Auto Penal Nº 466/2011, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 363/2011 de 06 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE TARRAGONA
SECCIÓN CUARTA
Rollo Apelación penal nº 363/2011 -EV
EJECUTORIA Nº 114/2008
JUZGADO: Juzgado Penal 4 Tarragona
Apelante: Matías , Ldo.F.José López García, Proc. Antonio Elias
A U T O núm. 466/2011
Tribunal
Magistrados:
Javier Hernández García (presidente)
Francisco José Barbancho Tovillas
Francisco José Revuelta Muñoz
En Tarragona, a seis de octubre de dos mil once

Antecedentes

ÚNICO.- Por el Procurador Sr. Antonio Elias Arcalís, en nombre y representación de Don Matías , autorizado con la firma de Letrado Sr. Fernando José López García, se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 8 de marzo de 2011 dictado por el Juzgado Penal núm. 4 de Tarragona en la Ejecutoria núm.

114/2008. El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

Ha sido Ponente, el Magistrado Don Francisco José Barbancho Tovillas.

Fundamentos

Primero. 1. Por la representación procesal de D. Matías se interpone recurso de apelación frente al auto de fecha 8 de marzo de 2011 por el que se desestima el recurso de reforma interpuesto frente al auto de fecha 26 de julio de 2010 que deniega los beneficios de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad de 9 meses y un día impuesta.

2. Sustenta el recurso en un motivo principal y otro subsidiario. Respecto al primero mantiene, en lo sustancial, y sin perjuicio de una enrevesada argumentación, que conforme al artículo 81 del Código Penal los antecedentes penales deben entenderse cancelados pues los hechos se remontan al 26 de octubre de 2007, es decir, cuando aún no tenía concedida la suspensión de la pena de ahí, continua, que se podrían acumular éstos hechos a la otra suspensión situación (sic) que es respaldada por la configuración de los antecedentes penales que resulta del artículo 82 del Código Penal en el que se pretende que la condena suspendida que llega a remitirse no tenga ninguna virtualidad. En suma, debe considerarse al recurrente como delincuente primario en el momento de la comisión del ilícito.

Respecto al motivo encabezado con el carácter de subsidiario, el recurrente reitera la posibilidad de la sustitución de la penal al no poder ser considerado como reo habitual.

Por último, y a título de colofón, se alude a la existencia de un trabajo estable y el estar dedicado al cuidado de sus hijos.

3. El recurso es impugnado por el Ministerio Fiscal al entender que no se cumplen los requisitos del artículo 80 y ss del Código Penal para conceder la suspensión de la condena y, además, al tratarse de un reo habitual de conformidad con el artículo 94 del Código Penal al haber sido condenado en un periodo de cinco años por tres delitos de maltrato en el ámbito familiar.

4. Delimitado el objeto devolutivo la Sala necesariamente debe constatarse las diferentes condenas que constan frente al recurrente: - Sentencia de fecha 11 de abril de 2005, Juzgado de lo Penal nº 1 de Tarragona , respecto a hechos de fecha 25 de enero de 2005.

- Sentencia de fecha 14 de noviembre de 2007, Juzgado de lo Penal nº 4 de Tarragona , respecto a hechos de fecha 26 de octubre de 2007.

- Sentencia de fecha 4 de noviembre de 2008, Juzgado de Instrucción nº 2 de Valls .

- Sentencia de fecha 21 de julio de 2009, Juzgado de lo Penal nº 4 de Tarragona , respecto da hechos de fecha 4 julio de 2009.

El recurrente ha sido condenado en todas ellas como autor responsable de un delito de maltrato en el ámbito familiar ( artº 153 CP ) con la única excepción de la dictada por el Juzgado de Instrucción de Valls que lo fue por quebrantamiento de condena y/o medida cautelar.

