Auto Penal Nº 466/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2643/2017 de 08 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 466/2018

Fecha del auto: 08/03/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2643/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Procedencia: Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Sexta)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: LG-CA/PMS

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2643/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 466/2018

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 8 de marzo de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Sexta), se dictó sentencia de 21 de junio de 2017, en los autos del Rollo de Sala 7/2017 , dimanante del procedimiento abreviado 663/2016, procedente del Juzgado de Instrucción número 10 de Bilbao, por la que se condena a Juan Miguel , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, de escasa entidad previsto en el artículo 368.2º del Código Penal , a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad y al pago de las costas. Se acordó, igualmente el comiso de la sustancia intervenida y de los diez euros procedentes de la venta de droga.

Por último, se acordó resolver, en ejecución de sentencia, sobre la petición de sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio español.

SEGUNDO.-Contra la sentencia anteriormente citada, Juan Miguel formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Supremo de Justicia del País Vasco, que dictó sentencia de 5 de octubre de 2017, en el recurso de apelación número 30/2017 , estimándolo parcialmente.

El Tribunal Superior estimó que la pena impuesta no era proporcional. La Audiencia había acordado imponer la pena de dos años, en atención a la gravedad de los hechos, que se determinaba por la declaración del comprador, que manifestaba que el acusado le vendió la papelina, pese a saber que estaba en tratamiento en un Centro de Deshabituación. El órgano de apelación consideró contradictorio que en el último párrafo del Fundamento de Derecho Primero de la sentencia, la Audiencia estimase que el testimonio de esa persona no era creíble y al tiempo le tomase en consideración para individualizar la pena. En consecuencia, el Tribunal Superior estimó que la pena impuesta no estaba justificada y acordó, en su lugar, imponer la mínima legal de un año y seis meses de prisión.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Juan Miguel , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don José María Torrejón San Pedro, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:

1.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías.

2.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

3.- Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

4.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 21.1 º y 2 º y 20.1 º y 2º del Código Penal .

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución del Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Fundamentos

PRIMERO.-Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías.

A) Aduce insuficiencia de la prueba practicada, resultante de la vulneración y quebrantamiento de la cadena de custodia, que impide acreditar sin lugar a dudas la realidad de la imputación. Estima que no hay certeza absoluta de que la sustancia analizada sea la intervenida.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM ,sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, queprima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Se declaran como hechos probados, en síntesis, en el presente procedimiento, que el acusado Juan Miguel , sobre las 13.30 horas del día 23 de mayo de 2016, en la calle Cantalojas de Bilbao, entregó a Norberto ., a cambio de 10 euros, una sustancia que, debidamente analizada, resultó contener 0,283 gramos de heroína con una riqueza en heroína base del 5,1%. Al acusado le fueron ocupados en el momento de su detención 50,50 euros.

El precio estimado de un gramo de heroína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 50 euros, alcanzando el valor de la sustancia incautada en el mercado ilícito la cantidad de 15 euros.

El Tribunal Superior de Justicia desestimó la alegación de que se hubiese producido una vulneración o quebrantamiento de la cadena de custodia, que hiciese albergar dudas razonables sobre la identidad de los efectos intervenidos, basándose en los testimonios policiales y en la documentación obrante en actuaciones. En concreto, y en lo que se refería a esta última, tomaba en consideración el atestado policial, el oficio de remisión de las sustancias ocupadas, las actas de recepción en el Área Funcional de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Álava y de su traslado para su análisis al Laboratorio de Sanidad de Guipúzcoa, y el informe analítico final.

A partir de los documentos citados, el Tribunal Superior de Justicia estimó acreditada la secuencia de hechos que se narraba en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia de instancia, que abarcaba desde la observación por un agente de la Policía Municipal de Bilbao de la entrega por el acusado a Norberto . de un pequeño envoltorio a cambio de un billete de color rojo hasta el definitivo informe analítico por el Laboratorio Oficial de la Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa.Efectivamente, consta que, tras la observación de la transacción, Norberto . fue interceptado por los agentes, de número profesional NUM000 y NUM001 , uno de los cuales, en concreto el primero, recoge el envoltorio que aquél arroja al suelo. El envoltorio fue entregado por el agente NUM000 al agente NUM002 , en funciones de instructor del atestado, a las 14:34 horas, esto es, poco después de su recogida (la observación de la transacción había tenido lugar a las 13:30 horas). A las 15:35 horas, del mismo día, el instructor extiende acta de depósito y custodia, haciendo constar que, siguiendo las instrucciones de la Junta de Jueces de Instrucción de Bilbao, las sustancias ocupadas se entregan a un agente adscrito a la Inspección Antidrogas y se depositan en las dependencias de esta última unidad. A las 18:18 horas, el instructor hace constar el peso en bruto aproximado de la sustancia ocupada y su naturaleza y firma un oficio de remisión de la sustancia ocupada a la Subdelegación del Gobierno del Área Funcional de Sanidad. El 2 de junio de 2016, consta el traslado de la sustancia a esa unidad por el agente NUM003 , que se recibe y deposita en el Área Funcional de la Delegación del Gobierno en Álava, con el número de expediente NUM004 . El 22 de junio, consta el traslado de la sustancia, precintada, hasta el Laboratorio de Sanidad de Guipúzcoa por un farmacéutico del Área de Sanidad y un agente de la Guardia Civil. Finalmente, el 12 de agosto de 2016, se emite el informe analítico y se remite al Juzgado de Instrucción número 10 de Bilbao.

