Auto Penal Nº 466/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 444/2017 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
Y
37051030
N.I.G.: 28.049.00.1-2014/0010642
Recurso de Apelación 444/2017
Origen :Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 05 de Coslada
Diligencias previas 2291/2015
Apelante: D./Dña. Edmundo
Procurador D./Dña. MARIA MACARENA RODRIGUEZ RUIZ
Letrado D./Dña. MIGUEL CAMACHO TOLEDO
Apelado: D./Dña. Enrique y D./Dña. Eugenio
Letrado D./Dña. ROSALIA FERNANDEZ ORTEGA
AUTO Nº 466/18
Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 29ª
Dª PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)
Dª LOURDES CASADO LÓPEZ
Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS
En Madrid, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho

Antecedentes

PRIMERO .- Por la Procuradora Dª Macarena Rodríguez Ruiz, en nombre y representación del denunciante D. Edmundo , se presentó escrito interponiendo recurso de apelación contra el Auto de 12 De diciembre de 2016, del Juzgado de Instrucción 5 de Coslada, por el que se acordaba el sobreseimiento libre de las DP 2291/15, incoadas por denuncia formulada por el recurrente por supuestas injurias, por las alegaciones que hacía.



SEGUNDO .- Admitido a trámite y previo traslado e impugnación de las defensas de los denunciados D. Enrique y D. Eugenio , se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se formó el Rollo al que correspondió el núm. 444/17 RPL, se siguió el recurso por sus trámites, señalándose fecha para la deliberación, votación y resolución, quedando pendiente de su redacción.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª PILAR RASILLO LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- D. Edmundo en fecha 26 de mayo de 2014 formuló denuncia en la que exponía que ha tenido conocimiento que mediante la red social Twiter y desde diversos perfiles se están produciendo los siguientes insultos y amenazas sobre su persona, así como en otros medios de comunicación y en la red FACEBOOK: En Twitter se han realizado las siguientes manifestaciones: DIRECCION000 : '¿tu eres valiente pegas patadas por la espalda a jubilados? Tienes suerte de que nunca cruzaremos, valiente '.

DIRECCION001 : ' Dos policías confirman que el Concejal del #pp pateó al anciano que protestaba por las preferentes. Que hijo de la gran puta¡¡¡'.

En la publicación digital LaRepública.es se realza el siguiente comentario: ¿juicio de faltas? ¿esto es una falta? ¿un cargo público agrediendo a una persona mayor que protestaba porque los bancos le han robado? Dimite de una veZ, cobarde cabronazo.

Avispado : ' estos son unos policías como dios manda no se han achantado y han declarado lo que vieron, la pura verdad, que le jodan al puto concejal que se atreve con personas de 60 años y por la espalda.

A ver si me lo hubiese hechos a mi el campeón '.

Edemiro : ' la derecha debería ser ilegal en este país. Si hubiese habido unos juicios como los de Nüremberg, al comenzar la transición, ahora otro gallo nos cantaría y sería este un país más moderno, san y plural. Hay que plantearse urgentemente ilegalizar la derecha, pues lleva el crimen en el genoma' .

Gonzalo : ' luego se escandalizan por lo que pasa, ellos tienen que primar con el ejemplo que para eso cobran de nuestros bolsillo. HIJOS DE LA GRAN PUTA, ASQUEROSOS. Espero que las urnas les den un buen escarmiento y ENHORABUENA por los policías si señor con dos cojones, hay que denunciar a todo bicho del PP que se pase... nada de acojonarse, adelante '.

Julián : ' Qué hijo de la gran puta valiente cobarde de mierda... tened muy claro que votar al PP es votar al fascismo y pos si no os habéis dado cuenta estamos bajo una dictadura encubierta'.

Asimismo denunció que sobre las 23:10 días del día 25 de mayo de 2014 había llamado a la Policía Local debido a que en el puerta inferior del Ayuntamiento de Coslada habían aparecido diferentes carteles contra su persona en los que se podía leer: ' Edmundo PAGA LA MULTA 1º AVISO' 'VOSOTROS OS FOLLAIS MIS DERECHOS Y YO ME FOLLO VUESTRA JORNADA DE REFLEXIÓN'.