Segundo. 5. Con base a lo anterior cabe anticipar que el recurso carece de argumentos válidos. No obstante, y antes de ofrecer una respuesta concreta a cada uno de los motivos, debe destacarse la no desdeñable cuestión relativa a las relaciones que quepa establecer entre suspensión y la sustitución de la ejecución de la pena privativa de libertad dado que, y así debe constatarse, los requisitos para la concesión de una y otra son coincidentes. Es cierto que el Juez o Tribunal que haya impuesto y fijado en sentencia una pena privativa de libertad, lógicamente de aquellas que caen bajo el ámbito de ambas instituciones, dispone de sendas posibilidades (excepción del artº 89 CP ). Y no cabe omitir que entre la suspensión y la sustitución existe una relación que no queda suficientemente aclarada por el Código Penal. Si tenemos en cuenta que los requisitos para conceder una y otra son coincidentes, sucederá con frecuencia que pueda optarse alternativamente por una de las dos. Para resolver esta cuestión apuntamos hasta cuatro posibles soluciones: (a) de carácter técnico consistente en aplicar las reglas del artículo 8 CP para los concursos aparentes de normas considerando que la sustitución mantiene una relación de especialidad ( artº 8,1 CP ) con la suspensión ya que tiene un ámbito más limitado como consecuencia de los requisitos legales ( artº 81 CP ), por lo que correspondería aplicar aquélla y no ésta; (b) concebir entre ambos beneficios una relación secuencial, de manera que si concurren los requisitos corresponde aplicar siempre en primer lugar la suspensión; (c) toma en cuenta los límites exteriores de ambos beneficios que vienen determinados por las exigencias preventivas generales ( características del hecho y duración de la pena ; artº 80,2 CP ); (d) la más acertada, aquella que concibe ambos institutos como una fase más del proceso de individualización de la responsabilidad penal, basándose en necesidades preventivas especiales y, en consecuencia, aplicar uno u otro de acuerdo con la conveniencia resocializadora de cada caso.

Tercero. 6. Sentado cuanto precede, y ahora dando contestación al primer motivo, no cabe apreciar que el recurrente cumple con los requisitos para la concesión de la suspensión. En efecto, conforme al artículo 81 del CP se requiere que el condenado haya delinquido por primera vez. A tal efecto no se tendrá en cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados o debieran serlo, con arreglo a lo dispuesto en el artº 136 de este Código . En el momento de la concesión sólo podremos hablar de que un sujeto ha delinquido con anterioridad, no cuando presuntamente ha cometido un delito, sino cuando ha sido condenado en firme por el mismo. La sentencia condenatoria puede ser simultánea, pero la fecha de los hechos debe ser anterior. Empero, nada impide que no se considere procedente la concesión por la acumulación de causas penales ( Consultanº 4 de 17 septiembre 1999 FGE ). Pero abundamos. Cuando el reo haya cometido varios delitos espaciados en el tiempo y éstos puedan ser tratados conforme a las reglas del concurso real sólo respecto del primero de ellos podrá decirse que se cometió sin antecedentes y aplicarse, en consecuencia, el beneficio (en contra la STS de 22 mayo 1963 ). Si, por el contrario, los delitos cometidos guardan entre sí una concurrencia ideal, medial o se trata de un delito continuado, al ser valorados como una unidad natural de acción, el beneficio de la remisión se debe aplicar a la unidad de la pena resultante. Tesis diferenciadora más favorable y más coherente ya que en estas últimas figuras no solo hay una valoración única, sino también un injusto penal diferente que no es el resultado de la suma de los injustos aportados por cada una de las infracciones que concurren.

Y, por ende, en el presente caso interesada la suspensión de la condena recaída en fecha 14 de noviembre de 2007 (hechos de fecha 26 de octubre 2007), en modo alguno se cumple el precitado requisito si atendemos que en fecha 11 de abril de 2005 (hechos de fecha 25 enero de 2005) ya concurrió condena frente al recurrente por el mismo delito de maltrato en el ámbito familiar ( artº 153 CP ).

El motivo debe ser desestimado.

Cuarto. 7. Respecto a la sustitución el Código aporta un único requisito objetivo que condiciona la concesión; la no habitualidad, es decir, que el condenado no hubiere cometido y no haya sido penado por tres o más delitos de los comprendidos en un mismo Capítulo, en un plazo no superior a cinco años ( artº 94 CP ). Y si bien son numerosas las dudas que puede presentar el precepto, hay una opinión pacífica consistente en que se trata de la combinación de 3+1, es decir, tres sentencias anteriores y una más, en la que se valora la oportunidad de conceder el beneficio. Lo contrario concedería a esta última de las sentencias la doble consideración de integrante de un presupuesto previo y, también, de fin sobre el que ha de operar la habitualidad a los efectos del beneficio. Es decir, en el presente caso no estaríamos ante el impedimento de la no habitualidad a pesar de lo considerado por el Ministerio Fiscal. Empero, son necesarias nuevas consideraciones.

