Auto Penal Nº 461/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 4456/2019 de 25 de Junio de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 461/2020

Fecha del auto: 25/06/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 4456/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla. Sala de lo Civil y Penal.

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: NCPJ/MJCP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 4456/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 461/2020

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 25 de junio de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Málaga se dictó sentencia, con fecha 4 de diciembre de 2018, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 72/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Málaga, como Procedimiento Abreviado nº 3328/2016, en la que se condenaba a María Purificación, Adela y Roque, como autores responsables de un delito contra la salud pública, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia en todos ellos, a la pena de cinco años de prisión y multa de seiscientos euros, con las accesorias de inhabilitación especial para el sufragio pasivo por igual tiempo; con responsabilidad personal subsidiaria de 5 días de prisión en caso de impago, y abono de las tres cuartas partes de las costas procesales.

Se acordó, asimismo, la absolución de Ana del delito contra la salud pública del que había sido acusada, declarando de oficio la cuarta parte de las costas procesales, quedando sin efecto cualquier medida que se hubiera adoptado en el procedimiento en relación con el vehículo Citröen modelo C4 con placa de matrícula .... KGF, propiedad de Ana.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por María Purificación, Adela y Roque, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla que, con fecha 17 de julio de 2019 dictó sentencia por la que se desestimó los recursos de apelación interpuestos.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Andalucía, Ceuta y Melilla, se interponen recursos de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Aránzazú Pequeño Rodríguez, actuando en nombre y representación de Roque, Adela y María Purificación con base, cada uno de ellos, en los siguientes idénticos motivos:

1) Infracción de Ley, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 368 del Código Penal.

2) Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal.

3) Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 22.8 del Código Penal.

CUARTO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

Fundamentos

Por razones de sistemática y para facilitar la comprensión de esta resolución se anticipa que los tres recursos serán abordados de forma conjunta pues comparten sustancialmente identidad, siendo prácticamente reproducción los unos de los otros, si bien en ellos se hace alusión, de forma específica, a cada uno de los recurrentes.

PRIMERO.-El primer motivo de los tres recursos se formula por infracción de Ley, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 368 del Código Penal.

Pese al cauce procesal invocado el motivo se analizará desde la óptica de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ya que, verificado su contenido, se constata que denuncia la vulneración de este derecho reconocido en el artículo 24.2º de la Constitución, con el argumento de que la sentencia de instancia erró en la valoración de las pruebas para estimar de aplicación el artículo 368 del Código Penal.

A) Se alega, en esencia, que no ha quedado acreditado que los recurrentes cometieran el delito por el que fueron condenados y discrepan con la valoración de la prueba practicada en la instancia, en particular, de la declaración de los agentes de la Policía Nacional que tuvieron intervención en los hechos. Muestran su disconformidad con la práctica totalidad de la prueba practicada y ofreciendo su particular interpretación de la misma, sostiene que no ha quedado acreditada su participación en los hechos. Añaden, asimismo, que las sustancias estupefacientes intervenidas a los compradores no llegan a la dosis mínima psicoactiva y, por ende, no tienen entidad suficiente como para lesionar el bien jurídico protegido.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En el supuesto de autos, se declara probado, que:

Primero: María Purificación tiene su residencia en el domicilio sito en la CALLE000 número NUM000 y su cuñado y hermana, Roque y Adela, en el domicilio de la CALLE000 número NUM001 de la localidad de Málaga.

Todos ellos, al menos desde el mes de agosto de 2016, se venían dedicando a la venta de sustancias estupefacientes de manera habitual entregando a cambio de dinero sustancias estupefacientes envueltas en bolsitas o envoltorios en forma de dosis, habiendo sido ambos domicilios desde esta fecha sometidos a vigilancia policial a fin de detectar si desde los mismos se realizaban aquellas operaciones.

