Auto Penal Nº 463/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2222/2019 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 463/2020

Fecha del auto: 18/06/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2222/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN (SALA DE LO CIVIL Y PENAL)

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

Transcrito por: NCPJ/MAM

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2222/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 463/2020

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 18 de junio de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valladolid se dictó sentencia, con fecha once de octubre de 2018, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 18/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Valladolid, como Diligencias Previas nº 1082/2016, en la que se acordaba absolver a Sara del delito contra la salud pública del que había sido acusada, declarando de oficio la mitad de las costas procesales; y se acordó condenar a Luis Miguel como autor de un delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368.1º -inciso primero- y 2º del Código Penal, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de treinta y cinco euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago, y abono de la mitad de las costas procesales.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Luis Miguel ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León que, con fecha dos de abril de 2019, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Irene Martín Molla, actuando en nombre y representación de Luis Miguel, alegando, como motivo único, infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.

CUARTO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Fundamentos

ÚNICO.-El recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.

Pese al cauce procesal invocado, la queja discurre en torno a su discrepancia con el pronunciamiento condenatorio por falta de prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

A) Se alega que no se ha practicado prueba alguna sobre ningún hecho de tráfico de drogas, y que la condena se basa en conjeturas de los agentes; que las sustancias que fueron halladas en el domicilio estaban caducadas y se trataba de una cantidad insignificante de cannabisy estaban destinadas al autoconsumo, dada su condición de drogodependiente.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En el supuesto de autos, se declara probado que, como consecuencia de comunicaciones anónimas recibidas por el Grupo VIII de la Brigada de Policía Judicial, y en las que se informaba de la posibilidad de que Luis Miguel (en adelante, el acusado) y Sara (en adelante, la acusada), residentes en el inmueble núm. NUM000 de la CALLE000 de Valladolid, estuvieran llevando a cabo actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes, a partir del mes de febrero de 2016 por miembros de Cuerpo Nacional de Policía se estableció en torno al citado inmueble un dispositivo de vigilancia en el que:

- El 31 de marzo de 2016, siendo aproximadamente las 13:00 horas, los agentes NUM001 y NUM002 comprobaron cómo una mujer llamaba al timbre del portero automático del piso NUM003 del citado inmueble y, tras entrar y salir segundos después, montaba en el vehículo .... NBQ y entregaba al hombre que permanecía en el mismo un envoltorio blanco, procediendo a continuación a abandonar el lugar para dirigirse a la calle Villanueva, donde, una vez estacionado el vehículo, fueron identificados por los agentes que llevaban a cabo la vigilancia doña Casilda y Cosme, quien entregó voluntariamente el envoltorio de color blanco, que contenía una sustancia que, analizada, resultó ser heroína.

- El 2 de junio de 2016, aproximadamente a las 11:35 horas, el agente NUM001 observó cómo el vehículo ....-NSN estacionaba frente a portal del piso NUM003 del citado inmueble y cómo su conductor (que resultó ser Fermín) efectuaba una llamada con el móvil, observando así mismo cómo se asomaba a la ventana de dicho piso el acusado y le hacia una seña a Fermín para que se acercara al portal, entrando Fermín en el mismo y saliendo un minuto después con dos envoltorios de color blanco en la mano derecha para subirse al reseñado vehículo y abandonar el lugar, siendo seguido por el agente NUM004 sin perderlo de vista hasta que, sin que el referido Fermín hubiera entrado en contacto con nadie, llegó a la calle Nochevieja, donde sacó papel de aluminio en el que echó el contenido de los envoltorios para luego, aplicando calor, fumar el humo. Recogidos los envoltorios vacíos, los análisis que se hicieron de los mismos dieron positivo a heroína.

- El 2 de junio de 2016, sobre las 14:45 horas, el agente NUM001 comprobó cómo el posteriormente identificado como José, tras llegar a la puerta del reiterado inmueble realizó una llamada con su teléfono móvil, tras la cual salió del portal el acusado y entregó al referido José un envoltorio blanco a cambio de un billete de 5 euros y monedas. Seguido el expresado José por el agente NUM005, éste comprobó cómo aquel se subía al vehículo ....-ZSH, en el que viajó hasta la calle Belén, donde en un trozo de papel Albal echó el contenido del envoltorio y aplicó calor, momento en que el agente reseñado le identificó e intervino la sustancia que, analizada, resultó ser heroína.

- El 21 de junio de 2016, sobre las 13:30 horas, el agente NUM001 observó cómo José llegaba al inmueble núm. NUM000 de la CALLE000 y, tras llamar al interfono y serle franqueada la entrada, entró en el mimo para salir un minuto después, siendo seguido por el agente NUM006, que, sin perderlo de vista, observó como montaba en el vehículo ....-ZSH y se desplazaba hasta la calle Reyes Magos y Nochevieja, donde, tras detenerse, sacó un trozo de papel Albal en el que echó el contenido de un envoltorio y aplicó calor con un mechero, momento en el que fue identificado y se le intervino la sustancia, que analizada, resultó ser heroína.

En la diligencia de entrada y registro llevada a cabo con autorización judicial en el NUM003 del inmueble núm. NUM000 de la CALLE000 se intervino:

a) Una bolsa de plástico que contenía cannabis con peso neto de 5,30 gramos.

b) Una bolsa de plástico que contenía cannabis con peso neto de 2,25 gramos.

c) Una bolsa de plástico con recortes circulares coincidentes con los intervenidos a los consumidores reseñados previamente.

d) La cantidad de 295 euros en metálico procedentes de las ventas ilícitas.

La marihuana intervenida (que alcanzaría en mercado ilegal 35 euros) estaba destinada, al igual que las papelinas de heroína incautadas por los agentes, estaba destinada a la venta a terceros por los acusados, quienes carecían de otras acreditadas fuentes ingresos.