8. La posibilidad de sustituir la pena de prisión al amparo de lo dispuesto en el art. 88 CP , lo mismo que ocurre con el beneficio de la suspensión de la condena, no constituye un derecho per se del penado en sentido propio, sino que se trata de una facultad discrecional que el ordenamiento jurídico-penal reconoce al Juez o Tribunal sentenciador, como excepción al principio general conforme al cual las sentencias se cumplen en sus propios términos, tal como señalan los arts. 988 y 990 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Este carácter discrecional de la decisión que ha de adoptar el Juez o Tribunal conforme al citado art. 88 del Código Penal no significa que tal resolución no sea susceptible de recurso y que el órgano encargado de resolverlo no pueda adoptar una decisión contraria. Pero sí significa que el recurso ha de resolverse mediante la utilización de las técnicas jurídicas de control de las facultades discrecionales. De este modo, se podrá controlar en vía de recurso, y de modo primario, si concurren o no los elementos reglados a los que, de modo inexcusable, ha de ajustarse la decisión; también podrá controlarse si se ha seguido el procedimiento establecido para su adopción y la adecuación de la decisión adoptada a los principios generales o su eventual distanciamiento de la finalidad contemplada en la norma jurídica que reconoce la facultad discrecional.

Fuera de estas técnicas jurídicas de control de la discrecionalidad, lo que resultaría contrario a derecho es la sustitución pura y simple de su ejercicio por el órgano que conoce por vía de recurso, de manera mecanizada, pues ello supondría sustraer la facultad discrecional de aquél a quien se la asigna el legislador para ejercerla un órgano a quien la Ley no otorga tal competencia.

Cuando se habla de la sustitución de la pena se está evocando una corriente crítica sobre ella, y de forma más amplia, una posición revisionista del Derecho Penal que afecta precisamente a la pena más importante y extensiva del sistema jurídico penal, cual es la pena privativa de libertad, que ha sido objeto, de siempre, de constantes ataques desde diferentes posiciones, que han problematizado desde su naturaleza, esencia, fines y función, hasta su misma existencia y sentido político-criminal, por lo que, dentro de este marco revisionista, se ha planteado toda una alternativa centrada en los denominados sucedáneos o sustitutivos penales, esquema sustitutorio que se refiere, fundamentalmente, a las llamadas penas cortas privativas de libertad, porque de las mismas se dice que, por su efímera duración, no desempeñan función alguna, ni de prevención general, ni de prevención especial y realmente, en gran medida, no llegan ni siquiera a ejecutarse, pues por su duración pueden caer de lleno dentro de los beneficios de la suspensión de la ejecución de la pena ( art. 81.2 del Código Penal ), y nacidas como consecuencia de la idea de proporcionalidad entendida en el sentido del pensamiento retribucionista, han tenido una existencia más 'lógica' que real o político- criminal y de ahí que se haya dicho de tales penas que no 'resocializan', que impiden un eficaz tratamiento, que no intimidan, que son muy 'costosas' en su ejecución, que representan un factor 'criminógeno' por fomentar la contaminación carcelaria, etc.

Es por ello que, en este sentido, existe una opinión mayoritaria que muestra una absoluta insatisfacción por las penas privativas de libertad inferiores, por ejemplo, a los seis meses, por lo que se viene propugnando su progresiva sustitución por otras, que no consistan en privación, sin más, de la libertad, o por medidas, en su caso, con la pretensión de que cumplan los fines de prevención general y especial según corresponda, habiendo llegado a encontrar algún autor un fundamento constitucional de la previsión legal de sustitutivos penal es en el art. 25.2 de la C.E . Pues bien, el nuevo Código Penal de 1995, haciéndose eco de estas críticas y aspiraciones, en el Capítulo III del Libro I, regula las formas sustitutivas de la ejecución de las penas privativas de libertad, describiéndose tres: suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad, sustitución de las penas privativas de libertad y libertad condicional.

Por lo que al caso respecta, sólo la segunda es la que ahora nos interesa, y viene regulada en los art.

88 y 89 del Código Penal , que establecen dos modalidades de sustitución, una, prevista en el primero de los citados artículos, que recoge la sustitución de la prisión de hasta dos años por multa o trabajos en beneficio de la comunidad, y, otra, contemplada en el segundo de dichos artículos, que prevé la sustitución de penas a delincuentes extranjeros que no residan legalmente en España, -que para el caso tampoco interesa-, debiendo mencionarse, por último, la obligatoria sustitución de la pena de prisión inferior a tres meses, conforme a lo dispuesto en el art. 71.2 del Código Penal .

El Código Penal, cuando regula la sustitución en el art. 88 , obliga a tener en cuenta para decidirla diversos factores, entre los que cita expresamente las circunstancias personales del reo, la naturaleza del delito cometido, el esfuerzo realizado para reparar el daño causado y, finalmente, la prospectiva de que el cumplimiento de la pena frustrara sus fines de prevención y reinserción social. Y excluye, como vimos, esta posibilidad expresamente sólo para los reos habituales en el sentido que describe el art. 94 CP . Exige, en definitiva, un análisis del caso concreto y de sus circunstancias peculiares.

