Auto Penal Nº 463/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 6047/2021 de 21 de Abril de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 463/2022

Fecha del auto: 21/04/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 6047/2021

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO. SALA DE LO CIVIL Y PENAL

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 001

Transcrito por: CMZA/MAJ

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 6047/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 001

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 463/2022

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 21 de abril de 2022.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya se dictó sentencia, con fecha 9 de abril de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 40/2020, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao, como Procedimiento Abreviado nº 561/2019, en la que se condenaba a Florian como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del Código Penal, concurriendo la agravante de reincidencia, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y multa de 1.656 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de dos meses de privación de libertad; junto con el pago de la mitad de las costas procesales.

Además, la sentencia acuerda el comiso de la droga y del dinero intervenidos.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Florian, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que, con fecha 22 de septiembre de 2021, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste, con imposición de las costas causadas en la alzada.

TERCERO.- Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, se interpone recurso de casación por Florian, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don José Luis Martín Jaureguibeitia, con base en un único motivo: al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

QUINTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Ángel Luis Hurtado Adrián.

Fundamentos

ÚNICO.- El único motivo de recurso se interpone, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

A) El recurrente alega que ha sido condenado con base en una prueba de cargo insuficiente y que no ha sido correctamente valorada, por cuantos motivos expone a lo largo de su recurso, que su motivación se aparta de la lógica y las máximas de la experiencia y que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva.

Afirma que ambos acusados tuvieron disponibilidad física sobre las sustancias encontradas, limitándose la sentencia a determinar si los autores fueron los dos o solo uno de ellos, cuando existe la posibilidad de que no perteneciese a ninguno de ellos.

Sostiene que la sustancia que llevaba era para su consumo y se encuentra en tratamiento de deshabituación, que desconocía la existencia de la droga, que el otro acusado faltó a la verdad y que su versión fue desvirtuada por la prueba documental y testifical. Añade que se le reprochó la falta de práctica de ciertas pruebas, cuando la policía y el Juzgado pudieron haber efectuado mayores indagaciones para comprobar la propiedad de la droga y que no se ha valorado adecuadamente la prueba de descargo.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Por otro lado, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida ya sea estimándola ya sea desestimándola, así como, la exposición de una motivación explícita que permita conocer las razones de la decisión y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable.

C) En el supuesto de autos, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que Florian, mayor de edad y condenado por un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del CP, en virtud de sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, firme el 15-01-2019, causa 34/18, ejecutoria 6/19, sobre las 22:15 horas del día 26 de abril de 2019, se encontraba en el interior del establecimiento la Rosa Negra, situado en la calle Eusko Gudariak de la localidad de Abanto Ciervana, del que era encargado, sentado en un taburete al lado de un extremo de la barra del bar, lugar ocupado habitualmente por él, debido a una denuncia interpuesta ante la Inspección de Trabajo de Vizcaya, días antes por parte del único camarero del lugar, Sixto (condenado por un delito contra la salud pública del artículo 368 del CP en virtud de sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, filme el 15-01-2019, causa 34/18 ejecutoria 6/19), accedieron al local varios agentes de la Brigada de Extranjería y Fronteras de la Policía Nacional, junto con dos agentes de la Policía Municipal de dicha localidad, así como una Subinspectora de Trabajo.

Los agentes encontraron, en el interior de una bandeja sobre la máquina de hielo del bar, dos paquetes de tabaco conteniendo 90 y 53 envoltorios respectivamente, que tras el oportuno análisis pericial resultaron contener 3,054 gramos de cocaína, con una riqueza media de 70,2%, y 24,848 gramos de cocaína, con una riqueza media de 69,2% que Florian tenía depositados para su venta a terceros. Así mismo le fueron ocupados 640 euros procedentes de su actividad ilícita.

El precio estimado de un gramo de cocaína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito era de 59,36 euros.

No consta acreditado que el acusado Sixto tuviera participación en estos hechos.

El recurrente reitera las mismas alegaciones que efectuase en el previo recurso de apelación y plantea, de nuevo, la posible vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la ausencia de prueba de cargo capaz de sustentar la realidad de los hechos por los que ha sido condenado, ante lo que considera que debe prevalecer su versión a propósito de que la sustancia estupefaciente no era de su propiedad, sino del coacusado.

El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de tal derecho fundamental se habría producido, señalando que la Sala a quohabía contado con prueba de cargo bastante para inferir razonablemente que la sustancia estupefaciente hallada era del recurrente y estaba destinada al tráfico, no observando que en el caso de autos se hubiera incurrido en una apreciación arbitraria de la prueba, ni que ésta hubiera sido insuficientemente razonada.