Segundo: En la tarde del 26 de septiembre de 2016, María Purificación procedió a vender a Alejo un envoltorio de plástico termosellado que contenía 0,19 gramos de cocaína con una riqueza del 77,7% en el domicilio sito en la CALLE000 número NUM000. Poco después, agentes del Cuerpo Nacional de Policía procedieron a interceptar al Sr. Alejo y ocuparon la sustancia que procedieron a intervenir.

Tercero: Sobre las 15.45 horas del 26 de septiembre de 2016, María Purificación procedió a vender a Desiderio un envoltorio confeccionado con papel metálico que contenía 0,07 gramos de cocaína con una riqueza del 6'26 % y 9'65% de heroína, (decomiso 2, folios 308 a 311) en el domicilio sito en la CALLE000 y número NUM001. Poco después agentes del Cuerpo Nacional de Policía procedieron a interceptar a Desiderio ocupando la sustancia que procedieron a intervenir.

Cuarto: En la tarde del 4 de octubre de 2016, Roque y Adela procedieron a vender a Evelio 5 envoltorios de plástico termosellado de cocaína base, un envoltorio con heroína y seis envoltorios de cocaína-heroína, siendo el mencionado comprador detenido por los agentes policiales en la avenida de Carlos Haya encontrándose en el interior del taxi de la marca Toyota modelo Prius con placa de matrícula .... JCP con el que se había dirigido previamente al lugar para materializar la compra del estupefaciente referido; hechos que han dado lugar a atestado separado -nº NUM002- del Cuerpo Nacional de Policía, acto de venta que fue realizado en el mismo domicilio sito en CALLE000 num. NUM001.

La sustancia estupefaciente intervenida, tras su análisis, resultó ser: cocaína con un peso de 0'3 gramos y una pureza del 92,17% y valor en el mercado ilícito en venta por dosis de 76,90 euros; cocaína -heroína, con un peso de 0'1 gramos y una pureza del 06,12% y 11,12% respectivamente y valor en el mercado ilícito en venta por dosis de 7,64 euros; cocaína, con un peso de 0'1 gramos y una pureza del 95,71% y valor en el mercado ilícito en venta por dosis de 26,62 euros; cocaína y heroína, con un peso de 0'8 gramos y una pureza del 07,74% y 11,10% respectivamente y valor en el mercado ilícito en venta por dosis de 64'96 euros.

Quinto: En fecha de 6 de octubre de 2016 Adela procedió a vender un envoltorio confeccionado con papel metálico a Adoracion que contenía 0,1 gramo de mezcla de cocaína con una pureza cocaína del 6'14% y heroína con una pureza del 9'57% (decomiso 3, folios 308 a 311), acto de venta que fue realizado en el mismo domicilio expuesto en el párrafo anterior. El comprador fue interceptado poco después por funcionarios de policía que le localizaron la sustancia procediendo a su incautación.

Sexto: Sobre las 19:15 horas del mismo día 6 de octubre de 2016 Adela procedió a la venta de un envoltorio confeccionado con papel metálico a Laureano con 01,01 gramos que contenía cocaína con una pureza del 93'9 % (decomiso 4, folios 308 a 311), acto de venta que fue realizado en el mismo domicilio expuesto en el párrafo anterior. El comprador fue interceptado poco después por funcionarios de policía que le localizaron la sustancia procediendo a su incautación.

Séptimo: El 7 de octubre de 2016, Roque y Adela, procedieron a la venta de un envoltorio confeccionado con papel metálico de cocaína - heroína a Marcos con un peso de 0,01 gramos con 6'14 % de cocaína y un 7,79% de heroína y un envoltorio de cocaína - heroína a Mario, con un pesaje de 0,04 gramos, con un 5,5% de cocaína y un 10,0% de heroína (decomiso 7 y 6, folio 308 a 311), acto de venta que fue realizado en el mismo domicilio expuesto en el párrafo anterior. Interceptado el comprador cuando se alejaba de la vivienda fue localizada e intervenida la sustancia poco tiempo más tarde por agentes de policía.