Acudiendo a la propia Exposición de Motivos del vigente Código Penal, se explica que en él, '... se propone una reforma total del actual sistema de penas, de modo que permita alcanzar, en lo posible, los objetivos de resocialización que la Constitución le asigna (art. 25.2 : 'las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social...'). El sistema que se propone simplifica, de una parte, la regulación de las penas privativas de libertad, ampliando, a la vez, las posibilidades de sustituirlas por otras que afecten a bienes jurídicos menos básicos, y, de otra, introduce cambios en las penas pecuniarias, adoptando el sistema de días-multa y añade trabajos en beneficio de la comunidad. ...-'. Por eso el vigente Código Penal prevé la sustitución de la ejecución efectiva de la prisión por otras medidas punitivas sustitutivas de diferente naturaleza, menos gravosas, de modo que, sin que decaigan los efectos represivo, simbólico, preventivo general positivo, intimidatorio y preventivo especial de la condena, se pueda conjurar la necesaria función reeducadora.

Claramente lo expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio 2000 , aunque ciertamente referida a otro de los beneficios posibles, pero perfecta y racionalmente extrapolable al caso que nos interesa pues también trata de apoyar la función resocializadora de la pena: -.'.. el fundamento de la suspensión de la ejecución de las penas cortas privativas de la libertad radica en la finalidad de evitar el previsible 'contagio criminológico' que puede tener lugar en la prisión en casos en los que la corta duración de la pena no permite un tratamiento resocializador. ...'.

La sustitución de una pena de prisión por otra de multa o por trabajos en beneficio de la comunidad no significa, en modo alguno, la impunidad de la conducta, no sólo porque el legislador ha permitido expresamente esta posibilidad punitiva alternativa a la propia de la privación de libertad sino porque, además de tratarse de otras penas, pueden añadirse con carácter preceptivo, a prudente arbitrio judicial, los deberes u obligaciones de conducta previstos en el art. 83 del Código Penal , siempre y cuando no se hayan fijado como penas en la propia sentencia, conforme a lo que establece el párrafo primero del art. 88 CP .

En todo caso, se apliquen o no estas pautas de conducta complementarias, que podrían imponerse de considerarse precisas, lo cierto que seguimos hablando de penas alternativas (multa y/o trabajos en beneficio de la comunidad) y de cumplimiento de las mismas.

Por otra parte, como expresión del derecho a la tutela judicial efectiva de todo justiciable, también del penado o de las víctimas del delito, se hace obligado que la resolución judicial que acuerde, o rechace, dicha sustitución de la pena de prisión, en los casos en que se cumplan sus presupuestos, aparezca debidamente razonada o motivada. No sólo es la única manera de controlar que los poderes públicos no incurren en arbitrariedad ( art. 9.3 CE ) sino que es la forma de que el tribunal de alzada, incluso las propias partes, puedan comprobar la racionalidad del discurso de quien toma la decisión judicial y, en definitiva, su correcta aplicación al caso de que se trata valorando todos aquellos presupuestos que sean necesarios para que la resolución esté claramente amparada por nuestro ordenamiento jurídico.

Y también es preciso comprobar que, para adoptarla o rechazarla, se han cumplido por el órgano judicial competente todos los presupuestos procesales que establece el art. 88 CP . Es decir, 'audiencia previa de las partes' (de todas), que se haga 'en la misma sentencia o en auto posterior motivado', y que 'no se haya dado comienzo a la ejecución' de la pena.

9. En el caso examinado, el recurrente ha sido condenado en tres ocasiones como autor de un delito de maltrato familiar ( artº 153 CP ), condenas que se predican de hechos acontecidos en fecha 25 enero 2005, 26 de octubre de 2007 y 4 de julio 2009. Además, el recurrente ha sido condenado por quebrantamiento de medida cautelar en fecha 4 de noviembre de 2008, es decir, que se han demostrado ineficaces las medidas de contención impuestas en protección de la víctima y, claro está, una clara determinación del recurrente por no encauzar su propia conducta.

En consecuencia, la decisión del Juzgado de lo penal , que ciertamente debería contener una mayor argumentación, de no sustituir la pena de prisión es acertada dentro de lo que es el propio arbitrio judicial, y no concurren razones especiales, desde el punto de vista de su posible rehabilitación o reinserción social, para que se le conceda dicho beneficio.

Se desestima el recurso.

10. Las costas de este recurso deben declararse de oficio.

Fallo

En atención a lo expuesto, disponemos, no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Antonio Elías Arcalis, actuando en nombre y representación de D. Matías , contra el auto de fecha 8 de marzo de 2011, dictado por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Tarragona , cuya resolución confirmamos.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Este es nuestro auto que firmamos y ordenamos.