De entrada, subrayaba la Sala de apelación que lo realizado por la Audiencia Provincial, al afirmar que ambos acusados se acusaron mutuamente, fue rechazar la tesis del Ministerio Fiscal acerca de que la sustancia era poseída por los dos, sin que esta afirmación restase fuerza a los argumentos valorativos a raíz de los que concluyó que la misma pertenecía al recurrente.

Para ello, se dice, la Sala sentenciadora valoró, de un lado, la persistencia en el relato del otro acusado -que desde sus primeras declaraciones afirmó que tenía sospechas de que Florian vendía sustancias estupefacientes, aunque no vio venta alguna-, lo que contrastaba con la conducta procesal del recurrente, que se negó a declarar ante la policía y el Juzgado y sólo cuando tomó conocimiento de lo declarado por el otro acusado, pidió declarar, negando los hechos y acusando al otro implicado. De otro, lo improbable que se presentaba que este segundo, conocedor de que su denuncia provocaría una actuación de inspección del local, se arriesgase a dejar sustancias estupefacientes en un lugar tan fácil de detectar, máxime cuando su objetivo -que se comprobara la existencia de condiciones laborales ilegales- no precisaba de denunciar ninguna actividad de tráfico de drogas que pudiera implicarle también a él.

Para el Tribunal Superior de Justicia estos razonamientos no podían tacharse de ilógicos, por más que los agentes no encontrasen la droga en el lugar señalado por el coacusado durante la inspección o que se encontrase abierta la puerta del baño donde éste sospechaba que se traficaba. Estos dos extremos, como se razona, no invalidaban su testimonio, en tanto que la droga se encontró en el local y tampoco desmentían que la puerta señalada pudiera encontrarse habitualmente cerrada.

Por lo demás, el Tribunal Superior hacía hincapié en que la posesión con fines de preordenación al tráfico se justificó por la Sala de instancia sobre la base de prueba indiciaria bastante, consistente en: i) la elevada cantidad de sustancias ocupadas, que excedían de las jurisprudencialmente fijadas para el consumo; ii) su altísima riqueza y la disposición de las mismas en más de 140 envoltorios termosellados, idóneos y aptos para su venta; iii) la ubicación de ambos acusados en el local y de las sustancias ocupadas en un pub, con posibilidades manifiestas de venta a terceros; iv) la declaración del coacusado, que dijo que tenía sospechas de que su jefe vendía sustancias estupefacientes, ya que cuando entraban diversos clientes, se reunía con ellos en una zona apartada, donde creía que hacía las ventas; y v) que el recurrente era el encargado del local y llevaba encima 650 euros, cuya procedencia lícita no justificó por medio de prueba alguna.

Rechazaba así el Tribunal de apelación cuantos argumentos se reiteran ahora por el recurrente, sin perjuicio de señalar que el hecho de que no sea el titular formal o encargado del local desvirtuase los razonamientos de la sentencia de instancia. Sobre ello, el coacusado afirmó que éste le facilitaba las llaves para abrir el local, hacía la caja, limpiaba el local y lo cerraba, además de ser la pareja de la titular formal; lo que fue corroborado por los agentes de policía, que confirmaron que le vieron en el local y que sus compañeros les dijeron que el recurrente era el encargado o responsable. Todo lo cual, se dice, dotaba de mayor verosimilitud al testimonio de Sixto, máxime cuando en el local existía una fotografía de la dueña y el recurrente, y ninguna de otra persona.

Por otra parte, se avaló, asimismo, la respuesta dada por la Audiencia a las quejas deducidas por el hoy recurrente a propósito de la ausencia de pruebas adicionales (búsqueda de huellas en los paquetes de tabaco y demás efectos encontrados en el local) que le vinculasen con la sustancia. Lo procedente, como se explicita, es que se valoren las pruebas existentes, de cargo y de descargo, no especular sobre a quién beneficiaría tal omisión, porque situaría el análisis probatorio en el terreno de las hipótesis o conjeturas.

De la misma manera, no se estimó relevante que las dos bolsitas concretamente halladas en poder del recurrente diesen resultado negativo al Narcotest. Para la Sala de apelación, el argumento fue descartado de modo lógico en la sentencia de instancia, puesto que la condición de consumidor no le desvinculaba del tráfico, sino que, por el contrario, parecía extraño que alguien que ha consumido con cierta regularidad a lo largo de su vida, fuese engañado al adquirir una sustancia que no tenía nada de estupefaciente.