Octavo: Sobre las 18:40 horas del mismo día 7 de octubre de 2016' María Purificación procedió a la venta de un envoltorio con papel metálico de cocaína a Narciso con un pesaje de 0,06 gramos y una pureza de cocaína de 5'85 % y heroína de 9,04 % (decomiso 5, folios 308 a 311) en el domicilios sitos en la CALLE000, n° NUM000. Interceptado el comprador cuando se alejaba de la vivienda fue localizada e intervenida la sustancia poco tiempo más tarde por agentes de policía.

Noveno: Con fundamento en el oficio elaborado por la unidad orgánica de policía judicial encargada de la investigación se procedió a solicitar auto de entrada y registro al Juzgado de Instrucción n° 6 de Málaga en funciones de guardia de incidencias en los domicilios sitos en la CALLE000, n° NUM000 y CALLE000 n° NUM001 que fue autorizado por el mismo en fecha de 10 de octubre de 2016.

Décimo: Sobre las 17:25 horas del 13 de octubre de 2016, cuando agentes del Cuerpo Nacional de Policía se personaron en el domicilio sito en la CALLE000 número NUM000 de la localidad de Málaga se encontraron que Ana, hija de María Purificación, se encontraba en la puerta de la vivienda mientras que en el exterior estaba un tercero identificado como Jose Pablo. Ésta, al ver la proximidad de los agentes, que se acercaban de paisano, cerró la puerta del inmueble que tuvo que ser derribaba por los agentes que efectuaron el registro.

Úndecimo: Como consecuencia del registro realizado en la CALLE000, n° NUM000, del cual era moradora María Purificación fue incautado:

- Sustancia estupefaciente que arrojó un pesaje neto de 6'04 gramos de los cuáles el 9,62% era de cocaína y 9,38% de heroína (M8 FOLIO 310)

- Sustancia estupefaciente que arrojó un pesaje neto de 2'65 gramos de cocaína con una pureza del 94,9% (M9, folio 310)

- Un plato conteniendo restos de cocaína y heroína (MI, folio 258)

- Un plato conteniendo restos de cocaína (M2, folio 258)

- Una cuchara sopera impregnada de cocaína y heroína (revuelto) (M3A, folio 258).

- Una cuchara sopera impregnada de cocaína. (M3B, folio 258).

- Una cuchilla con restos de revuelto de cocaína y heroína. (M5, folio 258)

- Una tijera con restos de revuelto de cocaína y heroína. (M4, folio 258)

- Dos bolsas de plástico con numerosos recortes circulares y simétricos coincidentes con los empleados para la confección de dosis de estupefaciente previamente intervenidos.

- 1.065 euros provenientes de la venta de sustancias estupefacientes.

Duodécimo: En cuanto al registro efectuado en la CALLE000 n° NUM001 de localidad de Málaga, domicilio del cual son moradores Adela y Roque, una vez que agentes de la unidad orgánica de policía judicial se encontraban en el interior del mismo, Adela procedió a arrojar por el fregadero con el grifo abierto sustancia estupefaciente conocida como heroína que se encontraba en un plato (M6, folio 258) siendo intervenidos los siguientes efectos:

- 0,02 gramos de sustancia estupefaciente conocida como cocaína con una pureza del 92, 2%. (Comiso 10, folio 358).

- 0, 09 gramos de sustancia estupefaciente conocida como revuelto con un 5,98% de cocaína y un 10,5% de heroína (Comiso 11, folio 358).

- Un plato que contenía restos cocaína y heroína (revuelto). (M6, folio 255)

- Un recorte de papel metálico rectangular coincidente con los intervenidos a los compradores.

- Una bolsa de plástico con numerosos recortes circulares y simétricos igualmente coincidentes que los utilizados en los actos de venta de droga.

- 3.025 euros y numerosas monedas de 1 y 2 euros.

La droga intervenida cuyo análisis consta al Folio 308, tendría un valor en el mercado ilícito de 19*31 (sic) euros, la cocaína, en venta por dosis, y la heroína de 10*97 (sic) euros en venta por dosis.

Decimocuarto: La unidad orgánica de policía judicial procedió al depósito de los vehículos Citröen modelo C4 con placa de matrícula .... KGF propiedad de Ana, y el vehículo Seat León con placa de matrícula ....WYQ, propiedad de Roque, siendo los mismos posteriormente devueltos a los acusados.

Decimoquinto: María Purificación había sido condenada ejecutoriamente por sentencia firme dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga de 18 de mayo de 2005 por un delito contra la salud pública en la que, entre otras penas, se le impuso la de 6 años y 1 mes de prisión y por la que obtuvo la extinción de condena en fecha de 17 de septiembre de 2013.

Decimosexto: Roque había sido condenado ejecutoriamente por sentencia firme dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga de 15 de marzo de 2012 por un delito contra la salud pública, por la que se le impuso entre otras penas la de 2 años de prisión y por la que obtuvo la extinción de condena en fecha de 12 de diciembre de 2014.

Decimoséptimo: Adela, había sido condenada ejecutoriamente por sentencia firme dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga de 15 de marzo de 2012 por la que se impuso, entre otras, la pena de 2 años de prisión, habiendo cometido el delito que ha dado lugar a la formación de la presente causa en el periodo de suspensión de la condena, concedida en virtud de auto de 25 de junio de 2013, notificado en fecha de 17 de julio del mismo año por un periodo de 5 años.

La cuestión ya fue planteada tanto en la instancia como en apelación y se observa que los recursos de casación son en este punto una reproducción del de apelación previo.

La respuesta que a esta cuestión dio el Tribunal Superior de Justicia es acertada. El Tribunal Superior de Justicia destacó los testimonios de los agentes que llevaron a cabo las vigilancias y depusieron en el Plenario y sostiene que las alegaciones de los recurrentes no desvirtúan el valor probatorio que la Sala de instancia otorga a estas declaraciones, que fueron coherentes con el contexto investigado, así como que la argumentación esgrimida por el órgano sentenciador a través de la cual motiva el pronunciamiento alcanzado, satisface el canon de racionalidad básico de toda valoración judicial.

En efecto, el órgano de apelación refrenda las conclusiones alcanzadas en la instancia conforme a las cuales se les otorga plena credibilidad al testimonio prestado por los agentes al no apreciar en sus testimonios causa alguna de incredibilidad y al estimar que sus relatos fueron contundentes, manifestando la forma en la participaron en las distintas vigilancias y el resultado de las mismas, aportando información fiable y convincente a juicio de ambas Salas. Los agentes depusieron, con ocasión de las distintas vigilancias, cómo observaron la llegada de diversos toxicómanos a ambas viviendas, en ocasiones llevando el dinero en la mano al entrar y portando la papelina con la sustancia adquirida al salir.

Tal y como se desprende de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, los agentes advirtieron en las viviendas investigadas medidas de seguridad tales como puertas metálicas o barrotes, que permiten despachar la sustancia sin que el comprador acceda al interior, así como que la vivienda sita en el número quinto A, había una miniventana o panel de pequeñas dimensiones, del tamaño justo para poder sacar una mano. Hasta un total de doce agentes depusieron en el Plenario acerca de su intervención en los dispositivos de vigilancia e incautación de la sustancia a los compradores, así como en la diligencia de entrada y registro, y la sentencia dictada por la Audiencia Provincial analiza de forma extensa y pormenorizada el testimonio de cada uno de ellos respecto de las distintas incautaciones, tal y como constan en los hechos declarados probados.

Asiste la razón a los recurrentes cuando sostienen que ninguna de las personas que fueron identificadas por los agentes les identificaron como la persona que les vendió la sustancia que les fue intervenida. No obstante, cabe advertir que, tal y como hemos dicho, el acervo probatorio de contenido incriminatorio viene configurado por la declaración de los agentes actuantes.

Debemos recordar que esta Sala ha reiterado que el hecho de que no se haya dispuesto de la declaración del comprador, o que el comprador declare negando haber adquirido la droga al acusado, no es un aspecto que permita considerar un vacío probatorio, ni desvirtuar la prueba practicada sobre la base de la declaración de los agentes y la pericial practicada.

En realidad, lo que se cuestiona por los recurrentes es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En relación a las declaraciones de los agentes, se ha señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional. De hecho, la jurisprudencia ha entendido que no resulta imprescindible el testimonio de los adquirentes de la droga para fundar un pronunciamiento de condena, porque la participación de la acción delictiva está avalada por prueba de cargo testifical y pericial. En este caso, frente al testimonio exculpatorio del acusado se alza el testimonio de los agentes de Policía avalado por los datos objetivos indicados.

Al margen de lo anterior, y en cuanto a la queja atinente a la escasa cantidad y pureza de la sustancia intervenida a los compradores, debe recordarse que hemos dicho que la atipicidad en casos de conductas de tráfico se concreta en supuestos donde la extrema desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada determina que carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. En estos casos, la absoluta nimiedad de la sustancia implica que ya no constituye, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo.

Para fundamentar este límite mínimo en criterios científicos, y al mismo tiempo garantizar la seguridad jurídica con una interpretación uniforme en una materia tan delicada, esta Sala acordó en el Pleno de 1 de julio de 2003, solicitar un dictamen técnico para precisar la dosis mínima psicoactiva de cada tipo de droga. El Servicio de Información Toxicológica del Instituto Nacional de Toxicología nos remitió un informe en los que se especifica, para cada sustancia estupefaciente, la dosis mínima psicoactiva. Esta dosis es la cantidad mínima de una sustancia química, de origen natural o sintético, que afecta a las funciones del organismo humano. En el Pleno no jurisdiccional celebrado el 3 de febrero de 2005, se acordó por esta Sala como criterio general, adaptar la valoración de la dosis mínima psicoactiva para cada clase de droga al referido dictamen del Instituto Nacional de Toxicología.

En definitiva, la doctrina jurisprudencial de esta Sala establece, como interpretación material del art. 368, que los supuestos penalmente sancionables en esta materia tienen como límite inferior la transmisión de sustancias que se encuentren por encima de la dosis mínima psicoactiva de cada tipo de droga. Cual es dicho mínimo constituye una cuestión pericial, debiendo utilizarse como parámetros técnicos indicativos los aportados por el Instituto Nacional de Toxicología ( STS 560/2015, de 30 de septiembre).

Asimismo, y en relación con la cocaína, hay que recordar nuestra doctrina jurisprudencial, que tuvo su origen en el Pleno no Jurisdiccional de 24 de enero de 2003 que, en relación a la cocaína, estableció que su principio activo opera a partir de los cincuenta miligramos (0,05 gramos) y en el caso de la heroína, es de 0,66 miligramos.

Es decir, cualquier sustancia estupefaciente, que supere la dosis mínima psicoactiva, genera el prejuicio para la salud, que la norma típica sanciona; y que consecuentemente si es gravemente perjudicial para la salud por su naturaleza y catalogación, sigue siéndolo, cualquiera que sea la cantidad y pureza (o grado de adulteración, si se prefiere), una vez superado ese mínimo psicoactivo ( STS 723/2017, de 7 de noviembre).

Sobre la base de tales consideraciones, se estima que la calificación jurídica de la Sala sentenciadora confirmada por el Tribunal Superior de Justicia fue correcta. Las cantidades incautadas superan, en ocasiones, la dosis mínima psicoactiva, sin que puedan tomarse en consideración los actos aislados de venta -que se enmarcan dentro de una actividad de venta habitual de sustancia estupefaciente a través de los distintos domicilios- a los efectos de calificar la conducta delictiva.

En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Procede, pues, inadmitir el motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-El segundo motivo de los recursos presentados se formulan por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal.

A) Reiteran que la sustancia intervenida a los compradores es inocua y sostiene que en el registro domiciliario no se le intervienen utensilios ni otros efectos preordenados para la elaboración o venta, entendiendo que el resultado de la entrada y registro es negativo.

B) Las SSTS 586/2013 de 8 de julio y 191/2014 de 10 de marzo, que recogen una doctrina ya consolidada respecto de la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal, afirman lo siguiente, hablando de la escasa entidad del hecho: 'Ese es un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma. Así como de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de 'escasa entidad'. Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son 'de escasa entidad' y cuáles no son susceptibles de atraer dicha catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente'.

Dichas sentencias siguen diciendo: 'No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante una contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia. El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de graduación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de Ley, de aplicarlo a los casos del art. 369, y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. Se habla de 'escasa entidad', no de escasa cantidad. Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración vital para resolver este asunto. No es el único parámetro para evaluar la gravedad, pero la cantidad es una guía nítida para la Ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste 'escasa entidad' será, justamente, la reducida cuantía de la droga manejada. El calificativo 'escasa' evoca la nimiedad de la conducta, hechos que han de tener una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico'.

C) La Sala de apelación descarta considerar los hechos como de escasa entidad, porque estamos ante una actividad continua, amplia y sistemática de venta de estupefacientes a consumidores a partir de un punto habitual; y que se configura prácticamente como el modus vivendi de los acusados.

La respuesta dada que se sustenta en las mismas alegaciones que ya se blandieran en apelación, resultan ajustadas a Derecho. Efectivamente, las circunstancias que conforman los hechos no denotan una actividad delictiva que pueda calificarse de escasa entidad, pues no estamos ante un hecho puntual, sino ante una actividad habitual de venta de sustancias estupefacientes.

Procede, pues, inadmitir el presente motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-El tercer motivo de los recursos presentados se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 22.8 del Código Penal.

A) Sostienen que no se identifican en los hechos declarados probados ni en la fundamentación jurídica de la sentencia el estado de cumplimiento de la pena a la que había sido condenado.

B) Para apreciar la circunstancia agravante de reincidencia, es imprescindible que consten en la sentencia los siguientes datos: 1) fecha de la sentencia condenatoria; 2) delito por el que se dictó la condena; 3) pena o penas impuestas; y, 4) fecha en la que el penado las dejó definitivamente extinguidas. Este último dato solo resulta innecesario en aquellos casos en que el plazo de cancelación del art. 136 CP no ha podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual ( STS 625/2018, de 11 de diciembre).

C) La apreciación de la agravante de reincidencia por la Sala sentenciadora, cuyo pronunciamiento ha sido confirmado por el Tribunal Superior de Justicia, es acertada. La Sala de apelación apunta que en los hechos declarados probados constan los delitos por los que fueron condenados, la pena impuesta y la fecha de extinción de la condena. Asimismo, se indica que la Audiencia Provincial tiene en cuenta para aplicar la circunstancia agravante, no solo estos datos sino, además, el cómputo aplicable para la cancelación de los antecedentes penales.

Conforme a la doctrina de la Sala que se ha dejado expuesta, está claro que el que plazo de cancelación del artículo 136 del Código Penal no ha podido transcurrir atendiendo las distintas fechas de las sentencias condenatorias (15 de marzo de 2012 en el caso de Roque; 18 de mayo de 2005 en el caso de María Purificación; y 15 de marzo de 2012 en el caso de Adela), la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual (26 de septiembre de 2016) -en este sentido, STS 625/2018, de 11 de diciembre-, y las fechas en las que quedaron extinguidas las condenas -12 de diciembre de 2014 en el caso de Roque y el 17 de septiembre de 2013 en el caso de María Purificación; así como el periodo de suspensión respecto a Adela.

Procede, pues, inadmitir el presente motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNde los recursos de casación formulados por los recurrentes contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.