuando las diligencias de prueba practicadas evidencien de forma objetiva y clara, sin necesidad de interpretaciones subjetivas, la inexistencia de los hechos objeto de la investigación o la atipicidad de los que se demuestren existentes debiendo en consecuencia carecer dichos hechos extrínsecamente de apariencia delictiva ( STS 1-3-96 ) siendo bastante en consecuencia que no aparezca claramente descartada la existencia de la infracción penal para que el proceso deba continuar, sin perjuicio del posterior juicio completo que deba realizar el Instructor sobre la fundabilidad, si es que llegara a formalizarse, de la acusación, valorando la probabilidad de los hechos afirmados por las acusaciones en su existencia objetiva, la probabilidad de la participación en los mismos de las personas a las que se quiere acusar y verificando que la responsabilidad penal no resulte evidentemente excluida en una fase procesal posterior ( articulo 783 LECr .)

En cambio, en el presente caso, la incoación de las actuaciones viene motivada por la existencia de un concierto entre determinadas personas para, presuntamente, defraudar a algunas compañías de seguros y obtener de ellas unas indemnizaciones indebidas, mediante la argucia de simular accidentes de tráfico cuando los mismos no ha existido o han sido provocados, o de exagerar las consecuencias perjudiciales de otros efectivamente producidos mediando en tales estrategias la intervención de profesionales de distintos ramos como pudiera ser el caso de algunos médicos quienes a petición de uno de los cabecillas de la trama y a cambio de unos honorarios se encargaban de emitir informes que, sin ajustarse, presuntamente, a la verdad, se hacían valer después para liquidar y percibir las correspondientes indemnizaciones.

Este es el caso del apelante, médico de profesión, de quien consta que recibía, presuntamente, encargos de otro de los imputados, el Abogado Ismael , para que emitiera respecto de algunos lesionados informes, diríamos que de complacencia, que luego eran utilizados para, como decimos, liquidar el siniestro con la correspondiente aseguradora.

Así se desprende de sus propias declaraciones como investigado, del resultado de algunas intervenciones telefónicas y, también, de las declaraciones de algunos de los demás imputados al tachar de mendaces los informes emitidos, en relación con ellos, por el apelante, clase de indicios que impiden, a tenor de las consideraciones expuestas, que pueda acordarse el sobreseimiento de la causa pretendido por el apelante.

TERCERO.- Otra cosa es el alegato que hemos referido en segundo lugar sobre la situación de indefensión en que el apelante considera que se ha visto comprometido.

En efecto, como dice la STS 559/2014 de 8/7 , el procedimiento abreviado aparece estructurado en distintas fases que son: a) una fase de instrucción preparatoria o diligencias previas; b) una segunda fase denominada en terminología de la propia ley como preparación del juicio oral y, finalmente, c) otra tercera y última fase llamada por la ley 'del juicio oral'.

Añade la sentencia citada que por lo que respecta al imputado en la fase de instrucción su intervención se produce siempre en la obligada comparecencia e interrogatorio judicial del imputado que ordena el articulo 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , consagrando esta primera comparecencia ante el Juez de instrucción una de las garantías básicas que debe concurrir en todo proceso penal cual es la asunción formal del status de imputado y su interrogatorio judicial antes de haberse formulado acusación en su contra.

Continua diciendo la STS 559/2014 que en esta primera comparecencia el Juez informará al imputado de sus derechos de entre los que destaca la obligación judicial de ilustración de la imputación a su sujeto pasivo (Art. 789.4, en relación con los artículos 118.2 y 520.2) y que, por ello, el Juez instructor tras efectuar una provisional ponderación de la verosimilitud de la imputación de un hecho punible contra persona determinada deberá considerarla imputada con ilustración expresa del hecho punible cuya participación se le atribuye para permitir su autodefensa ya que el conocimiento de la imputación forma parte del contenido esencial del derecho fundamental a la defensa en la fase de instrucción.

Por su parte, la mas reciente STS 944/2016 de 15 de diciembre dice sobre el derecho a la información de la acusación como instrumental del derecho a la defensa que el mismo forma parte de las garantías que derivan del principio acusatorio para añadir, con cita de las SSTC 12/1981 de 10 / 4, 95/1995 de 19/6 y 302/2000 de 11/12 , que el derecho a ser informado de la acusación encierra un contenido normativo complejo cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria, tratándose de una exigencia que se convierte en un instrumento indispensable para poder ejercitar el derecho de defensa pues mal puede defenderse de algo quien no sabe en concreto que hechos se le imputan.