Al día siguiente, D. Edmundo presentó una ampliación de denuncia en la que manifestaba que la Concejala de Deportes del Ayuntamiento de Coslada le había avisado de que nuevo en Twiter se estaban realizando insultos y amenazas contra su persona, citado entre ello, el realizado por el perfil Marcos DIRECCION002 en el que indica: ' porque Coslada siempre sale por cosas malas en la tele? Puto edil del PP que pegó a un pobre hombre honrado asca poder...¡hijo de puta !'.

El Juzgado de Instrucción 5 de Coslada declaró los hechos falta y acordó el sobreseimiento provisional por falta de autor conocido. Resolución que fue revocada por este Tribunal, al considerar que los hechos podrían constituir un delito, ordenando su instrucción.

Oficiada a policía, en fecha 22 de diciembre de 2015 se remitieron oficios en el que daba cuenta de la identificación del perfil Margarita , Gonzalo y Julián ( Julián ) y Eugenio . Por providencia de 2 de febrero de 2016 se acordó recibirles declaración en calidad de investigados .

Por oficio de 11 de enero de 2016 la policía comunicó la identidad del perfil ' DIRECCION002 que correspondía a D. Marcos , quien fue curado como investigado el 23 de febrero de 2016.

Hasta entonces no se había dirigido el procedimiento contra ninguna persona en particular contra estos investigados, pese a estar identificados con el perfil de la red social en la denuncian.

Tras practicar las declaraciones de estos investigados, por Auto de 12 de diciembre de 2016 se acordó el sobreseimiento libre de las actuaciones al ser un supuesto encajable en los motivos 637, 779 y 798 LECrim.

Resolución contra la que se alza en apelación el denunciante.



SEGUNDO .-El primer motivo del recurso es vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación del auto.

Son numerosísimos los pronunciamientos tanto del Tribunal Supremo ( STS 24-3-2000 ) como del Tribunal Constitucional ( SSTS 216/89, de 21-12 ; 55/95 de 6-3 ; 104/97, de 2-6 ; 108-2000, de 5-5 ó 217/2002, de 25-11 ) en los que se afirma que el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes se erige en un elemento esencial de contenido del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 de la C.E . Pero no es exigible ni una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni enjuiciar o censurar cuantitativamente la interpretación y la aplicación del derecho, ni, en fin, calificar la forma o estructura de una resolución judicial, a salvo, claro está, de que con ello se vulnere manifiestamente o sin remedio un derecho constitucionalmente reconocido, produciendo indefensión o desamparo judicial.

Es verdad que el auto recurrido presenta un déficit de motivación, pues se limita a decir que estamos ante un supuesto encajable en los artículos 637 , 779 y 798 LECrim , sin ni siquiera indicar el número o apartado de cada uno de los artículos en que se funda su decisión, que desde luego no explica.

Ahora bien, aun cuando la resolución es inmotivada, la ausencia de motivación no va a tener en este caso efecto alguno, pues la única consecuencia jurídica que podría tener sería, en su caso, la nulidad del auto, lo que debe ser solicitado por la parte, sin que pueda ser apreciado de oficio ( artículo 240 LOPJ ). Y el recurrente no pide la nulidad.

Por otra parte, para que tal nulidad pudiera acordarse, la falta de motivación debería haber producido una indefensión real a la parte recurrente. Declara la Sentencia del Tribunal Constitucional 106/93, de fecha 2 de marzo de 1993 , que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional no basta con una vulneración formal, sino que es necesario que se produzca el efecto material de indefensión, matizando que no toda vulneración o infracción de normas procesales puede producir indefensión en sentido jurídico- constitucional, sino que ésta solo tiene lugar cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos o se impida la aplicación efectiva del principio de contradicción, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado.

La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, y en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándolo de ejercitar su potestad de alegar y en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 145/90 ). Nada de lo cual ocurre en este caso, como así resulta del presente recurso en el que el denunciante procede a haber una impugnación de fondo al entender que, contrariamente al criterio del Instrucción, los hechos sí constituyen un delito de injurias graves.

Se desestima el motivo.



SEGUNDO .- El segundo motivo del recurso es vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 24.1 CE al no motivarse la impertinencia ni innecesaridad de las diligencias de investigación que esa parte había solicitado en escrito presentado el 28 de noviembre de 2016.

