Auto Penal Nº 462/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 47/2020 de 27 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEGUNDA

Cuestiones de competencia nº 47/2020

Dimanante de D. Previas nº 203/2020 y 256/2020

Juzgado de Instrucción nº 4 de Martorell y 7 de Sant Feliu de Llobregat

AUTO 462/2020-R

Ilmas. Srías.:

Sr. Presidente:

D. José Carlos Iglesias Martín

Sras. Magistradas:

Dª. María Carmen Hita Martiz.

D. Francisco Javier Molina Gimeno

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de julio de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente rollo de Sala se incoó para la resolución de la cuestión de competencia negativa suscitada entre los Juzgados de Instrucción nº 4 de Martorell y 7 de Sant Feliu de Llobregat, al estimar el primero competente a éste último para conocer de la instrucción de la causa.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, fue designada Ponente la Magistrada Dª. María Carmen Hita Martiz, y tras los trámites legales, informando el Ministerio Fiscal, expresa el parecer unánime de la Sala, previa deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.-Visto el testimonio remitido, los hechos investigados en esencia consisten en una pluralidad de plantaciones de cultivo de marihuana en distintos partidos judiciales que indiciariamente, y al ser ejecutados por distintas personas concertadas en una estructura permanente con diversificación de tareas, -de tal forma que no participan materialmente todos sus integrantes en todos los cultivos- se atribuyen a una organización o grupo criminal.

En fecha 13 de marzo de 2020 por el Juzgado de Instrucción 4 de Martorell se incoaron Diligencias previas 203/2020 en virtud de atestado policial de Mossos dŽesquadra, solicitándose informe al Ministerio Fiscal sobre la competencia del mismo. En fecha 25 de mayo de 2020, y recibidos atestados ampliatorios, el dicho Juzgado no apreciando en los hechos la concurrencia de indicios de grupo criminal acordó limitar su competencia a los vinculados a una presunta plantación ubicada en calle Bélgica 3 de Castellví de Rosanes sita en su partido judicial ( y a otros lugares de El Masnou, Riu Clar, Vic, Sant Andreu de la Barca y Reus), expidiendo testimonio a distintos partidos judiciales por los diferentes hechos objetos de investigación, entre ellos al de Sant Feliu de Llobregat respecto de los investigados Victor Manuel, Alexander, Alfredo y Ángel en relación al PASAJE000 NUM000 de Can Palet de Corbera del Llobregat. Recibido en el dicho partido judicial fue repartido al Juzgado de Instrucción nº 7 y al de Terrassa respecto de Victor Manuel, Alexander, Alfredo, Ángel, Camilo Celestino Y David en relación a las naves ubicadas en las calles Aigua 16 y Soler i Different 38 de Terrassa.

Acordada en fecha 10 de junio de 2020 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Terrassa la entrada y registro en varios domicilios siendo uno de ellos el sito en el PASAJE000 de Can Palet de Corbera de Llobregat ( partido judicial de Sant Feliu de Llobregat), casa unifamiliar y domicilio de varios de los anteriormente citados que algunos de ellos detenidos e ingresados en prisión y donde , entre otras cosas, se halló 102 bandejas para el secado de cogollos con un peso total de 35.135 Kilogramos de cogollos, y diferentes elementos e instrumentos para el cultivo y secado, además de dinero, remitió testimonio de lo actuado al Juzgado de Instrucción nº 7 de Sant Feliu poniendo a su disposición los presos preventivos.

El citado Juzgado incoó sus Diligencias Previas nº 256/2020, el 16 de junio de 2020 con los testimonios remitidos por los anteriores Juzgados de Martorell y Terrassa, rechazando en la misma resolución la inhibición del primero de los citados al estimar la concurrencia de organización o grupo criminal entre todos los implicados, siendo que el primer Juzgado que inició la instrucción es el Juzgado de Martorell.