Y en otro pasaje la citada STS 944/2016 recuerda cómo el TC en sus SSTC 186/90 y 149/97 reseña que una de las funciones esenciales de la instrucción es la de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal, función que en el proceso común se realiza a través del procesamiento y que en el proceso penal abreviado (por no contar con la actuación procesal del procesamiento) debe llevarse a cabo mediante la previa imputación judicial de tal manera que la tutela del derecho constitucional a la defensa en dicho proceso conlleva, además de otras, las exigencias de que nadie puede ser acusado sin haber sido con anterioridad declarado judicialmente imputado y que tampoco puede serlo sin haber sido oído por el Juez con anterioridad a la conclusión de las diligencias previas, antes de clausurarse la instrucción.

En efecto, la STC 186/1990 , recordada por la 149/1997 , establece que una de las funciones esenciales de la instrucción es la de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal, función que en el proceso común se realiza a través del procesamiento y que en el proceso penal abreviado debe llevarse a cabo mediante la previa imputación judicial, añadiendo quela tutela del derecho constitucional a la defensa en dicho proceso comporta una triple exigencia: a) que nadie puede ser acusado sin haber sido con anterioridad declarado judicialmente imputado, b)que tampoco puede serlo sin haber sido oído por el Juez con anterioridad a la conclusión de las diligencias previasy, c) que no puede clausurarse la instrucción sin que el Juez haya ilustrado al imputado de sus derechos.

Es decir, de acuerdo con la citada doctrina constitucional la salvaguarda del derecho de defensa, dice la STS 944/2016 , no solo exige del conocimiento de ser sujeto pasivo del procedimiento, sino de cuales son los hechos concretos en los que se atribuye una participación por cuanto las posibilidades de defensa se concretan inicialmente en saber cual es el factum objeto del proceso.

Y es que, como dice la STS 1061/2007 de 13/12 , la determinación del objeto del proceso constituye sin la menor duda una cuestión esencial del mismo.

Por eso las SSTC 135/89 , 186/90 y 128/93 , entre otras, establecen cómo la instrucción judicial ha de seguir asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal ( art. 299 LECr .) y que, como consecuencia de lo anterior, nadie puede ser acusado por unos determinados hechos sin haber sido oído previamente sobre ellos por el Juez de instrucción, con anterioridad a la conclusión de las diligencias previas.

En el mismo sentido, la STS 94/2010 de 10 de febrero , que es citada por la STS de 9/10/2010 dispone que la jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo ha declarado que : 'la información al sujeto pasivo del procedimiento penal acerca del objeto del mismo en lo que pueda afectarle constituye un elemento esencial para el ejercicio del derecho de defensa,tanto durante la instruccióncomo en el juicio pero precisamente por ello tiene sus propios momentos uno de los cuales, por lo que ahora importa, es o tiene lugar en la fase de instrucción mediante el traslado judicial de la imputación a la persona afectada, antes o en el momento de recibirle declaración como imputado, instruyéndole de sus derechos y facultándole para intervenir en la instrucción pudiendo formular las alegaciones que estime oportunas para su defensa y solicitar cuantas diligencias estime pertinentes ( Articulo 118 de la LECr .) de modo que con ello se posibilita el ejercicio pleno del derecho de defensa respecto de los hechos que han sido objeto de imputación judicialdurantela instrucción del procedimiento.

Sentadas con las reseñas jurisprudenciales antedichas las líneas maestras sobre la importancia que debe reconocerse a la información al investigado de los hechos que motivan su imputación y sobre el momento en que la misma debe llevarse a cabo en orden a salvaguardar su derecho a la defensa, reconocido en el artículo 24 de la Constitución , se trata ahora de decidir acerca de si el trato recibido por el apelante como investigado por parte del Juzgado de instrucción cubre los cánones explicitados en las disposiciones legales y citas jurisprudenciales de mención.

Esa clase de verificación obliga a que nos detengamos en el desarrollo, contenido y forma de producirse, de las declaraciones prestadas por el apelante ante el Juzgado de instrucción que, si no estamos equivocados, fueron dos: una, la primera de ellas, que habría tenido lugar el día 15 de marzo de 2013, estando detenido el apelante y, la segunda, que se llevo a cabo el día 2 de mayo de 2013.