Es verdad que en el auto no se dice nada sobre las diligencias de investigación solicitada por la parte es escrito presentado vía Lexnet el 29 de noviembre de 2016. Pero sí se dice en la providencia posterior de igual fecha, indicándose que había de estarse al auto de sobreseimiento. De manera que el motivo de inadmisión de las diligencias no es otro que el sobreseimiento de la causa, lo que resulta coherente y adecuado.

Pero además solicitándose en ese escrito la identificación de otras personas que utilizan los perfiles de Twiter y niks que figuran en las actuaciones, la misma no podría acordarse por dos razones. La primera, de fondo, porque aun cuando entendiésemos que los hechos constituyen un delito de injurias graves, como se califica por el recurrente, el mismo estaría prescrito respecto de esas otras personas que se trata de identificar, al ser los hechos de 26 de mayo de 2014 y el plazo de prescripción de un año ( artículo 131 CP ), sin que en ese plazo se haya dirigido el procedimiento contra esas personas que eran identificables desde el primer momento.

La segunda razón sería de forma al haber finalizado el plazo de instrucción, pues aunque en la causa consta un auto declarando compleja la instrucción y fijando en consecuencia el plazo de 18 meses, el mismo se dictó el 12 de septiembre de 2016, es decir una vez expirado el plazo de instrucción.

El motivo debe ser desestimado.



TERCERO .- Alega el recurrente que los hechos ya fueron declarados delito por este Tribunal. Ello no es exacto. Lo que dijo el Auto 662/15. de 30 de septiembre de 2015, dictado por este Tribunal si bien constituido por un solo Magistrado (al ser entonces un procedimiento de faltas) es que, considerando las diversas denuncias de varios hechos ( insultos al denunciante en su condición de concejal en julio de 2012, insultos al denunciante en una sesión plenaria del Ayuntamiento en diciembre de 2012, daños en el vehículo del denunciante en enero de 2013, denuncian por contenedores ardiendo en abril de 2013 y la que ahora nos ocupa), podrían ser constitutivo de delito. Provisoria calificación realizada en orden a la determinación del procedimiento y que podrá mantenerse o revocarse a la vista de la instrucción realizada.

Pues bien, la instrucción se ha centrado en los supuestos insultos denunciados los días 26 y 27 de mayo de 2014, consistentes en los mensajes en redes sociales a raíz de la condena del acusado, concejal del PP del Ayuntamiento de Coslada, por agredir a un jubilado que se manifestaba por ser un perjudicado de las preferentes y que se han transcrito en el fundamento jurídico primero de esta resolución, sin que haya dato alguno que permita concluir la relación entre estos mensajes, proferidos en respuesta a la agresión del denunciante a un hombre de avanzada edad, y los episodios de insultos de julio y diciembre de 2012, daños en el vehículo en enero de 2013 y contenedores de basura quemados en abril de 2013 que se relacionaban en el primer recurso de apelación y que, valorados junto con aquellos mensajes, llevaron, en ese momento inicial, y a los solos efecto de determinar si estábamos ante un juicio de faltas o unas diligencias previas, a calificar las ofensas. Nada tienen que ver aquellos episodios -aun cuando se produjeran con ocasión o a causa de la actividad pública del denunciante como concejal del Ayuntamiento de Coslada- con estos mensajes, que insistimos son comentarios a la noticia de la agresión del denunciante a un anciano. No existen datos para poder sostener que los investigados estuvieran previamente concertados entre ellos para realizar la totalidad de los mensajes y de las amenazas previas denunciadas. Sino que se limitan a intervenir en foros abiertos.

Las personas que ostentan cargos de carácter público, electivo o no, han aceptado, en principio, someter su actuación al examen y censura de la opinión pública aunque duelan, choquen o inquieten ( STEDH de 8 de julio de 1986, caso Linbeg , STC 76/1995, de 22 de mayo )) o ésta sea acerba, dura y despiadada o 'especialmente molestas o hirientes' ( STC 192/1999, de 25 de octubre )., alcanzando entonces las libertad de información y expresión su máximo nivel de eficacia justificadora frente al derecho al honor, el cual se debilita , proporcionalmente como límite externos de dichas libertades ( SSTC 107/1988 , 240/1999 y 76/1995 ). Estos criterios jurisprudenciales del Tribunal Constitucional han sido muy intensamente refrendados en la STEDH de 15 de marzo de 2011 (caso Otegi Mondragón c. España , § 50), que afirma que los límites de la crítica admisible son más amplios respecto a los sujetos políticos, pues se exponen inevitable y conscientemente a un control atento de sus hechos y gestos tanto por los periodistas como por la masa de los ciudadanos; y que los imperativos de protección de su reputación deben ser puestos en una balanza con los intereses del libre debate de las cuestiones políticas, haciendo una interpretación más restrictiva de las excepciones a la libertad de expresión.

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional ( STC 79/14, de 28 de mayo ) 'el art. 20 de la Norma fundamental, además de consagrar el derecho a la libertad de expresión y a comunicar o recibir libremente información veraz, garantiza un interés constitucional: la formación y existencia de una opinión pública libre, garantía que reviste una especial trascendencia ya que, al ser una condición previa y necesaria para el ejercicio de otros derechos inherentes al funcionamiento de un sistema democrático, se convierte, a su vez, en uno de los pilares de una sociedad libre y democrática. Para que el ciudadano pueda formar libremente sus opiniones y participar de modo responsable en los asuntos públicos, ha de ser también informado ampliamente de modo que pueda ponderar opiniones diversas e incluso contrapuestas.' ( STC 235/2007, de 7 de noviembre , FJ 4).

En sentido similar, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la Sentencia caso Handyside c. Reino Unido, de 7 de diciembre de 1976 , ha reiterado que la libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática y una de las condiciones primordiales de su progreso ( SSTEDH casos Castells c. España, de 23 de abril de 1992, § 42 , y Fuentes Bobo c. España, de 29 de febrero de 2000 , § 43).

Como ha afirmado el TC sin comunicación pública libre quedarían vaciados de contenido real otros derechos que la Constitución consagra y absolutamente falseado el principio de legitimidad democrática que enuncia el art. 1.2 CE , que es la base de toda nuestra ordenación jurídico-política (por todas STC 6/1981, de 16 de marzo ; en el mismo sentido SSTC 20/1990, de 15 de febrero , y 336/1993, de 15 de noviembre ).

La libertad de expresión aparece así 'como uno de los fundamentos indiscutibles del orden constitucional español, colocada en una posición preferente y objeto de especial protección' ( STC 101/2003, de 2 de junio , FJ 3), y necesitada de un 'amplio espacio' ( SSTC 110/2000, de 5 de mayo, FJ 5 ; 297/2000 . de 11 de diciembre, FJ 4; y 127/2004, de 19 de julio, FJ 4), es decir, 'un ámbito exento de coacción lo suficientemente generoso como para que pueda desenvolverse sin angosturas, esto es, sin timidez y sin temor. De ahí que no disuadir la diligente, y por ello legítima, transmisión de información constituya un límite constitucional esencial que el art. 20 CE impone a la actividad legislativa y judicial' [ SSTC 190/1996, de 25 de noviembre , FJ 3 a); 110/2000, de 5 de mayo, FJ 5 , y 9/2007, de 15 de enero , FJ 4].

De acuerdo con esta doctrina 'quedarán amparadas en el derecho fundamental a la libertad de expresión aquellas manifestaciones que, aunque afecten al honor ajeno, se revelen como necesarias para la exposición de ideas u opiniones de interés público' (por todas, SSTC 107/1988, de 8 de junio, FJ 4 ; 171/1990, de 12 de noviembre, FJ 10 ; 204/2001, de 15 de octubre, FJ 4 ; y 181/2006, de 19 de junio , FJ 5).

Así, 'el derecho a la libertad de expresión, al referirse a la formulación de 'pensamientos, ideas y opiniones', sin pretensión de sentar hechos o afirmar datos objetivos, dispone de un campo de acción que viene sólo delimitado por la ausencia de expresiones sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y que resulten innecesarias para la exposición de las mismas' (entre otras muchas, SSTC 105/1990, de 6 de junio, FFJJ 4 y 8; 204/1997, de 25 de noviembre, FJ 2 ; 134/1999, de 15 de julio, FJ 3 ; 6/2000, de 17 de enero, FJ 5 ; 11/2000, de 17 de enero, FJ 7 ; 110/2000, de 5 de mayo, FJ 8 ; 112/2000, de 5 de mayo, FJ 6 ; 297/2000, de 11 de diciembre, FJ 7 ; 49/2001, de 26 de febrero, FJ 5 ; 148/2001, de 15 de octubre , FJ 4, 9/2007 , FJ 4; y STEDH caso Castells c. España, § 46).