Devueltas las actuaciones, el Juzgado nº 4 de los de Martorell, tras nuevo traslado al Ministerio Fiscal sobre la pertinencia de plantear cuestión de competencia negativa, -quien se manifestó favor de ello-, acordó la misma en Auto de 19 de junio de 2020, elevando testimonio a tal efecto ante esta Audiencia Provincial.

Partiendo de lo expuesto, y examinado el testimonio remitido, así como las distintas resoluciones dictadas por ambos Juzgados de Instrucción y los diversos informes del Ministerio Fiscal, resulta incontrovertido que el Juzgado de instrucción nº 4 de Martorell fue el primero en incoar Diligencias Previas dados los seguimientos efectuados por agentes de Mossos dŽesquadra a Jeronimo vinculado con la nave sita en Castellví de Rosanes y en la que se sospecha puede estar desarrollándose una plantación de marihuana, de las mismas consta que en febrero de 2020 el mismo tuvo contacto en dos ocasiones con otros investigados, ( día 11/02/20209 con Victor Manuel, Alexander, Alfredo, Ángel) y ( el 16/02/2020) con Modesto, para a continuación centrarse los seguimientos y vigilancias en estos sujetos que en el caso de los primeros se vinculan a la vivienda sita en Corbera que por demás sería su lugar de residencia y otras plantaciones diseminadas por distintas localidades de Cataluña, algunas en Terrassa, lo que ulteriormente determinó que por el Juzgado de Instrucción nº 2 de dicha población se ordenase una serie de entradas y registros (una de ellas en la citada vivienda , 2 en Terrassa y una tercera en Castellbell i Vilar ), acordándose la prisión provisional de Victor Manuel, Alexander, Alfredo, Ángel y Camilo.

Estimamos que el Juzgado de Instrucción nº 4 de Martorell aunque en un meritorio Auto descartando la organización o grupo criminal incurre en error, ya que cuanto menos existen indiciariamente elementos de que los hechos son subsumibles en el tipo de grupo del artículo 570 ter del CP junto a los delitos contra la salud publica en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud con notoria importancia ( dado que en la casa de Corbera de Llobregat se hallaron más de 35 kilogramos de cogollos) y defraudación de fluido eléctrico dada las acometidas ilegales que se ha efectuado a las red eléctrica. Y yerra por cuanto considera que la pluralidad de plantaciones vinculadas a los principales investigados si bien son regentados por terceros, y que indican la existencia de cultivos a gran escala destinados obviamente al tráfico, quedan excluidas del concepto jurídico de grupo criminal al constituir un solo delito, contra la salud pública, y no de 'delitos' tal y como se dice en el artículo 570 ter del CP. No obstante, tales plurales actividades de cultivo y/o trafico según pacífica y reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo son incardinables dentro del citado tipo - obviamente, dándose el resto de sus requisitos, más de dos personas y finalidad de cometer delitos de manera estable-, por mucho que la pluralidad de actividades conlleven un solo delito contra la salud pública. La tesis del Instructor supondría que nunca cabría apreciar la existencia de grupo criminal cuando diversas personas llevaran cabo de forma concertada durante un prolongado tiempo numerosos y dispersos cultivos- regentados cada uno por concretos individuos- y con ello inundaran el mercado de sustancias estupefacientes. Conclusión ésta claramente desechable.

En tal sentido, entre otras, STS de 24 de julio de 2018 Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.'1.La jurisprudencia de esta Sala se ha ocupado en diversas ocasiones de la diferencia entre el grupo criminal del artículo 570 ter y los supuestos de mera codelincuencia. La STS nº 309/2013, de 1 de abril , recordaba que el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como 'la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos' (tras la redacción dada por la LO 1/2015). Se señalaba en esta sentencia que así como la organización criminal se caracterizaría por la agrupación de más de dos personas, la finalidad de cometer delitos, el carácter estable o por tiempo indefinido y el reparto de tareas de manera concertada y coordinada, con aquella finalidad, el grupo criminal requeriría igualmente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos. Pero la ley permitiría configurarlo con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que, además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas. Se sigue diciendo que sería necesario, entonces, distinguir el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia, la cual se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. 'Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. Así, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país. En el Artículo 2 de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones: en el apartado a) Por 'grupo delictivo organizado' [ORGANIZACIÓN] se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; y en el apartado c) Por 'grupo estructurado' [GRUPO] se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada. Interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito'. En similar sentido la STS nº 371/2014, de 7 de mayo .