Pues bien, en el primero de tales interrogatorios, tal como lo hemos podido percibir al escuchar la grabación en la que está contenido, se advierte que el ahora apelante, a preguntas de la Juez de Instrucción, declaró: estar interesado, junto con otros socios, en una Clínica dedicada a la valoración de daño personal, emitir peritaciones médicas, etc; que había empezado a trabajar con Ismael a finales de 2009 o principios de 2010; explicó en tal ocasión el ahora apelante la operativa que seguía cuando asumía la atención de un paciente, hasta emitir el informe final por el que dijo cobrar 400 euros que le abonaba el referido Ismael , generalmente, en metálico; reconoció haberse brindado a ir a Asturias, atendiendo el ofrecimiento de Ismael al respecto; manifestó no verse sorprendido por el hecho de que los pacientes se repitieran ya que, en todos los casos, llevaban un informe de Urgencias o de otras Clínicas; manifestó sonarle el nombre de Sonsoles ; admitió haber hablado con Ismael sobre el caso de una paciente relacionada con Italia que le visitó en su consulta aunque no había llegado a emitir ningún informe; describió el perfil frecuente de los pacientes; dijo conocer a Teodulfo (otro de los imputados) al que había visto en relación con un expediente que se había cerrado y que, en otra ocasión, le había visto en el despacho de Ismael ; no dio razón de si había visto o no a los pacientes por los que fue preguntado por la Juez de instrucción, intervinientes en unos expedientes de Ponferrada porque, manifestó, no sabía por qué expedientes le estaba preguntando.

En la misma oportunidad y a preguntas del Ministerio Fiscal el ahora apelante declaró que la operativa en el caso de encargos recibidos de otros abogados para que emitiera informes para Magistratura (Juzgados de lo Social) esa clase de informe se lo pagaba el cliente, mientras que en los casos relacionados con tráfico le pagaba el Abogado, no siendo normal que la pagara el cliente; manifestó no haber apreciado nada irregular en ir a Asturias; admitió que en el caso de ciertos tipos de lesiones es posible la existencia de discrepancias entre profesionales (de la medicina); negó que pudiera asignar a un paciente el padecimiento de una secuela que efectivamente no tuviera o que, a una lesión leve, le pudiera asignar un periodo de curación de doscientos días.

Al tomar la Juez de instrucción nuevamente el uso de la palabra y preguntarle al apelante por su papel en relación con los pacientes aquel manifestó que era poner en antecedentes al Forense, aunque había casos en que los pacientes no acudían al Forense.

Nuevamente la Juez de instrucción demando una explicación al apelante sobre su papel en los expedientes, (se supone que barajados en las presentes actuaciones) 'le hablo de los expedientes que tenemos', le dijo la Juez de instrucción, sin otra clase de especificación, ni exhibición de documento o expediente alguno, contestando el apelante con un lacónico: 'pues no se'.

Ya a preguntas de su Abogado el ahora apelante declaró, una vez más, que no le parecía sospechoso brindarse a ir a Asturias de la misma manera que cualquier profesional puede acudir a donde quiera.

Hasta aquí el desarrollo y contenido de la primera declaración del apelante como imputado, en situación de detenido.

La segunda, decimos, tuvo lugar el día 2 de mayo de 2013 y, en ella, se trataba, según la introducción que la propia Juez de instrucción hizo en dicho acto, de que el ahora apelante manifestara si reconocía como la suya una de las voces intervinientes en las conversaciones grabadas que, a continuación, pasó a reproducirle en esa ocasión, 'pero nada mas'.

En el transcurso de dicha diligencia, con una duración de 9 minutos y 53 segundos, reconoció el apelante la suya como una de las voces escuchadas en las cuatro conversaciones reproducidas que, por su orden, tenían que ver con una tal Sonsoles , respecto de quien Ismael le pedía al apelante la emisión de un informe como que le había visto tres veces; con el informe para una señora respecto del que, ante las confusas palabras de Ismael , el apelante le pedía que le diera explicaciones en un correo electrónico; con unos hermanos de nombre Julián y Marcelino y, finalmente, la cuarta, relativa a una factura relacionada con la oferta que una aseguradora le había hecho a un tal Rafael .

Finalmente, el Abogado del ahora apelante, que parecía dispuesto a interrogar a su cliente en relación con las conversaciones reproducidas en dicho acto, advertido por la Juez de instrucción de que se trataba 'simplemente' de que el apelante reconociera o no su voz en las mismas, desistió de formular preguntas.

Llegados a este punto fácil resulta constatar la absoluta falta de parangón del contenido de los dos interrogatorios a que fue sometido el ahora apelante como imputado, en relación con las exigencias que la observancia del deber de información en cuanto a los hechos imputados demandaba las disposiciones legales y la jurisprudencia que tenemos citadas con anterioridad, con la consecuencia de que con razón puede afirmarse que los hechos en los que en el auto recurrido se le atribuye una presunta participación al apelante representan para cualquier observador imparcial una auténtica novedad.

Bastara para constatar tal realidad advertir que dichos interrogatorios se desarrollaron mediante la formulación al ahora apelante de preguntas, diríamos que, sobre cuestiones generales acerca de su actividad profesional, sus relaciones con el imputado, Ismael , el perfil de los pacientes y su forma de conducirse con ellos, etc, sin mencionar, propiamente, cuales eran los hechos presuntamente delictivos que se le imputaban y sin que fuera, tampoco, interrogado sobre ellos.

En cambio, en el auto recurrido, a partir de su pagina 64 y hasta la 71 (Folios 6138 a 6145) se atribuye al apelante la participación en hasta, si no hemos contado mal, 52 expedientes, resultando que respecto de no pocos de ellos ni siquiera se describe en qué habría consistido aquella participación pues lo único relacionado o descrito en tales casos es la identificación del expediente de que se trata por un número y, asociado al mismo, el nombre del ahora apelante y, a veces, el del paciente (Ver por vía de ejemplo los expedientes 227, 33, 177, 160, 88, 21, 31, 73, 88, 152, 157, 47, 85, 163, 154, 66, 191, 31, 25, 185, 167).

La prácticamente inexistente labor de información al apelante por parte de la Juez de instrucción en las dos ocasiones que le tuvo a su presencia sobre los hechos que se le imputaban y las escasísimas referencias a ellos en el desarrollo de los interrogatorios han dificultado seriamente las posibilidades del apelante, tanto para hacer alegaciones como para solicitar, durante la fase de instrucción, la práctica de diligencias en su descargo con la consecuencia, en su caso, de haberse podido acordar alguna clase de sobreseimiento en su favor, aunque fuera parcial, tal como previene el artículo 779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin llegar, necesariamente, a tener que afrontar la imputación formal que se contiene para él en el auto recurrido, por cierto, en términos y forma que pugnan con la exigida y deseable claridad a que se refiere el artículo 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Esa dificultad de alegar y probar constituyen los pilares sobre los que se construye una verdadera situación de indefensión para el apelante que al deberse a un defectuoso desarrollo de la actividad del Juzgado de instrucción al no haber dado debido y oportuno cumplimiento a las disposiciones contenidas en los artículos 520.2 y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre la obligación de instruir al detenido y al imputado de los hechos, presuntamente delictivos, que se les atribuyen y suponer la vulneración del derecho constitucional del apelante a no sufrir indefensión hace que, acogiendo el motivo de recurso que venimos comentando, debamos declarar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 238.2 de la LOPJ la nulidad total de las dos declaraciones prestadas por el apelante como imputado y la parcial del auto recurrido, esto es, en cuanto afecta al apelante a fin de que, por subsistir, como consideramos, indicios de criminalidad contra él, se le reciba nueva declaración como investigado, sin sacrificio alguno de sus derechos constitucionales.

CUARTO.-Procede declarar de oficio las costas del recurso.

En atención a lo razonado este Tribunal.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Moises contra el auto de fecha 18 de Junio de 2015, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de León en las Diligencias Previas nº 279/2013, se declaran nulas las dos declaraciones prestadas en las actuaciones por el apelante como imputado y se deja sin efecto la imputación formal del apelante, contenida en dicha resolución.

A la vez, se acuerda la reapertura parcial de las Diligencias Previas a fin de que por el Juzgado de instrucción, previa información que se le haga de los mismos en la forma más comprensible y con el grado de detalle suficiente que le permita el ejercicio efectivo del derecho de defensa, se proceda a recibir al apelante nueva declaración como investigado, en relación con los hechos de que dicho Juzgado le considere presunto responsable y decida, a continuación y con libertad de criterio, lo que estime procedente en Derecho.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno. Notifíquese a las partes y, devuélvase testimonio de la misma, al Juzgado de procedencia par su ejecución y cumplimiento.

Así lo acordó la Sala y firman los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen superior.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado, de lo que doy fe.