El recurso no puede ser estimado. Las cuestiones ya fueron planteadas en la instancia y en la apelación en términos muy similares a los que ahora sirven de sustento al recurso de casación.

El Tribunal Superior de Justicia destacó los testimonios de los agentes que llevaron a cabo la vigilancia y seguimiento, y realizaron la incautación de la sustancia estupefaciente.

Por lo demás, lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

El Tribunal Superior de Justicia confirmó la valoración del Tribunal de instancia; además, se señala que los agentes explicaron que venían realizando seguimientos en torno al acusado como sospechoso de efectuar entregas de sustancia estupefaciente a requerimiento de los consumidores adquirentes, en su domicilio; y, en concreto, los días 31 de marzo, 2 de junio y 21 de junio de 2016 comprobaron cómo diversas personas entraban en domicilio y salían, instantes después, portando la sustancia que les fue intervenida -que resultó ser heroína- en el momento en el que se disponían a consumirla. Asimismo, en el registro del domicilio se hallaron pequeñas cantidades de hachís y recortes de plástico coincidentes con los que fueron intervenidos a los consumidores, así como la cantidad de 295 euros.

Efectivamente, la valoración hecha por la Sala de instancia y refrendada por la de apelación se ajusta a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia.

Resulta indiferente que no se hallara en el domicilio del acusado heroína, y ello no impide tener por acreditados los actos venta de sustancia estupefaciente por los que fue condenado pues, sobre la base de las declaraciones de los agentes actuantes -a los que se les otorga plena credibilidad- los recortes de plástico hallados en el interior del domicilio eran coincidentes con los que albergaban la sustancia que fue intervenida a las personas que, inmediatamente después de salir del domicilio del acusado, se disponían a consumirla.

Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta del destino de la sustancia al tráfico y la fragilidad de la tesis exculpatoria del acusado, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, concretamente los agentes, que describieron el resultado de la actuación policial y la pericial acreditativa de la sustancia, debe estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado ambos Tribunales de manera suficiente y motivada por qué otorgaron tal condición a las citadas pruebas, frente a las declaraciones del recurrente.

D) Por otra parte, el Tribunal Superior desestimó la alegación del recurrente respecto a la apreciación de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción señalando que la única prueba aportada por la defensa para acreditar este extremo -el informe de la asociación ACLAD de Valladolid- solo refiere que el acusado se halla en un programa de mantenimiento con metadona en el mes de julio de 2018 y ello, si bien acredita su condición de drogodependiente, no aporta ningún elemento que permita tener por acreditada la afectación de las facultades intelectivas o volitivas del acusado al tiempo de los hechos y que, como tal, constituye la base para la apreciación de la circunstancia atenuante invocada.

La respuesta del Tribunal de apelación es acertada y esta decisión ha de ser mantenida en esta instancia. La recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en el previo recurso de apelación y la respuesta dada es conforme con la jurisprudencia de esta Sala.

El Tribunal Superior de Justicia no considera acreditado el primer y necesario elemento de la atenuante de drogadicción, según esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones. Ésta es, como se desprende de su propio enunciado, la existencia de una grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes o droga, siendo preciso señalar que la simple condición de consumidor no basta (vid. STS 200/2017, de 27 de marzo). Es preciso también acreditar la correspondiente merma en las facultades del sujeto, pues, en definitiva, lo que conforma y alienta la atenuante no es, en sí, el consumo de sustancia estupefaciente, sino la imposibilidad o la dificultad de aquél de adaptar su conducta a los dictados de la Ley, por déficit en las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas (vid. SSTS 08/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre).

El recurrente reintroduce las mismas alegaciones que ya formulara en apelación, sin que se aporte nada nuevo que justifique revocar la decisión adoptada por el Tribunal Superior. Esta Sala, de forma reiterada, ha recordado que la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ya sea atenuante, agravante o eximente, exige la plena acreditación de la base fáctica sobre la que se apoya (por todas, SSTS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre). En el presente caso, como se ha señalado, no se ha demostrado que el recurrente al tiempo de la comisión de los hechos tuviera mermadas sus facultades (como consecuencia de su toxicomanía) en entidad suficiente para apreciar la atenuante pretendida.

E) Por otra parte, la reiteración, con motivo de este recurso, de que la sustancia estupefaciente estaba destinada al autoconsumo continúa sin sustento probatorio, pues, como se ha señalado, no consta acreditado en forma alguna que el recurrente fuese consumidor de esta sustancia o que padeciera, al tiempo de cometer los hechos, dependencia o adicción a su consumo. Por tanto, y como ha mantenido esta Sala, la tenencia de droga por una persona no adicta resulta típica, dado que la misma no puede estar destinada al autoconsumo y es, en sí misma generadora del peligro abstracto de difusión que la norma quiere evitar ( SSTS 288/2017, de 20 de abril y 285/2014, de 12 de abril).

En último lugar, el alegato relativo a la insignificancia de la sustancia hallada es contraria al contenido de los hechos probados, donde se establece que en el domicilio del recurrente se halló un bolsa de plástico que contenía cannabis, con un peso neto de 5,30 gramos y una bolsa de plástico que contenía 2,25 gramos de cannabis.

Sobre esta materia hay que recordar nuestra doctrina jurisprudencial, que tuvo su origen en el Pleno no Jurisdiccional de 24 de enero de 2003 que, en relación al cannabis indicó que su principio activo opera a partir de los diez miligramos (0,01 gramos); criterio que fue el aceptado por la Sala y recogido en el Pleno no Jurisdiccional de 3 de febrero de 2005 en el que se tomó el acuerdo de 'continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa'.

En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Procede, pues, inadmitir el recurso, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.