Como lo apreció el Tribunal Superior, en esta secuencia de hechos, no existen vacíos o quiebras que permitan, fundadamente, desconfiar de la naturaleza de la sustancia intervenida, de su identidad y el resto de sus características.

La valoración efectuada por el órgano de apelación es correcta.

Procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.- Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

A) Aduce que, debido a la ruptura de la cadena de custodia denunciada en el motivo anterior, se ha aplicado indebidamente el artículo 368 del Código Penal . Argumenta que no consta en el atestado acta de ocupación de sustancia alguna y que esto es decisivo en orden a la verosimilitud de la prueba pericial.

B) Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

C) No consta que este motivo se formulara de manera autónoma en apelación. Esto bastaría, de por sí, para su inadmisión. Esto no obstante, habida cuenta de que la argumentación de la parte recurrente se centra en una alegación de quebrantamiento de la cadena de custodia, sin fundamento, y de que los hechos declarados probados quedan, por lo tanto, incólumes, se aprecia que el relato de hechos probados contiene los elementos propios de un delito contra la salud pública, al entregar el acusado a una tercera persona, a cambio de dinero, una papelina que contenía 0,283 gramos de heroína, con riqueza base del 5,1%.

Procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.-Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

A) No señala documentos que acrediten el pretendido error del Juzgador. Analiza la prueba de descargo frente a las declaraciones de los agentes y concluye que las manifestaciones de un único testigo no pueden constituir prueba plena y objetiva de cargo.

B) Respecto del motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, (Cfr. SSTS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 ), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio - el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente,es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial.'( STS 310/2017, de 3 de mayo ).

C) Si bien el recurrente alega error en la valoración de la prueba, sin cita de documento alguno que lo respalde, parece inferirse de su argumentación que se refiere a una insuficiente prueba de cargo, determinante de una vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El Tribunal Superior de Justicia puso de relieve que la Audiencia se basó, fundamentalmente, en los testimonios de los cinco agentes policiales actuantes, a los que atribuyó credibilidad. Señalaba el órgano de instancia, y el de apelación lo reafirmaba, que se trataba de testigos objetivos, sin interés aparente en perjudicar al acusado y cuyas manifestaciones eran congruentes interna y mutuamente.

La contestación del Tribunal Superior debe refrendarse. La Audiencia contó con prueba de cargo bastante, derivada, fundamentalmente, de prueba personal, en cuya apreciación no se perciben rasgos de arbitrariedad o falta de lógica.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.-Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.1 y 2, en relación con el artículo 20.1 º y 2º del Código Penal .

A) Sostiene que se ha acreditado, suficientemente, que es consumidor habitual de sustancias estupefacientes, como se desprende del informe del médico forense, obrante a los folios 47 y siguientes de las actuaciones. Señala que en este informe se concluye que presenta antecedentes compatibles con un trastorno por abuso, dependencia a cocaína y heroína y que ello le determina una leve limitación de las capacidades volitivas.

Estima, por ello, que debería aplicársele la atenuante de grave adicción.

B) Establece la sentencia de esta Sala, respecto de la atenuante del artículo 21.2º del Código Penal , que se caracteriza esencialmente, por 'la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquélla' y que 'esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).' Así mismo, contínua señalando esta sentencia, 'es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del artículo 20.2 del Código Penal y su correlativa atenuante del artículo 21.1 del Código Penal , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.'

C) El Tribunal Superior de Justicia consideró que la Audiencia había desestimado adecuadamente la alegación de la defensa del recurrente, de apreciación de una circunstancia atenuante de drogadicción, por ausencia total de prueba que la respaldase.

Indicaba el Tribunal Superior que no existía ninguna prueba analítica ni dato objetivo alguno ni un reconocimiento forense próximo, que avalase que el acusado tenía, en el momento de los hechos, sus capacidades volitivas o intelectivas afectadas por el consumo de heroína o cocaína y de que concurriese en él abuso en el consumo de esas sustancias.

En tal estado de cosas, la petición de apreciación de la circunstancia atenuante solicitada por la defensa del recurrente carece de fundamento. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha sentado la doctrina de que, para la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ya sea atenuante, agravante o eximente, se requiere la previa acreditación total de la base fáctica que la fundamenta ( STS 139/2012, de 2 de marzo ).

Por todo ello, procede, igualmente, la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación, formulado por el recurrente contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.