Aunque en alguna sentencia, STS nº 950/2013 , se ha admitido la posibilidad de que el grupo se forme para la comisión de un solo delito, en otras muchas (por todas la STS 241/2017, de 5 de abril , citada por la STS nº 754/2017, de 24 de noviembre ) se insiste en que el grupo criminal se forma para la ejecución de más de un delito, lo cual, cuando se trata de tráfico de drogas, se produciría en los casos en los que se desarrollan variados actos de tráfico aunque luego sean calificados como un solo delito. En realidad, solamente quedarían excluidos los supuestos de formación fortuita para la comisión inmediata de un delito, mientras que quedarían incluidos aquellos casos en los que la estructura del grupo, sin alcanzar la complejidad y consistencia propias de la organización criminal en sentido estricto, permitan no solo la comisión del delito que inmediatamente van a cometer, sino la de otros similares sin precisar de nuevas aportaciones de medios personales o materiales.

Las exigencias a que se hace referencia (formación fortuita para la comisión inmediata de un delito), suponen que el grupo deberá presentar una cierta estabilidad, aunque sea menor de la exigida para la organización criminal, lo que permitiría apreciar su existencia aun cuando su formación tenga por objeto la comisión de un solo delito, siempre que éste presente una cierta complejidad y una exigencia de mantenimiento temporal relevante, que vendría a permitir nuevos delitos similares.'

Y en concreto respecto del delito contra la slñaud publica, la STS 1546/2016, de 6 de abril señaló ' A estos efectos ha de entenderse que cuando el grupo u organización tenga por objeto la realización concertada de una actividad de tráfico de drogas integrada por una pluralidad de acciones de tráfico, aun cuando en estos delitos el conjunto de la actividad de tráfico pueda sancionarse como un delito único, por su naturaleza de tipos con conceptos globales ( expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda consumado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir, STS 487/2014, de 9 de junio ), sin embargo a los efectos de la tipificación del grupo u organización el tráfico reiterado de drogas debe considerarse como una actividad delictiva plural. Ello se deduce de la propia naturaleza y finalidad de la tipificación de las figuras de organización criminal, que no pueden excluir el tráfico de estupefacientes, y del hecho de que lo relevante para la concurrencia de estas figuras es la vocación de realizar una pluralidad de actuaciones delictivas, con independencia de su calificación como delitos independientes, delitos continuados o delitos sancionados como una sola unidad típica. Procede, por todo ello, la estimación del recurso por infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, dictando segunda sentencia con declaración de las costas de oficio.'

Por lo expuesto, el principal motivo aducido por el Juzgado de Instrucción 4 de Martorell, la exclusión del delito de grupo criminal por estar la actuación concertada de los investigados dirigida a la comisión de un solo delito, que no a varios, no puede prosperar, evidenciándose de lo actuado la existencia de unas estructura permanente constituida por varias personas dedicadas al cultivo predestinado al tráfico de marihuana. La cuestión, entonces, radica en determinar si existen en las actuaciones elementos suficientes para indiciariamente estimar que el Sr. Jeronimo y su nave de Castellví de Rosanes forman parte del dicho grupo.

