Auto Penal Nº 461/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 731/2016 de 16 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
JEO
37050980
N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0309394
Recurso de Apelación RPL 731/2016
Delito: Delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias previas 3489/2015
AUTO Nº 461/2017
MAGISTRADOS /
D. IGNACIO SÁNCHEZ YLLERA /
Dª MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL /
D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTÍZ /
/
En Madrid, a 16 de junio de dos mil diecisiete.
Vistos por esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, los recursos de apelación
interpuestos, respectivamente, por los Procuradores de los Tribunales don Francisco José Abajo Abril,
actuando en nombre y representación de DON Apolonio ; y don José Núñez Armendáriz actuando en nombre
y representación de DOÑA Milagrosa , contra el Auto de fecha 1 de marzo de 2016 , que confirma en
reforma otro anterior de 20 de octubre de 2015 que admitió a trámite la querella presentada por el Abogado
del Estado (Juzgado de Instrucción número 1 de Alcobendas; diligencias previas 2.930/2015). Ha sido ponente
la Magistrada doña MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. El día 20 de octubre de 2015 la Magistrada Juez del Juzgado de Instrucción número 1 de Alcobendas dictó Auto por el que acordó la admisión a trámite de querella interpuesta por el Abogado del Estado y que se recibiera declaración a los querellados en calidad de imputados, de entre ellos a don Apolonio y doña Milagrosa .

Notificado a las partes dicho Auto, las representaciones procesales de don Apolonio y doña Milagrosa interpusieron sendos recursos de reforma, siendo desestimados por Auto de 1 de marzo de 2016 , contra el que, a su vez, dichas representaciones procesales interpusieron sendos recursos de apelación, de los que se ha dado traslado al Ministerio Fiscal y Abogado del Estado, interesándose por éstos su desestimación.



SEGUNDO. Remitido el oportuno testimonio de las actuaciones a este Tribunal, se ha dado cuenta con posterioridad a su recepción de determinados escritos presentados por las representaciones procesales de don Apolonio y doña Milagrosa , y de PARQUE EMPRESARIAL DEL OLIVAR S.L.U, en los que se adhieren al recurso referido.



TERCERO. El recurso de apelación fue resuelto, en sentido desestimatorio, mediante Auto núm.

49/2017, de 16 de enero, dictado por este Tribunal. Frente a él, representación procesal de DON Apolonio interesó se decretara su nulidad por incurrir en incongruencia omisiva. A dicha petición se adhirió representación procesal de DOÑA Milagrosa . LA Abogada del Estado y el Ministerio Fiscal se opusieron a dicha petición.

Mediante Auto de 16 de marzo de 2016, este Tribunal estimó la petición de nulidad planteada frente al Auto de 16 de enero de 2017, quedando las presentes actuaciones pendientes de dictar nueva resolución que se pronunciara congruentemente sobre el fondo de las pretensiones planteadas en los recursos de apelación antes reseñados.



CUARTO. Para la mejor comprensión de las cuestiones planteadas en la presente impugnación, haremos aquí sucinta referencia al contenido de la acción penal ejercitada, a las resoluciones impugnadas en apelación y al fundamento de la impugnación.

Por el Abogado del Estado, en representación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, se presentó querella el día 17 de junio de 2015 contra doña Milagrosa , doña Adelina , don Apolonio y doña Ariadna , así como contra las sociedades ESBLADA, S.L., FOMENSA HISPANIA, S.L., PORTOCARRIO, S.L., PARQUE EMPRESARIAL DEL OLIVAR, S.L. y FUNDACIÓN FOMENTO HISPANIA, por supuestos delitos contra la Hacienda Pública consistente en haber cometido defraudación tributaria en relación con las declaraciones correspondientes al Impuesto sobre la Renta de las personas físicas (IRPF) y al Impuesto de Sociedades del ejercicio fiscal del año 2009, así como al IRPF del ejercicio 2010.

En la querella se exponen los hechos en que se basa la acción ejercitada, que parten de la decisión de los hermanos Ariadna Milagrosa Apolonio Adelina de proceder a la división y reparto de un importante patrimonio común, del que eran cotitulares a partes iguales a través de las participaciones en las mercantiles referidas en la querella, así como que la ejecución de dicha decisión se llevó a cabo con el otorgamiento de 43 escrituras públicas en un mismo día -7 de diciembre de 2009-, que reflejaban un entramado de complejas operaciones, diseñadas para llevar a cabo la división eludiendo así el pago de tributos. Según detalla en su querella, las distintas operaciones y la fiscalidad de cada una de ellas, calculada por la Inspección de Hacienda, supondría las siguientes cuotas defraudadas: Obligado Tributario NIF Art. C.P . Tributo/ Periodo Cuota defraudada Milagrosa NUM000 305 IRPF 2009 IRPF 2010 17.587.818'91 € 627.398'51 € Adelina NUM001 305 IRPF 2009 IRPF 2010 17.536.283'13 € 621.724'29 € ESBLADA,S.L B78421385 305 I. Sociedades 2009 71.344.459'95 € PARQUE EMPRESARIAL DEL OLIVAR, S.L. B79837779 305 I. Sociedades 2009 5.068.031'40 € TOTAL CUOTAS DEFRAUDADAS 112.785.716'19 € La propia Agencia Tributaria, establece los siguientes cómputos de la prescripción penal (folio 60 del Informe de la Inspección de Hacienda del Estado acompañado en la querella): En el caso del IRPF ejercicio 2009, cinco años a partir del día siguiente al 30 de junio de 2010, por tanto, el 1 de julio de 2015.

En el caso del IRPF ejercicio 2010, cinco años a partir del día siguiente al 30 de junio de 2011, por tanto, el 1 de julio de 2016.

En el caso del Impuesto de Sociedades ejercicio 2009, cinco años a partir del día siguiente al 25 de julio de 2010, por tanto, el 26 de julio de 2015.