Por el contrario, se dice, este hecho no le desvinculaba de la droga ocupada, como pretendía la defensa, frente a la prueba de cargo valorada por la Audiencia Provincial y que, por lo que aquí interesa, asimismo destacaba que, por más que ambos pudiesen tener acceso a las sustancias que se encontraban detrás de la barra, como confirmó el propio recurrente, éste ocupaba un sitio fijo en un taburete en el extremo de la barra, precisamente, por detrás de la máquina de hielo donde se hallaron las mismas, desde donde podía acceder a los paquetes de tabaco con un simple movimiento de su brazo. Todo ello, fue confirmado por los agentes, sin que, como aducía la defensa, el camarero tuviere que conocer necesariamente lo que había encima de la máquina de hielo, ya que la droga se encontraba dentro de unos paquetes de tabaco y, por tanto, no estaba a la vista.

Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias del acusado se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica, por lo que la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, concretamente los agentes, que describieron el resultado de la intervención policial y la pericial acreditativa de la sustancia, su cantidad y riqueza, debe estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a las declaraciones del recurrente, y lo hizo de modo razonado y razonable, con lo que no cabe estimar tampoco la pretendida vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que se denuncia.

El recurrente se limita a mostrar su discrepancia respecto de la valoración probatoria efectuada por la Sala de instancia, pero no demuestra incorrección alguna, como no combate eficazmente los razonamientos expuestos en la sentencia recurrida. Por el contrario, todos sus alegatos son mera reiteración del previo recurso de apelación, lo que no se ajusta al nuevo régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal introducido por la reforma operada por la Ley 41/2015, que generalizó la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

Como hemos señalado con reiteración -vid. STS 628/2020, de 20 de noviembre, con cita de la STS 476/2017, de 26 de junio-, en este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte.

Dicho esto, no podemos sino avalar la respuesta dada por el Tribunal Superior de Justicia a estas cuestiones. Con independencia de lo aducido por el recurrente, la lectura de la sentencia de instancia pone de manifiesto que la Audiencia Provincial expuso cumplidamente las razones por las que estimó que el modo en que se produjo la incautación de la sustancia estupefaciente, su disposición y ubicación, unido a las declaraciones de los agentes que llevaron a cabo la inspección del local y el hallazgo mismo de la droga con la colaboración del coacusado, lleva al convencimiento de la Sala acerca de la realidad de los hechos por los que ha sido condenado el recurrente y, en su consecuencia, de que la misma le pertenecía y que, a su vez, estaba preordenada al tráfico, dado el elevado número de papelinas incautadas (140 en total, en envoltorios termosellados, idóneos y aptos para su venta); lo que se alza como la opción más lógica y razonable y en el caso se apoya en indicios suficientes para así concluirlo, sin que la prueba de descargo practicada desvirtuase dicha conclusión.

En relación a las declaraciones de los agentes, se ha señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional.

Por lo demás, los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias del acusado se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna, y sin que se haya producido ninguna inversión en la carga de la prueba, como se deja traslucir en el recurso.

En efecto, porque es doctrina reiterada de esta Sala la que sostiene que la aportación por parte de la acusación de pruebas suficientemente serias sobre los hechos pueden requerir del acusado una explicación que debería estar en condiciones de suministrar al Tribunal ( STS 761/2016, de 13-10, con cita de las SSTEDH de 8 de febrero de 1996 y de 20 de marzo de 2001). En este sentido, la prueba de descargo suele significarse como el 'reverso' de la aportada por la acusación para fundar una declaración de condena. Pero no quiere decir que cuando existan pruebas de descargo la condena es inviable, sino que la construcción de la prueba de descargo se enmarca en un proceso valorativo a llevar a cabo por el Tribunal en torno al peso probatorio de unas y otras pruebas, del que debe deducir y extraer el Tribunal un proceso valorativo que le lleve a concluir si la prueba de cargo es bastante para enervar la presunción de inocencia. La prueba de cargo corresponde hacerla a quien acusa y la de descargo a quien niega los hechos y el delito, pero que este la aporte no quiere decir que desvirtué la fuerza probatoria de la de la acusación. Cierto y verdad es que la defensa puede limitarse a negar los hechos, pero que aporte prueba de descargo no altera la fuerza de la prueba de la acusación. El Tribunal deberá valorarlas todas y compararlas en orden a admitir la existencia o inexistencia de prueba de cargo 'suficiente', no desvirtuada por la aportada como de descargo ( STS 589/2019, de 28 de noviembre).

En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Procede, por todo ello, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.