La conexión no se limita, pese a que así lo considera el Juzgado de Martorell, a dos encuentros ocasionales en fecha 11 de febrero de 2020 entre Jeronimo y alguno del resto de investigados. Por el contrario, de los seguimientos efectuados por los agentes resultan indicios de que el Sr. Jeronimo, en cuanto vinculado a la gestión de una nave industrial sita en el partido judicial de Martorell donde podría existir un cultivo de marihuana y que fue el origen de las actuaciones 203/2020, guarda relación con otras personas - algunas detenidas y en régimen de prisión preventiva- conectadas a otras naves y locales donde o se ha acreditado por las entradas y registros la existencia de plantaciones y secadero de marihuana o existen indicios de ello aún no verificados. Así, (acta NUM001) el 11 de febrero de 2020 el Sr. Jeronimo es visto por los agentes contactando con los 4 ocupantes de un vehículo Citroën C 5 gris matrícula .... VDM a quienes entrega un paquete, tras lo cual éstos directamente marchan a la vivienda del PASAJE000 en Corbera de Llobregat, siendo ulteriormente identificados (Acta NUM002) como los investigados, Ángel, Alfredo, Victor Manuel Y Alexander, empleándose el dicho vehículo por alguno de ellos en más de una ocasión para acudir a distintas naves. Por demás, en fecha 1 de mayo de 2020 ( acta NUM003) los agentes observan como Ángel y David salen del PASAJE000 en una furgoneta Opel Vivaro blanca matrícula ....HHR ( que ya había sido vista en distintas naves investigadas) para acudir a la sita en la calle Soler i Diferent de Terrassa y retornar al PASAJE000 donde recogen al Sr. Victor Manuel, y marchan al polígono de Castellví de Rosanes, en cuya nave se encuentra Jeronimo, quien sobre las 11.25 horas procede a abrirles y a cerrarla tras la entrada de la furgoneta en el recinto, y no será hasta las 15.36 horas cuando salga conduciéndola el Sr. Ángel, para minutos más tarde hacerlo en su propio vehículo el sr. Jeronimo, sin que al finalizar la vigilancia sobre las 18.00 horas se vieran salir a los Sres. Victor Manuel y David. Por tanto no se tratan de contactos aislados y casuales ni se limita a 2 de los 5 investigados presos como se afirma en el Auto de 19 de junio de 2020 sino a 3 (además de a otros investigados no presos). Y tan es así, que el propio Instructor de Martorell, al tiempo que acordó la inhibición, el 25 de mayo de 2020 y como ulteriormente reitera en el Auto planteando la cuestión de competencia negativa-, solicita a los Mossos dŽesquadra, remitan información de, -además del Sr. Jeronimo-, tres de los investigados y actualmente presos, el Sr. Alfredo, Victor Manuel y Ángel junto a otras cuatro personas. Resulta una incoherencia que al tiempo que se niega toda conexión con el resto de sujetos y hechos investigados, se acuerde la dicha diligencia, que no puede ir más que encaminada a determinar un nexo entre todos ellos ( o su descarte), sin despreciar que de las entradas y registros efectuadas puedan haberse recabado documentación y/o datos relevantes que permitan corroborar el vínculo indiciariamente apreciable, y que no han sido analizadas por el Instructor ya que previamente a ello se había inhibido. Consecuentemente, y en tanto no se tenga el resultado de las dichas diligencias ( y otras que pudieran derivarse) a fin de que el Juzgado de Instrucción pueda ponderar el grado de conexión, y en base a ello excluir ( o apreciar) la pertenencia de Jeronimo al grupo criminal -así como su implicación el delito contra la salud pública-, resulta precipitado su negación máxime cuando no consta en autos que el juzgado de Instrucción haya impulsado ninguna diligencia investigadora sobre los hechos por los que incoó las Diligencias previas nº 203/2020 con anterioridad al Auto de inhibición más allá de solicitar informe del Ministerio Fiscal sobre la competencia objetiva y territorial (recordamos que las entradas y registros así como las declaraciones y legalización de los detenidos fueron llevadas a cabo por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Terrassa). Y tras la remisión el 20 de mayo de 2020 de atestado ampliatorio donde se informa de los seguimientos hasta el 9 de mayo, anticipando que en fechas próximas harán entrega de las actas de los ulteriormente efectuados y solicitaran la diligencia de entrada ( folio 34 del atestado NUM004) se dictó directamente Auto de inhibición ( pese a que el Ministerio Fiscal en igual fecha solicitaba nuevo oficio a Mossos para emitir su informe) para, descartando la existencia de grupo criminal y rompiendo la continencia de la causa, deducir testimonio a favor de una serie de partidos judiciales sin practicar diligencia alguna, lo que se ha demostrado erróneo al menos respecto de alguno de ellos. En concreto nos referimos a los hechos considerados independientes entre sí relativos a las naves sitas en la localidad de Terrassa ( por las que remitió testimonio al deanato de Terrassa) y a vivienda de la PASAJE000 nº NUM000 de Can Palet de Corbera de Llobregat ( por las que remitió testimonio a Sant Feliu de Llobregat), ya que ulteriormente , dada la intervención policial el 9 de junio de 2020 y de las entradas y registros acordadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Terrassa, se acredita indiciariamente su conexión; conexión que se viene a admitir tácitamente en el Auto planteando la cuestión de competencia negativa de 19 de junio de 2020.