El Juzgado de Instrucción núm. 1 Alcobendas al que se repartió la querella (folio 784) dictó una providencia el día 24 de junio de 2015 con el siguiente tenor literal: ' Con carácter previo a la admisión de la querella, dese traslado al Ministerio fiscal a fin de que informe sobre la competencia de este Juzgado para la instrucción de los hechos denunciados, habida cuenta de que las imputadas Milagrosa y Adelina , así como la FUNDACION FOMENTA HISPANIA a través de la que se inicia la actividad fraudulenta tienen su domicilio fiscal en Madrid.' El Ministerio Fiscal emitió informe fechado el 14 de julio de 2015 en el sentido de que la competencia correspondía a los Juzgados de Madrid. El 24 de julio de 2015 se dictó Auto por el Juzgado de Instrucción núm.

1 Alcobendas en el que, sin pronunciarse sobre la admisión a trámite de la querella, se acordó la inhibición de las actuaciones a favor de los Juzgados de Madrid. Habiendo correspondido por reparto la querella al Juzgado de Instrucción núm. 18 de Madrid, el día 15 de septiembre de 2015 se dictó Auto por el que se acordó incoar diligencias previas si bien, al mismo tiempo, se rechazó la inhibición, acordando devolver las actuaciones al Juzgado de Instrucción núm. 1 Alcobendas.

Por el Juzgado de Instrucción núm. 1 Alcobendas, recibido el expediente, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que mediante informe fechado el día 1 de octubre de 2015, interesó el planteamiento de una cuestión de competencia. Poco después, el Ministerio Fiscal remitió un oficio al Juzgado de Alcobendas, fechado el día 16 de octubre, por el que interesaba que ' dadas las fechas de los hechos, interesa la admisión de la querella y declaración de los querellados con el objeto de evitar la prescripción de conformidad con lo establecido en el art. 25 y ss. LECrim .' Con fecha de 20 de octubre de 2015 se dictó nuevo Auto por la titular del Juzgado por el que acordó admitir a trámite la querella interpuesta por el Abogado del Estado por delito contra la Hacienda Pública, contra los querellados doña Milagrosa , doña Adelina , don Apolonio y doña Ariadna , declarándoles imputados y acordando se les instruyera de sus derechos.



QUINTO. Sobre los recursos interpuestos y alegaciones de las partes. Frente al Auto de 20 de octubre de 2015 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Alcobendas , se interpusieron sendos recursos de reforma por las representaciones procesales de don Apolonio y de doña Milagrosa .

5.1. El primero de ellos, presentado en nombre y representación de don Apolonio , se basaba en que antes del Auto de 20 de octubre de 2015 se habría producido la prescripción de los delitos cuya investigación se interesaba y, en consecuencia, la querella había sido indebidamente admitida a trámite en el citado Auto que se recurre. Así, tras la presentación de la querella por el Abogado del Estado el día 17 de junio de 2015, el Juzgado dictó providencia en la que se limitó a acordar el traslado de la misma al Fiscal para que informase sobre la competencia territorial del Juzgado, sin que tal resolución tenga efectos interruptivos de la prescripción.

Tras informar el 14 de julio de 2015 el Ministerio Fiscal que la competencia correspondería a los Juzgados de Madrid, por tratarse de delitos conexos, se dictó el Auto de 24 de julio de 2015 por el que, sin admitir a trámite la querella, se limitó a acordar la inhibición del conocimiento a favor de los Juzgados de Madrid; inhibición que sería después rechazada por el Juzgado de Instrucción núm. 18 de Madrid por Auto de 15 de septiembre de 2015 -una vez superado también el plazo de prescripción de los delitos imputados-. Entiende el recurrente que ni la querella del Abogado del Estado, ni las resoluciones del Juzgado de Alcobendas referidas, habían interrumpido la prescripción (STC 63/2005, de 14 de marzo ,) por no ser idóneas al efecto, y tampoco tiene efectos suspensivos la presentación de la querella por el Abogado del Estado, porque dichos efectos suspensivos se establecen por primera vez en la LO 5/2010, que entró en vigor con posterioridad a la fecha comisión de los delitos imputados por el ejercicio fiscal de 2009, el 1 y 26 de julio de dicho año 2010, en tanto que la LO 5/2010 entró en vigor en diciembre del propio año 2010.

Y sobre el alcance de la prescripción del supuesto delito fiscal cometido en relación con el IRPF del ejercicio de 2010, parte el recurrente del informe del Ministerio Fiscal, de fecha 1 de octubre de 2015, sobre la conexidad de los delitos a efectos de la determinación de competencia, asumiendo su concurrencia. en este sentido concluye: (folio 316) ' Esa conexidad e imposibilidad de 'desligar' el presunto delito de 2010 del de 2009 por derivar ambos de unos mismos hechos ocurridos en 2009 es plenamente compartida por esta defensa. Lo que se está criminalizando por parte de la AEAT -sin ningún fundamento, dicho sea de paso- son 'una serie de operaciones realizadas por los hermanos dirigidas a eludir la tributación en el IRPF y en el Impuesto de Sociedades'. Operaciones orientadas, siempre según la AEAT, a separar el patrimonio familiar y que datando del 2009, produjeron efectos tributarios en 2009 y 2010 .' En apoyo de tal postura sobre la conexidad y el efecto pretendido, invoca, trascribiéndola parcialmente, la STS 1.320/2011 de 9 diciembre , según la cual: ' en los supuestos de enjuiciamiento de comportamientos delictivos complejos que constituye una unidad íntimamente conexionada de modo material, como sucede en aquellos supuestos de delitos instrumentales en que uno de los delitos constituye un instrumento para la consumación o la ocultación de otros, se plantea el problema de la prescripción separada que puede conducir al resultado absurdo del enjuiciamiento aislado de una parcela de la realidad delictiva, prescindiendo de aquélla que se estimare previamente prescrita y que resulte imprescindible para la compresión, enjuiciamiento y sanción de una comportamiento delictivo unitario. / En tales supuestos la unidad delictiva prescribe de modo conjunto, de modo que no cabe apreciar la prescripción aislada del delito instrumental, mientras no prescriba el delito más grave o principal, añadiéndose que estos casos no concurren los fundamentos en que se apoya la prescripción .' En el mismo sentido cita también la STS 452/2015 de 14 julio , con cita de otras muchas.

La consecuencia que tendría la aplicación de la jurisprudencia citada al caso de autos sería la de que todos los delitos imputados en la querella habrían prescrito, inclusive los referidos al ejercicio fiscal de 2010, por ser delitos conexos en relación de subordinación, por ser meras consecuencias de los delitos principales referidos al ejercicio fiscal del año 2009, que arrastrarían a los posteriores, aunque éstos, autónomamente considerados, no hubieran prescrito. Por tanto, tal conexidad conllevaría la prescripción de todos los delitos, ya que los posteriores parten precisamente de las mismas operaciones y por tanto aquellas son causa de las ulteriores y en consecuencia más graves, por lo que la vinculación o subordinación de unas operaciones a las precedentes abocaría a la misma suerte. Por lo que interesaba en su recurso que se declarara la prescripción de los delitos imputados en la querella, la extinción de la responsabilidad penal que pudiera exigirse, y el sobreseimiento y el archivo de la causa.

5.2. El recurso de reforma planteado en nombre y representación de doña Milagrosa , se basó, en primer lugar, en la falta de competencia del Juzgado de Instrucción de Alcobendas núm.1 para su conocimiento. En segundo lugar, al igual que el anterior, en la supuesta prescripción de los delitos imputados, pues no se había dirigido el procedimiento contra ella por parte de la autoridad judicial hasta el 20 de octubre de 2015, una vez prescritos los delitos más graves que se comenten en relación con el ejercicio fiscal de 2009 y que arrastrarían a los posteriores con los que están en relación de conexidad, pues no fueron sino la ejecución de los acuerdos del año 2009 y por tanto subordinados o subsidiarios de los acaecidos en el ejercicio anterior, aportando jurisprudencia y razonamientos en apoyo de sus pretensiones, abundando los razonamientos del otro recurrente a que anteriormente se ha hecho referencia. Por lo expuesto, interesaba la declaración de nulidad de todo lo actuado elevando cuestión de competencia a la Audiencia Provincial de Madrid y subsidiariamente el archivo de la causa por hallarse prescritos los delitos en que se basa la querella.

5.3. Ambos recursos fueron impugnados por el Abogado del Estado.

5.3.1. En relación con el interpuesto por la representación procesal de doña Milagrosa alegó su supuesta extemporaneidad. En cuanto al fondo, porque la falta de competencia del Juzgado de Alcobendas no tendría por qué determinar la nulidad de lo actuado, cuya nulidad se solicitaría con fines dilatorios, pues el Juzgado territorialmente incompetente, según el art. 25 de la LECrim ., lo que debe hacer es seguir conociendo del asunto en tanto se determina la competencia, por lo que falta de competencia territorial no es causa de nulidad. En lo que respecta a la prescripción, alega el Abogado del Estado que el cuestionamiento sobre la aplicación de la redacción anterior a la establecida en la LO 5/2010 del art. 132.2 del Código Penal sólo podría cuestionarse respecto de los delitos cometidos en 2009, pero en ningún caso en relación a los hechos del ejercicio fiscal de 2010 que no pueden considerarse prescritos hasta el 1 de julio de 2016.

5.3.2. En la impugnación al recurso presentado por la representación procesal de don Apolonio , tras partir de las fechas alegadas por los recurrentes en cuanto a la prescripción de los delitos correspondientes al IRPF del ejercicio del año 2009 de doña Milagrosa y doña Adelina ( el día 1 de julio de 2015), y las fechas de prescripción de los delitos relativos al Impuesto de Sociedades del año 2009 de las mercantiles ESBLADA, S.L. y PARQUE EMPRESARIAL DEL OLIVAR, S.L. (el 27 de julio de 2015), el Abogado del Estado señaló que la querella fue presentada antes del agotamiento de los plazos prescriptivos, y que dicha presentación produce efectos interruptivos según dispone el art. 132.2 del Código Penal , en la redacción dada por la LO 5/2010 ' vigente en el momento de tener lugar los actos interruptivos de la prescripción ' porque ' la nueva redacción del art. 132.2 no supone una nueva regulación de la institución de la prescripción penal que retroactivamente perjudique la situación jurídica de los imputados, sino exclusivamente una norma que regula un supuesto muy concreto, la interrupción de la prescripción penal, de manera que ha de resultar aplicable a todos los actos de interrupción de la prescripción penal que se produzcan a partir de su entrada en vigor, con independencia de otros aspectos de dicha regulación como el día inicial del cómputo o el pazo de prescripción '. En apoyo de la interpretación propuesta citó un Auto de 22 de junio de 2015 de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid y otros de otras Audiencias Provinciales.

Por otro lado, entiende el Abogado del Estado, que el Auto de inhibición también puede producir efectos interruptivos de la prescripción, citando en apoyo de tal tesis un Auto de esta misma Sección de 10 de junio de 2014 donde se afirmaba que ' el Auto de incoación de diligencias previas y simultánea inhibición (...) constituye una resolución motivada, una vez integrada con los contenidos de la denuncia y del informe acompañado a la misma .' Por último, considera injustificada la pretendida prescripción de los delitos relacionados con el ejercicio fiscal del año 2010, señalando que el argumento expuesto por el recurrente en su impugnación no podría sino volverse en su contra, pues si se considerase todo el entramado delictivo como un conjunto complejo, la prescripción habría de entenderse en sentido contrario al pretendido, hasta que no se produjese la del último no podría entenderse prescritos los demás que integran la unidad material.

5.4. Por su parte, el Ministerio Fiscal impugnó ambos recursos de apelción señalando que, si bien el instituto de la prescripción del delito es de derecho sustantivo, sin embargo, el plazo establecido por el art. 132.2 Código Penal introducido por la LO 5/2010 tiene naturaleza procesal ( Audiencia Provincial de Valencia, Auto de 8 de julio de 2011 ), destacando que la resolución impugnada fue dictada dentro del plazo de seis meses contado desde la presentación de la querella. considera también que las actuaciones procesales anteriores a la admisión a trámite de la querella podrían haber tenido efecto interruptivo de la prescripción ( STS de 27 de diciembre de 2010 ), pues no sólo tiene efecto interruptivo el Auto de admisión a trámite, sino también otras actuaciones procesales previas como puedan ser un Auto de intervención telefónica o una diligencia de registro domiciliario, las cuales son idóneas para suspender el procedimiento, aunque no se trate de un Auto de incoación de diligencias previas para la investigación de los delitos de que se trate.

5.5. Los recursos de reforma fueron desestimados por Auto de 1 de marzo de 2016 del mismo Juzgado de Instrucción núm. 1 de Alcobendas , que atendió a la fecha de presentación de la querella y las actuaciones procesales practicadas desde entonces ' que son decisiones, plasmadas en el procedimiento, que tienen contenido sustancial propio de la puesta en marcha y prosecución del mismo, dirigidas a determinar el órgano competente para su conocimiento y demostrativas de que la investigación o tramitación avanza o progresa, consumiéndose las sucesivas etapas previstas por la ley...' y, por tanto, tienen efecto interruptivo de la prescripción ( STS 1294/2011, de 21 de noviembre ).

En lo que respecta al cuestionamiento de la competencia territorial, se desestimó tal motivo haciendo referencia al estado de tramitación de la cuestión de competencia, que se estaba entonces tramitando, por lo que no obsta a que el Juzgado, pese a rechazarla, pueda acordar la práctica de las diligencias que no exijan demora como ocurrió en el presente supuesto.

5.6. Los recursos de apelación reproducen los motivos en que se fundaban los recursos previos de reforma, con abundante jurisprudencia en defensa de sus respectivas posiciones, si bien indicando el Abogado del Estado que la conexidad que se predica por parte de los querellados debería en todo caso interpretarse a contrario sensu , esto es, fijando la fecha de prescripción en la de los delitos posteriores conexos.

Fundamentos

PRIMERO. Sobre la alegada extemporaneidad del recurso interpuesto por la representación procesal de doña Milagrosa .

Iniciaremos nuestro análisis sobre la alegada extemporaneidad que efectúa el Abogado del Estado en su impugnación del recurso, pues entiende que podría concurrir dicha causa de inadmisión. El análisis de las actuaciones no permite compartir la queja pues consta al folio 329 de la causa la diligencia de notificación, efectuada el 27 de enero de 2016, del Auto por el que se planteó la cuestión de competencia y de la providencia de 14 de enero de 2016 anterior por la que se acordó dar traslado a las demás partes sobre el recurso planteado por la representación procesal de don Apolonio , por lo que nada impide que pueda plantear recurso adhesivo al que ya había sido interpuesto en tiempo y forma, como en realidad se deduce de su contenido.



SEGUNDO. Sobre el motivo de nulidad del Auto de 20 de octubre de 2015 por falta de competencia del Juzgado de Alcobendas núm. 1.

Tal cuestión ha quedado definitivamente resuelta a través del Auto dictado por la Sección 16ª de esta Audiencia Provincial, de 23 de febrero de 2016, sin que la falta de competencia territorial pueda suponer nulidad de actuaciones, ni implicar por ello la nulidad del Auto de 20 de octubre de 2015 , pues no sólo el Juzgado tiene competencia para conocer del asunto hasta tanto se resuelve la cuestión de competencia territorial planteada, sino que, por el contrario, debe conocer en los términos establecidos en el art. 25 de la LECrim . Por lo que tal motivo debe ser rechazado.



TERCERO.Sobre la normativa penal aplicable a los supuestos delitos cometidos en 2010 que derivan del incumplimiento de la obligación de tributar en IRPF e Impuesto de Sociedades del ejercicio fiscal del año 2009.

No se ha controvertido por las partes las fechas de comisión de los delitos, ni los plazos de prescripción de los delitos imputados por el querellante, ni las fechas en que se interpone la querella y se dictan las distintas resoluciones, ni tampoco el contenido de las mismas.

Así, en relación al IRPF del ejercicio fiscal del año 2009, el último día hábil de pago del impuesto sería el 30 de junio de 2010, por tanto, la fecha de comisión sería el día siguiente, 1 de julio de 2010, prescribiendo el delito en el plazo de cinco años, esto es, el día 1 de julio de 2015 .

Del mismo modo, el delito imputado por la supuesta defraudación del impuesto de Sociedades se habría cometido el 26 de julio de 2010 (al ser el día 25 el último para la presentación), por lo que prescribiría el 26 de julio de 2015 .

La fecha de presentación de la querella por el Abogado del Estado es el 17 de junio de 2015 (dentro del plazo de 5 años de prescripción).

Partiendo de lo anterior, la norma reguladora de la prescripción vigente en el momento de cometerse los hechos supuestamente delictivos, relacionados con el ejercicio fiscal del año 2009 ,es el art. 132 del Código Penal con la redacción dada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre; por tanto, con la redacción anterior a la establecida por Ley Orgánica 5/2010, pues ésta última norma entró en vigor el día 23 de diciembre de 2010, meses después de la fecha de consumación del delito que, como ya ha sido expuesto, es el 1 de julio de 2010 para el IRPF y el 26 de julio de 2010 para el Impuesto de Sociedades.

No cabe la aplicación retroactiva desfavorable de las nuevas previsiones de la LO 5/2010, que atribuyen un efecto suspensivo de la prescripción a la presentación de la denuncia o querella cuando, seguidamente, el Juez de Instrucción dicta resolución judicial que dirija el procedimiento contra el sospechoso en los seis meses siguientes, pues -como se ha dicho- tal aplicación supondría una aplicación retroactiva desfavorable al reo vedada en nuestro ordenamiento jurídico, sencillamente por aplicación del art. 9.3 de la Constitución , en el que se garantiza la irretroactividad de las disposiciones no favorables o restrictivas de derechos individuales, así como la seguridad jurídica.

A pesar de que pueda predicarse un contenido procesal de la previsión legal analizada del art. 132.2 en la LO 5/2010 , ello no implica que pudiera ser aplicable a los procedimientos penales iniciados con posterioridad que se refieren a hechos cometidos antes de su entrada en vigor, pues dicha norma tiene naturaleza sustantiva en cuanto afecta a la responsabilidad penal que puede exigirse por el delito mismo, al delimitar su vigencia en el tiempo, por lo que la aplicación apreciada por la juez de Instrucción y apoyada por el Abogado del estado y el Ministerio Fiscal contravendría dicho principio constitucional.

El Tribunal Constitucional ha reconocido el carácter sustantivo del instituto de la prescripción, como lo así ha entendido recientemente en la STC 138/2016 de 14 de marzo , en un supuesto en el que el delito fiscal del ejercicio 2007 prescribía el 30 de enero de 2013, presentándose la querella el 11 de enero de 2013 y el primer acto de interposición judicial no tuvo lugar hasta el 27 de febrero de 2013, cuando los hechos ya estaban prescritos. En tal supuesto, censurando la interpretación judicial cuestionada en amparo, el Tribunal Constitucional ha calificado dicha interpretación como un supuesto de negativa al acatamiento de la jurisprudencia constitucional, señalando: ' Las Sentencias impugnadas, al considerar no prescrita la responsabilidad criminal respecto al ejercicio 2007, sobre la base de la idoneidad de la querella como acto interruptor del cómputo del plazo de prescripción de la acción penal, con base en la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo dictada a raíz de nuestra STC 63/2005 , se oponen a la interpretación realizada por este Tribunal del alcance del art. 132.2 CP , en su redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010. En este caso, como resulta de los razonamientos expresos de ambas Sentencias impugnadas, reproducidos en el antecedente 2, letras b) y d), el precepto aplicado ha sido justamente el anterior a la mencionada reforma legal (Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio), por lo que tal negativa al acatamiento de nuestra doctrina supone una quiebra del mandato recogido en el citado art. 5.1 LOPJ de la que deriva la consiguiente lesión de los derechos de los demandantes a la tutela judicial efectiva consagrada en el art. 24.1CE , en coherencia con la doctrina de este Tribunal (por todas, las SSTC 29/2008, de 20 de febrero, FJ 10 ; 147/2009, de 15 de junio, FJ 2 ; 195/2009, de 28 de septiembre, FJ 6 ; 206/2009, de 23 de noviembre, FJ 3 ; 37/2010 de 19 de julio, FJ 2 ; 133/2011, de 18 de julio, FJ 3 ; 2/2013, de 14 de enero, FJ 7 , y 51/2016, de 14 de marzo , FJ 1)' .

En todo caso, aun regulando los supuestos de interrupción de la prescripción de los delitos, dicho precepto afecta materialmente al ius puniendi , pues así lo hacen las normas reguladoras del elemento temporal del delito y en consecuencia resulta inaplicable retroactivamente, como ya ocurriera en lo que respecta a la modificación a peius del art. 503 y 504 de la LECrim , que también son consideradas normas procesales en la STC 35/1981 .

Por tanto, en el momento de comisión de los hechos imputados era aplicable la redacción entonces vigente del art. 132.1 del Código Penal , interpretado en la forma fijada en la STC 63/2005 ya citada, conforme a la cual la presentación de denuncia o querella no interrumpe la prescripción de los delitos, sino únicamente lo hacen aquellos actos de interposición judicial que permiten valorar una decisión de dirigir el procedimiento contra el sospechoso de su comisión.

En consecuencia, la querella presentada por el Abogado del Estado el día 17 de junio de 2015 no tuvo efectos ni suspensivos ni interruptivos de la prescripción de los delitos imputados en la misma.



CUARTO. Sobre la supuesta interrupción de la prescripción por las decisiones judiciales adoptadas tras la presentación de la querella antes de vencer el plazo de cinco años de prescripción .

En esta materia hemos de reiterar el criterio ya expresado por este Tribunal en el Auto 209/2017, de 21 de marzo , según el cual, ' En la determinación de la interpretación constitucionalmente posible del art. 132.2 del Código Penal , en cuanto prevé la interrupción de la prescripción penal desde que 'el procedimiento se dirija contra el culpable', según la redacción anterior a la LO 5/2010, o 'cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito', en la dicción fijada en dicha norma, el Tribunal Constitucional excluyó la posibilidad de que pudiera entenderse dirigido el procedimiento contra el investigado con la simple presentación de una denuncia o querella sobre los hechos cuya relevancia penal ha de ser valorada ( STC 63/2005 , ya citada).

Se declaró entonces que para poder dar por interrumpida la prescripción se precisa la interposición judicial , dado que únicamente la actuación de los órganos que en nombre del Estado ejercen la función de interpretar y aplicar las normas penales puede interrumpir la prescripción, haciendo de esta forma que los plazos legales sean indisponibles para las partes. La idea se expresó así: '(...) será únicamente el Juez quien puede llevar a cabo esa actuación de dirección procesal del procedimiento contra el culpable que requiere el artículo 132.2 del Código penal para considerar interrumpido el plazo de prescripción del delito en cuestión' . Este criterio ha sido asumido por la reforma penal operada por la LO 5/2010, de 22 de junio que, con más claridad, dispone que 'se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito' ( art. 132.2, regla 1ª del Código Penal ).

El debate se ha venido centrando desde entonces en tratar de determinar qué tipo de resolución judicial, y con qué contenido, podía permitir dar por interrumpida la prescripción penal. El Tribunal Constitucional aclaró enseguida ( STC 129/2008, de 27 de octubre , FJ 8) que era consistente con los derechos a la libertad personal y a la legalidad penal entender que interrumpe la prescripción la decisión judicial que acuerda investigar el hecho y perfilar la participación en él del denunciado o querellado. Así, aceptando la doctrina del Tribunal Supremo ( STS 643/2005, de 19 de mayo ), se declaró que no se puede mantener 'que la única forma de dirigir el procedimiento contra el culpable pase necesariamente por un procesamiento o por su imputación formal en el momento de la calificación de los hechos'; admitiendo de esta forma la eficacia interruptora del Auto de incoación de Diligencias Previas consecuente con una previa acción penal.

Y de esta forma, el Tribunal Supremo ( SSTS 832/2013, de 24 de octubre y 760/2014, de 20 de noviembre ), al admitir la suficiencia del Auto de incoación de la investigación, ha reiterado que es manifiestamente errónea la interpretación que, para interrumpir la prescripción 'viene a exigir en cada caso un auténtico auto de imputación formal, en el que el Juez instructor decida la continuación (no simplemente la iniciación) del procedimiento por hechos incardinables en un concreto delito, analice específicamente los indicios concurrentes para cada tipo delictivo que impute al querellado, y realice un juicio provisional de tipicidad en relación con los mismos', por lo que se concluye señalando que 'incoada una causa penal contra el querellado, por su participación en los hechos que se le imputan en la misma, la prescripción queda interrumpida y no se requiere un auto adicional de imputación formal', dado que el Auto de incoación de unas Diligencias previas, de admisión de una querella o incluso de transformación del procedimiento, no predetermina la calificación jurídica de los hechos por la que se finalmente se pueda formular acusación o dictar sentencia, pues lo que delimita el procedimiento son los hechos objeto de imputación, no la calificación jurídica que se les atribuya por el querellante o por el auto de incoación del procedimiento.

En esa medida, concluye la jurisprudencia citada, 'La interrupción de la prescripción se produce, conforme al art 132 del Código Penal cuando se dicte resolución motivada (...) en la que se atribuya al querellado su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta. En definitiva, es la imputación de unos determinados hechos (...) lo que interrumpe la prescripción, no la calificación formal de los mismos' .' Aplicando los criterios expuestos al supuesto examinado, no es posible entender que hayan podido tener efecto interruptivo de la prescripción las resoluciones dictadas por el Juzgado de Instrucción núm. núm.

1 de Alcobendas con anterioridad al Auto de 15 de septiembre de 2015 , por el que el Juzgado de Instrucción núm. 18 de Madrid rechazó la inhibición que le fue planteada, pues la providencia que dio traslado de la querella al Ministerio Fiscal para informe sobre competencia y el Auto posterior de 25 de julio de 2015 por el que se acordó la inhibición a favor de los Juzgados de Madrid, no acordaron la incoación del procedimiento, ni la admisión a trámite de la querella, ni por lo tanto dirigieron el procedimiento contra los querellados, pues se limitaron a apreciar su falta de competencia territorial sin pronunciarse sobre la verosimilitud de los hechos o la responsabilidad de las personas respecto de las que la acción penal se dirigía, sin acordar pronunciamiento alguno de investigación de los recogidos en el párrafo tercero del art. 25 LECrim ., pese a que parte de los querellados tenían domicilio fiscal en dicho partido judicial. La primera vez en que se realiza un pronunciamiento que pudiera considerarse relevante a tales fines, al acordarse incoar las diligencias previas, aunque, al mismo tiempo, se acordase rechazar la inhibición, es en el Auto de 15 de septiembre de 2015 dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 18 de Madrid , cuando ya se había sobrepasado el plazo para la prescripción de los delitos cometidos en el ejercicio fiscal de 2009.

El Auto de 24 de julio de 2015 por el que, sin admitir a trámite la querella, acordó la inhibición a favor de los Juzgados de Madrid, no sólo fue dictado más allá del plazo de prescripción del delito referido al IRPF del año 2009, sino que difiere sustancialmente del supuesto examinado por esta misma Sección al dictar el Auto núm. 493/2014 de 10 de junio . En el admitimos la posibilidad de que un Auto de inhibición pudiera tener tal efecto suspensivo, pero lo determinante a tales efectos era en aquel caso que, al tiempo en que se acordó la inhibición de la causa, se acordó también incoar diligencias previas: 'Y entendemos que dicho Auto sí generó dicho efecto interruptivo, incluso aplicando la redacción del artículo 132 del Código Penal anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, como reclama la parte apelante, ... pues, de un lado, cuenta con una sucinta pero suficiente motivación, de la que se desprende que la Instructora valoró que los hechos atribuidos a los denunciados en la denuncia del Ministerio Fiscal podrían ser constitutivos de delito de defraudación tributaria, lo que dio lugar a que decidiese incoar las diligencias previas, entrañando tal incoación un acto de dirección del procedimiento penal contra los denunciados, y, de otro lado, dicho Auto supuso también un acto de impulso procesal, pues en él se acuerda la inmediata inhibición al Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid, que era considerado competente para investigar los hechos denunciados, dada la conexión de éstos con otros hechos anteriores supuestamente cometidos por los mismos denunciados'.



QUINTO. Sobre los posibles efectos que la conexidad de los delitos pueda tener sobre la prescripción de los mismos.

Establece el art. 131.4 Código Penal , en la redacción dada por la LO 5/2010, que ' En los supuestos de concurso de infracciones o de infracciones conexas, el plazo de prescripción será el que corresponda al delito más grave '.

Los recurrentes alegan este precepto para sostener que el delito ulterior, correspondiente al ejercicio fiscal de 2010 (menos grave en atención a las cuantías supuestamente defraudadas), debe seguir la misma suerte que los delitos precedentes, por estar con ellos en relación de conexidad procesal. Mantienen así los recurrentes que, aunque en relación con los delitos imputados supuestamente cometidos en el año 2011, relativos al ejercicio fiscal de 2010, habría sido admitida la querella antes de culminar el plazo prescriptivo de cinco años, la responsabilidad penal exigible por ellos habría resultado también extinguida como consecuencia de la prescripción de los delitos conexos relativos al ejercicio fiscal del año 2009, en razón a que toda la conducta denunciada era consecuencia de un mismo plan de actuación inescindible, de modo que todo el conjunto debería seguir la misma suerte extintiva.

El Abogado del Estado entiende que, de ser acogida la tesis de un plazo conjunto para todos los delitos motivado por la conexidad, el efecto, de apreciarse, debería ser exactamente el contrario, esto es, la extensión del plazo de prescripción de todo el conjunto hasta que prescriba el último de los delitos conexos cometidos.

Ninguna de las dos propuestas puede ser estimada, pues la conexidad procesal que claramente concurre en el presente supuesto y así se ha declarado en el Auto que puso fin a la cuestión de competencia promovida por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Alcobendas frente al núm. 18 de Madrid (Sección 16 de la Audiencia Provincial, Auto de 23 de febrero de 2016), así como también en un Auto de esta misma Sección en razón a la acumulación de otra querella ulterior, es una relación procesal que -según jurisprudencia consolidada que, hoy, tiene reflejo legal- lo que implica es que una vez admitida a trámite en tiempo y forma la acción penal por hechos conexos, no pueda producirse la prescripción intraprocesal de la investigación y enjuiciamiento por la paralización de la misma durante el menor plazo de prescripción del más leve de los delitos enjuiciados. Se trata así de evitar que pudieran ocurrir la prescripción de un delito conexo menos grave, con menor plazo de prescripción, precisamente en razón a la necesidad de investigarlos y enjuiciarlos todos conjuntamente en un mismo proceso: por ejemplo, las lesiones leves que podrían estar determinadas en los primeros días de la instrucción de la causa y que no puedan ser enjuiciadas tan pronto se determinan por estar en razón de conexidad con un homicidio de investigación más compleja. Pero tal relación de conexidad procesal que permite o exige juzgarlas en un solo proceso no tiene como efecto ampliar o resurgir un nuevo plazo de prescripción para el delito que ha prescrito ya antes de que el procedimiento se dirija contra el investigado.

Por otro lado, las resoluciones en que se basa el recurrente para apoyar su pretensión, entre ellas la STS 1.320/2011 de 9 diciembre , así lo reflejan con claridad cuando en ésta se afirma: 'cuando hay conexión natural entre ellos y mientras el delito más grave no prescriba tampoco puede prescribir el delito con el que está conectada, no cumpliendo apreciar la prescripción autónoma por paralización de procedimiento '.

A tal efecto la STS 682/2014, de 23 de octubre señala: ' Por esto, y porque, como es tópico, en nuestro ordenamiento la prescripción de los delitos, por más que se manifieste dentro del proceso, es un instituto de carácter sustantivo, debe producir los efectos de este carácter, con sus consecuencias procesales, en este plano y a tenor del específico perfil de cada delito. Al respecto, es de señalar que esta sala, en STS 630/2002, de 21 de diciembre , resolvió que en los casos de conexidad meramente procesal no hay obstáculo para apreciar separadamente la prescripción de los delitos que se enjuician en un único proceso . Y tal es aquí el caso. Por otra parte, y en fin, hay un último argumento, y es que el art. 131.5 C. Penal , prescribe que 'en los supuestos [...] de infracciones conexas, el plazo de prescripción será el que corresponda al delito más grave'.

Pero esto solo rige a partir de la nueva redacción dada al precepto en 2010, lo que quiere decir, claramente, que antes no regía. Y, razonablemente interpretado, habría que entender que la conexidad susceptible de considerarse sería la existente, en su caso, entre delitos atribuibles al mismo o a los mismos sujetos .' En este caso analizamos un recurso de apelación interpuesto contra la decisión de admisión a trámite de una querella y, por tanto, no puede hablarse del transcurso de un plazo intraprocesal, sino del plazo previo al proceso mismo computado desde que se consumó el supuesto delito imputado. En definitiva, la conexidad procesal tiene una sola consecuencia: los diversos hechos enjuiciados en este caso pueden serlo en un mismo proceso ( art. 17 LECrim ) pero nunca tiene como efecto el pretendido por el apelante; esto es, que la prescripción de la responsabilidad penal por hechos consumados en 2010 se extienda a otros hechos semejantes consumados en 2011 aunque hayan sido denunciados e iniciada su investigación en 2015, con identificación subjetiva de los apelantes; esto es, antes del transcurso del plazo de 5 años que conlleva la extinción de su responsabilidad criminal por prescripción.

Por lo que los hechos consumados en el 2011 no pueden declararse prescritos por el hecho de ser procesalmente conexos a los realizados en 2010 y, en sentido contrario, tampoco puede renacer el plazo ya fenecido de prescripción de los delitos consumados en 2009 por perseguirse temporáneamente delitos posteriores.

Refuerza este criterio la pacífica y estable jurisprudencia sobre la inaplicabilidad de la continuidad delictiva al delito fiscal, precisamente en razón a que la especificidad e individualidad del delito fiscal impone el análisis aislado y separado del cumplimiento de las obligaciones fiscales establecidas en cada ejercicio fiscal; de este criterio deriva también la imposibilidad de extender el plazo de prescripción a la fecha de consumación del último de los delitos conexos que puedan llegar a investigarse.

Así cabe citar la muy reciente STS 88/2017, de 15 de febrero : '(...) al delito fiscal una estructura específica difícilmente compatible con la continuidad delictiva, nunca apreciada por esta Sala que, en Sentencias como las 1493/1999 y 20/2001 , ha castigado por separado los múltiples delitos fiscales cometidos en cada caso sin plantearse siquiera la posibilidad de unificarlos en un delito continuado' ... si la singularidad de cada impuesto es un obstáculo para que la elusión de su pago se amalgame con la del pago de otro de distinta naturaleza, la redacción del apartado 2 del art. 305 CP lo es también, como se dijo en la Sentencia de 9/03/1993 , para que el impago del impuesto correspondiente a un período impositivo o declaración pierda su condición de delito independiente y se funda, en un delito continuado, con el impago del mismo impuesto correspondiente a otro período. ... la Sentencia 737/2006, de 20 de junio , en la que se expresa que el motivo contradice una firme línea jurisprudencial que niega la posibilidad de delito continuado en los delitos de defraudación tributaria, cuando se refiere a distintos periodos impositivos, con la base del principio de estanqueidad impositiva. ...

Resulta lógico deducir de esta norma que si las defraudaciones cometidas en distintos períodos y referidas al mismo impuesto no pueden sumarse para que la cuantía total de las mismas convierta en delito lo que de otra forma sería una pluralidad de infracciones administrativas, no puedan sumarse tampoco las cantidades defraudadas en delitos cometidos en distintos períodos para que la pluralidad de delitos sea castigada como uno solo continuado.' También cabe citar la más reciente Sentencia núm. 374/2017, de 24 de mayo , cuando señala: ' Acabamos de señalar que la jurisprudencia de esta Sala es contraria a la aplicación de la continuidad delictiva.

( SSTS 1493/1999 , 20/2001 , 2476/2001 , 1629/2001 , 2115/2002 , 325/2004 , 952/2006 , 737/2006 , 952/2006 , 611/2009 )... La jurisprudencia ha afirmado la no aplicación de la continuidad delictiva al delito fiscal. Así, por ejemplo, la STS 88/2017, de 15 de febrero , indica 'en la Sentencia 1629/2001, de 10 de octubre , en la que se planteó expresamente el problema de la continuidad del delito fiscal, se resuelve en sentido negativo razonando que cuando el texto del art. 305 CP describe la acción como la elusión del pago de tributos se refiere a infracciones particulares que sólo pueden ser infracciones de deberes específicos propios de cada tributo, de suerte que si se presentan varias declaraciones fiscales fraudulentas referidas a distintas especies de tributos, se cometerán por regla varios hechos independientes, incluso cuando las declaraciones estén referidas al mismo ejercicio fiscal. Y si la singularidad de cada impuesto es un obstáculo para que la elusión de su pago se amalgame con la del pago de otro de distinta naturaleza, la redacción del apartado 2 del art. 305 CP lo es también, como se dijo en Sentencia de 9/03/1993 , para que el impago del impuesto correspondiente a un período impositivo o declaración pierda su condición de delito independiente y se funda, en un delito continuado, con el impago del mismo impuesto correspondiente a otro período. ' Finalmente, hemos de destacar que dicho criterio ya fue tomado e consideración por el Inspector Regional Adjunto de la Delegación Especial de Madrid, en el escrito de 2 de junio de 2015, como también lo fue por el propio Abogado del Estado en el escrito de 8 de junio de 2015, al afirmar: ' Conviene poner de manifiesto el riesgo de prescripción penal de los presuntos delitos correspondientes al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicio 2009, que se produciría el 1 de julio de 2015 y de los presuntos delitos correspondientes al Impuesto de Sociedades, ejercicio 2009, que se produciría el 27 de julio de 2015. Ante ese riesgo de prescripción, se propone por este Servicio Jurídico la presentación directa de querella por el Abogado del Estado ante el Juzgado de Madrid que por turno de reparto corresponda .' En consecuencia, procede estimar parcialmente los recursos interpuestos, en lo que respecta a los delitos imputados por los ejercicios fiscales del año 2009 y desestimarlos en lo que respecta a los demás.



SEXTO. Consecuencia de la estimación parcial, deben declararse de oficio las costas procesales de esta alzada.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE los recursos de apelación presentado por representación procesal de DON Apolonio y DOÑA Milagrosa , contra el Auto de fecha 1 de marzo de 2016 , que confirmo en reforma otro anterior de 20 de octubre de 2015, por el que se admitió a trámite la querella por delito contra la Hacienda Pública presentada por el Abogado del Estado (Juzgado de Instrucción número 1 de Alcobendas; diligencias previas 2.930/2015). Y en consecuencia: 1º No ha lugar a decretar la nulidad del Auto de 20 de octubre de 2015 del Juzgado de Alcobendas núm. 1, por haber sido dictado con falta de competencia territorial.

2º Dejamos parcialmente sin efecto el Auto de 20 de octubre de 2015 y el que lo ratifica en reforma, y declaramos extinguida por prescripción la responsabilidad penal que pretendía exigírseles en relación con los supuestos delitos contra la Hacienda Pública cometidos en el año 2010, correspondientes a los ejercicios fiscales del año 2009.

3º Confirmamos la admisión a trámite de la querella presentada en lo que se refiere a los supuestos delitos contra la Hacienda Pública cometidos en 2011, correspondientes al ejercicio fiscal del año 2010.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciendo constar que contra el pronunciamiento 2º, estimatorio del recurso, cabe interponer recurso de casación y contra los demás pronunciamientos no cabe recurso alguno. Póngase en conocimiento del Juzgado de Instrucción que tramita la causa, remitiendo certificación de la presente resolución.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.