Es importante tomar en consideración que los hechos criticados se refieren a la actuación de los dirigentes de un partido político en el ejercicio de su actividad política, lo que supone, de acuerdo con la doctrina de este Tribunal, que 'los límites permisibles de la crítica son más amplios si ésta se refiere a personas que, por dedicarse a actividades públicas, están expuestas a un más riguroso control de sus actividades y manifestaciones que si se tratase de simples particulares sin proyección pública alguna, pues, en un sistema inspirado en los valores democráticos, la sujeción a esa crítica es inseparable de todo cargo de relevancia pública' ( SSTC 159/1986, de 16 de diciembre, FJ 6 ; 20/2002, de 28 de enero, FJ 5 ; 151/2004, de 20 de septiembre, FJ 9 ; 174/2006, de 5 de junio, FJ 4 ; 77/2009, de 23 de marzo, FJ 4 , y 41/2011, de 11 de abril, FJ 5). Así, lo ha considerado igualmente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que ha recordado que 'los límites de la crítica admisible son más amplios respecto de un hombre político', a diferencia de un simple particular, puesto que se expone inevitable y conscientemente a un control atento de sus hechos y gestos tanto por los periodistas como por la totalidad de los ciudadanos; debe, por tanto, mostrar una mayor tolerancia ( SSTEDH de 26 de abril de 1979, caso Sunday Times ; 8 de julio de 1986, caso Lingens c. Austria ; 28 de agosto de 1992, caso Schwabe y 26 de abril de 1995, caso Prager y Oberschlick ).

En el presente caso los mensajes y twiter supuestamente injuriosos se han producido en respuesta a la noticia de la condena del denunciante, concejal del PP en Coslada, por una agresión a un jubilado por el hecho de manifestarse por el perjuicio sufrido por las preferentes. Por tanto son expresiones enmarcadas en la libertad de expresión, en el debate social en Internet que se produjo a raíz de la noticia de aquella agresión, realizada por un personaje político y por tanto público, sobre cuya base se procede a criticar, en algunos mensajes, al partido al que pertenece el denunciante. Estamos por tanto, en un marco de crítica política y social ante un hecho censurable penal y socialmente, cometido por una persona pública, amparada en el derecho a la libertad de expresión.

Es cierto que algunos apelativos utilizados en algunos de los mensajes ('cobarde cabronazo' proferido por Dª Margarita ; 'hijo de la gran puta' empleado por D. Julián ; o 'puto edil' usado por D. Marcos ) formalmente insultantes en cualquier contexto, innecesarios para la crítica que se hacía pueden considerarse que suponen un daño injustificado a la dignidad de las personas o al prestigio de las instituciones, teniendo en cuenta que la Constitución no reconoce un derecho al insulto ( STC 106/1990 y 6/1995 ). Más esas expresiones, valoradas en el contexto del mensaje de crítica social ante el reprobable comportamiento del denunciante, y que son mínimas en relación con el conjunto del mensaje, podrían constituir a la sumo, unas injurias leves, que han quedado despenalizadas por la LO 1/2015, de 30 de marzo.

Pero aun cuando se consideraran como injurias graves, el delito estaría prescrito, pues ocurridos los hechos el 25 y 26 de mayo de 2014, no se dirigió el procedimiento contra los en él investigados hasta febrero de 2016, cuando ya había transcurrido en exceso el plazo de un año de prescripción de los delitos de injurias y calumnias ( artículos 131 y 132 CP ).



CUARTO .- Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso, con declaración de oficio de las costas de esta alzada ( art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA , DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Macarena Rodríguez Ruiz, en nombre y representación del denunciante D. Edmundo , contra el Auto de sobreseimiento libre de 12 de diciembre de 2016, del Juzgado de Instrucción 5 de Coslada, en las DP 2291/15, del que trae causa este recurso, y CONFIRMAR íntegramente dicha resolución; y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la presente alzada.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución no cabe recurso.

Remítase testimonio de este auto al Juzgado instructor para su conocimiento y efectos pertinentes.

ASÍ lo acordaron, mandaron y firman las Ilmas. Sras. de la Sala.