Así, la inhibición tan solo sería procedente, existiendo en principio conexión territorial de los hechos originales con el partido judicial de Martorell, sobre concretas diligencias investigadoras que excluyan al Sr. Jeronimo del resto de investigados y justifiquen su instrucción independiente (lo cual en este momento no concurre). Mientras tanto, y siendo que los hechos denunciados podrían ser constitutivos de un delito contra la salud pública y de un delito de grupo criminal del artículo 570 ter del Código Penal, que deben ser objeto de investigación conjunta, corresponde la competencia, al coexistir diversos fueros territoriales, en virtud del artículo 17.2.2ª en relación al 18 de la LECr, al Juzgado de Martorell. Los argumentos que expone éste para defender la división de la continencia de la causa, remitiendo testimonio de las actuaciones a los Juzgados de los territorios donde se ubican los distintos cultivos, cometidas en ejecución de un plan conjunto por las mismas personas, no pueden compartirse. Es cierto que la nueva regulación de la conexidad procesal descarta la mera identidad del sujeto activo como factor capaz de desencadenar por sí solo e inexorablemente la acumulación. Pero en este caso, los distintos cultivos no son distintos delitos atribuidos a unos mismos supuestos autores, sino una pluralidad de hechos que constituirían un delito de salud pública en el seno de una agrupación de personas prolongada en el tiempo y concertadas a tal fin ( grupo criminal), - además del de defraudación de fluido eléctrico- y en el que indiciariamente una de las naves que proveían de marihuana es la regentada por el Sr. Jeronimo, quien ha venido manteniendo contactos personales, entrega de paquetes y visitas en la misma con algunos de los investigados principales. Tampoco puede aceptarse el argumento de la complejidad de la causa cuando en el propio atestado están identificadas los cultivos y las personas vinculadas a ellos. Por ello, y sin perjuicio de ulteriores resultados de la instrucción, le corresponde la competencia al Juzgado de Martorell.

Vistos los anteriores preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Resolvemos declarar competente al Juzgado de Instrucción nº 4 de Martorell para conocer dentro de la causa registrada por el mismo como Diligencias Previas nº 203/2020 , los hechos relativos al PASAJE000 nº NUM000 de Can Palet de Corbera de Llobregat por los que remitió testimonio al Decanato de Sant Feliu de Llobregat y a las naves de Terrassa .

Notifíquese la presente resolución en legal forma al Ministerio Fiscal y remitiéndose copia certificada del mismo a los juzgados reseñados para su conocimiento y efectos oportunos, y la causa al juzgado remitente, y únase testimonio del mismo al rollo, archivándose tras ello el mismo, previas las oportunas anotaciones en los libros de su razón.

Por este, nuestro Auto lo acordamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado.