Auto Penal Nº 466/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 385/2021 de 23 de Marzo de 2021

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 5 / JU 5

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37051030

N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0117625

Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 385/2021

Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 05 de Madrid

Diligencias previas 523/2020

Apelante: D./Dña. Candelaria

Procurador D./Dña. MANUEL SANCHEZ-PUELLES GONZALEZ-CARVAJAL

Letrado D./Dña. JORGE LEON GROSS

Apelado: D./Dña. Anibal y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. JOSE MARIA POSADA FERNANDEZ

Letrado D./Dña. RICARDO ABIA GONZALEZ

AUTO Nº 466/2021

Ilmos/as Sres/as Magistrados/as:

Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)

D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)

Dª. DELIA RODRIGO DÍAZ

En Madrid, a veintitrés de marzo de dos mil veintiuno.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Candelaria se interpuso recurso de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 5 de Madrid, en sus DPA. núm. 523/2020, de fecha 27/01/2021, por el que se desestimó la reforma interpuesta contra la resolución núm. 1105/2020, de 13/11/2020, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal, y por la representación de D. Anibal.

SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso de apelación, se remitió a esta Audiencia Provincial de Madrid, con emplazamiento de las partes, y el día 22/03/2021 se celebró la correspondiente deliberación, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo previamente designado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier María Calderón González, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Candelaria se interpuso recurso de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 5 de Madrid, en sus DPA. núm. 523/2020, de fecha 27/01/2021, por el que se desestimó la reforma interpuesta contra la resolución núm. 1105/2020, de 13/11/2020, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, antes aludido, viniendo a señalar en su escrito de 2/02/2021, que ratificó el de 17/12/2020, discrepando de los razonamientos del auto recurrido, que en la conducta del investigado, D. Anibal, concurrían los necesarios indicios racionales de criminalidad por la comisión de un delito de quebrantamiento de medida cautelar tipificado en el art. 468 CP.

Se expuso, con expresa mención a los citados razonamientos del auto recurrido, junto a los términos de la resolución de fecha 2/08/2019, por la que se le impuso al investigado, entre otras medidas cautelares, la de prohibición de 'comunicarse personalmente de manera directa o personal, por cualquier medio escrito, telefónico, postal, telemático, o a través de terceras personas o de cualquier índole', con su representada, que a pesar de ello el investigado público en su redes sociales, TWITTER e INSTAGRAM, mensajes que indudablemente iban dirigidos hacia su patrocinada, con la intención de que llegasen a su conocimiento, y por ende, de comunicarse con ella, todo ello motivado por la obsesión y fijación que el propio investigado tenía respecto de Dª. Candelaria, circunstancia que fue reconocida por la Juzgadora a quo en el propio auto desestimatorio del recurso de reforma.

Y con descripción de los mensajes publicados en INSTAGRAM, a través de las direcciones de '@ DIRECCION000', y '@ DIRECCION001', así como en TWITTER, en fechas 25/04 y 16/05/2020 -que se tienen igualmente por reproducidos- se mantuvo que el investigado reconoció en su declaración judicial la autoría de los mismos, llegando también a reconocer que estaban dirigidos a un destinatario concreto, que según se expuso, era la entonces pareja de la denunciante, refiriéndose a Dª. Candelaria con términos tales como 'perio-lista; caza-famosos'; o 'apareció desnuda'. Se señaló que tal conducta, a diferencia de lo mencionado en el auto recurrido, sí integraba el tipo penal de quebrantamiento de medida cautelar, al reconocer el investigado la autoría de tales mensajes, además de existir referencias clarísimas a la identidad de su destinataria, lo cual, según se expuso, permitiría que la misma fuese conocedora de que iban dirigidas a ella misma, aunque no constase expresamente su identidad, publicándose, todos ellos, en el perfil público del denunciado, que contaba con más de 15.000 seguidores, y etiquetando los medios para los que ella misma trabajaba, con la garantía de que tales mensajes iban a llegar a su conocimiento, bien directa, bien indirectamente.

Se mantuvo que el denunciado, en consecuencia, tenía la clara intención y voluntad de que tales mensajes llegasen a su destinataria, para comunicarse con ella, vulnerando la prohibición establecida en la medida cautelar impuesta por el Juzgado. Se hizo también expresa mención a la jurisprudencia atinente a este ilícito penal, con determinación de sus elementos, normativo, objetivo y subjetivo -que se da igualmente por reproducida-.

Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, tras los oportunos trámites procesales, se interesó que se dictase 'sentencia' por la que se estimase íntegramente el recurso de apelación interpuesto, dejando sin efecto la citada resolución de fecha 27/01/2021, así como el archivo de las actuaciones, procediéndose al dictado de resolución por la que se acordase la transformación de las diligencias en el correspondiente procedimiento abreviado.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación de fecha 11/02/2021, se reprodujo el emitido en fecha 14/01/2021, en el sentido de oponerse a los recursos interpuestos, solicitando la confirmación del auto recurrido, al ser éste ajustado a derecho. Se expuso que no habían quedado acreditados, con la fuerza suficiente, los hechos denunciados para destruir la presunción de inocencia del imputado. Se dijo, en relación al primer mensaje, que no constaba que fuese dirigido a la denunciante, sino más bien que era una sola exteriorización de su pensamiento. Y respecto al segundo, que existían dudas sobre quién podría ser su destinatario, y que tales dudas no podían interpretarse en contra del investigado.

Por la representación de D. Anibal, en su escrito impugnatorio de fecha 14/02/2021, se discrepó, de forma extensa, de los diferentes motivos mantenidos en la apelación interpuesta, afirmando que su mandante no tenía ningún tipo de contacto, directo o indirecto, con la propia Recurrente, al ser consciente de las prohibiciones que le habían sido impuestas. Se señaló, además, que en sus mensajes el investigado jamás había etiquetado, o mencionado, a la hoy Recurrente, además de indicar que él mismo es un profesional de los medios televisivos con más de quince años de trayectoria, entendiendo que sobre el denominado incidente llamado ' DIRECCION002', que según la propia denunciante tuvo repercusión mundial, su defendido únicamente manifestó su opinión personal y profesional, ambas constitucionalmente protegidas.

Se sostuvo, que tales mensajes no era más que exteriorizaciones de sus pensamientos, en el ejercicio de la plena libertad de expresión, sin que se hubiese acreditado de ninguna manera que ?D. Anibal hubiese enviado a Dª. Candelaria ningún mensaje. Se señaló que la denunciante pretendía que la prohibición de comunicación con la misma abarcase una extensión tal que llegase incluso a cercenar la posibilidad del ejercicio de un derecho fundamental, como es el de la libertad de expresión.

Se mantuvo también, con cita del auto núm. 817/2019, de fecha 2/08/2019, de orden de protección, con determinación de las prohibiciones de comunicación y de aproximación a la denunciante, que, a pesar de sus mensajes, el investigado no había interactuado con la denunciante en ninguna aplicación, sin que hiciese mención alguna en sus TWEET que contuviese en nombre del usuario de otra persona, empleando únicamente las direcciones antes indicadas de '@ DIRECCION000', y '@ DIRECCION001', junto a '@ DIRECCION003 y @ DIRECCION004', que eran las que recibirían la notificación del texto publicado por su patrocinado, pero sin que ello pudiese acreditar la existencia de comunicación alguna con la denunciante, y por tanto, justificar el pretendido quebrantamiento de medida cautelar.

Se indicó, además, que tales menciones en las indicadas direcciones de correo electrónico no eran visibles para ningún usuario, y que el denunciado colaboraba, de manera activa, con esos programas de televisión en su condición de fotoperiodista, además de indicar que la única manera que Dª. Candelaria tuviese conocimiento del contenido publicado sería accediendo ella misma a las redes sociales del denunciado.

Y en relación al primer mensaje aludido, se expuso, que el mismo, por su redacción, contenido y sintaxis suponía una exteriorización de un pensamiento interno, un lamento personal, que en ningún caso fue dirigido a la Sra. Candelaria. Y en relación al segundo, que únicamente hacía referencia a hechos de contenido objetivo, y de conocimiento público, dada la controversia surgida a raíz y en relación con el citado incidente, entendiendo, la Recurrente, de forma totalmente subjetiva, y sin prueba que así lo acreditase, que estos mensajes estaban dirigidos hacia ella, a través de una interpretación naturalmente interesada.

Se hizo expresa mención a la jurisprudencia constitucional atinente al art. 779.1 LECRIM, con cita de los criterios relativos que la parte denunciante no tenía derecho a que el Órgano Instructor llevase a cabo una investigación y comprobación ilimitada de los hechos denunciados, correspondiendo al propio Instructor determinar, razonadamente, si los hechos imputados carecían de la ilicitud penal necesaria. Se expuso, finalmente, que la resolución recurrida era ajustada a derecho, al no apreciarse por parte de la Instructora que de dichos mensajes se pudiese comprobar, de forma indubitada, algún tipo de comunicación con la Sra. Candelaria, y, por tanto, que no concurrían los requisitos necesarios para justificar un delito de quebrantamiento de medida cautelar.

Por la Magistrada-Juez a quo, en su auto de fecha 27/01/2021, con descripción de los motivos formulados en al recurso, se señaló que las publicaciones realizadas en INSTAGRAM por el investigado, en relación a Dª. Candelaria, no suponían un acto de comunicación ni directa ni indirecta (ya) que se trataban de publicaciones en los que opinaba sobre el caso de la propia denunciante, objeto de información en numerosos medios de comunicación. Se expuso que la prohibición impuesta en el auto de orden de protección no afectaba al derecho de ?D. Anibal de comentar situaciones de actualidad referidas a la propia denunciante, que formaban parte de su libertad de expresión, prohibición que no suponía que no pudiese hablarse de ella, sino que sólo no podía dirigirse a la misma. El concepto de comunicación, según se dijo, supone que se produce una expresión dirigida, directa o indirectamente, a otra persona, pero no una opinión sobre ella.

Y sobre los mensajes de TWITTER, con descripción de los términos de los datados los días 25/04 y 16/05/2020, respectivamente, se entendió que el investigado tenía impuesta, mediante auto de fecha 2/08/2019, la prohibición de comunicarse personalmente, de manera directa o personal, por cualquier medio escrito, telefónico, postal, telemático, a través de tercera persona o de cualquier otra índole con Dª. Candelaria. Se mantuvo que tales mensajes no suponían un quebrantamiento de la referida prohibición, puesto que el primero era una exposición de un pensamiento y una opinión del propio investigado, que estaba amparada por la libertad de expresión, y no suponía una comunicación con la denunciante, que es lo que tenía prohibido. Se dijo, igualmente, que el mensaje se refiere a Candelaria, pero la prohibición no implicaba que no podía hablarse de ella en redes sociales. Y respecto al segundo mensaje, que empleaba la segunda persona del singular en el tiempo verbal, se dijo que suponía una comunicación hacia una persona, que lo hacía sin identificar, en las redes sociales, sin estar etiquetada ella, pero sabiendo que le podía llegar a su entorno. Se afirmó que el investigado, en su declaración, justificó tal mensaje alegando que el destinatario no era Candelaria sino una persona que le acompañaba en esos videos. Se sostuvo que si bien éste argumento era bastante débil, porque era evidente que Anibal tenía una fijación con Candelaria, sin embargo, existían dudas de que la referida comunicación fuese dirigida a esta última, al no estar etiquetada en los mensajes, ni tampoco en los perfiles en los que ella estaba integrada, y por tanto, de la subsunción de los mismos en el tipo penal de quebrantamiento de medida cautelar.

Y en el auto de fecha 13/11/2020, reiterando anteriores pronunciamientos -que se dan igualmente por reproducidos- se entendió que no estaba debidamente justificada la perpetración del delito que había dado lugar a la formación de la causa, por lo que de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 779.1.1º y 641.1 LECRIM, se decretó el sobreseimiento provisional de las actuaciones.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, ha de indicarse que, conforme el art. 777 LECRIM., en el procedimiento abreviado se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para su enjuiciamiento, a fin de que una vez practicadas, dictándose una vez realizadas sin demorar las diligencias pertinentes cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 LECRIM., entre las que se encuentra el sobreseimiento de las actuaciones, conforme al art. 641 de igual Ley Rituaria, si no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a las actuaciones.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299, 777.1 y 795 de la LECRIM., está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013), señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª y 798 LECRIM., en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda', que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1. 1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'. La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1).

El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM).

Interesa este discurso para también destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, este es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15/11) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite'. Así mismo, respecto a que significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que 'esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECRIM. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.

TERCERO.-Debe, igualmente, recordarse en relación al delito objeto de investigación, supuesto quebrantamiento de medida cautelar -aludidos en el escrito de interposición, a través de la doctrina citada- que los requisitos que caracterizan a este ilícito penal son los siguientes: a).- el elemento normativo consistente en la previa existencia de una condena, o imposición de una medida de seguridad previa, acordada judicialmente; b).- el elemento objetivo o material consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la condena; y c).- el elemento subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la condena que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o manifestando una especial actitud interna (STAP Madrid, Sección 1º, de 26/11/2009 y de 17/02/2011; Sección 23º, de 22/02/2012; y Sección 26º, de 7/02/2013; Sección 1º, núm. 95/2011, de 10/03).

La jurisprudencia (STAP de Madrid, Sección 6º, núm. 134/2014, de 13/03) en relación al elemento subjetivo de este delito también ha señalado que este ilícito penal es acto doloso, excluyéndose las formas imprudentes, debiéndose entender por dolo 'el conocimiento de la prohibición judicial de sus pormenores y de las consecuencias de su incumplimiento (elemento cognoscitivo), y a pesar de ello, la voluntad de incumplirla (elemento volitivo)' (STAP Madrid, Sección 27, de 15/10/2007), no siendo necesario, como ya se ha dicho, que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o manifestando una especial actitud interna (STAP Soria, Sección 1ª, de 19/02/2007). No requiere, en consecuencia, el delito del art. 468.2 C.P., además de este dolo, ningún otro elemento subjetivo del injusto ( STS 8/04/2008 y STAP Vizcaya 8/05/2006, y Jaén 21/03/2006, y Murcia 23/07/2007). En este sentido, la doctrina ha excluido el dolo en aquellos supuestos de quebrantamientos fruto de encuentros agresor-víctima casuales o fortuitos (STAP Madrid, Sección 27ª, de 15/10/2007; Tarragona, Sección 2ª, 25/02/2008; y Alicante, Sección 1ª, 9/11/2009, Alicante, Sección 1º, núm. 278/2020, de 5/06, y Albacete, Sección 2º, núm. 395/2019, de 30/12).

Conviene también precisar, según doctrina sentada por el Tribunal Supremo, en concreto, por la STS, Sección 1ª, núm. 664/2018 de 17/12, que, a través de la misma, se ha zanjado las dudas doctrinales existentes sobre el elemento subjetivo del injusto de este ilícito penal, al afirmar que 'en consecuencia, para apreciar el dolo en el delito de quebrantamiento del artículo 468.2 CP , a falta de otra explícita mención en el tipo, bastará con acreditar el conocimiento de la vigencia de la medida o pena que pesa sobre el acusado y de que se produce su vulneración mediante cualquier comunicación con la víctima o el acercamiento a ella más allá de los límites espaciales fijados. Incluir las razones que determinan la actuación del sujeto como elemento subjetivo del tipo, exige que el precepto así lo consigne. Fuera de tales supuestos tal posibilidad queda descartada. La jurisprudencia ha deslindado los conceptos de dolo y móvil del delito. El primero se colma cuando el autor sabe lo que hace y quiere hacerlo, con independencia de cuales sean las motivaciones que le determinaron a actuar como lo hizo. Los móviles o la intencionalidad de su actuación no conforman aquél ( SSTS núm. 735/2013 de 10/10 , núm. 260/2016, de 4/04 y núm. 376/2017 de 24/05 ). Recordaba la STS núm. 1010/2012 de 21/12 , con cita de otros precedentes, que el dolo no debe confundirse con el móvil, pues en tanto que el primero es único e inmediato, el segundo es plural y mediato, de modo que mientras no se incorpore el móvil o ánimo especial al tipo de injusto, no tendrá ningún efecto destipificador, sin perjuicio de los efectos que produzca a través de las circunstancias modificativas que pudieran operar. Ello hace preciso distinguir el dolo del móvil del delito, exigiendo el tipo penal el primero de ellos, cualesquiera que sean las motivaciones que en su fuero interno pudieran llevar al autor a actuar del modo en que lo hizo ( STS núm. 90/2016, de 17/02 ). En consecuencia, como indicaron las SSTS núm. 990/2012 de 18/10 , núm. 688/2013 de 30/09 , núm. 439/2014 de 10/07 y núm. 553/2015 de 6/10 , los móviles que guían la conducta del autor son irrelevantes en la construcción dogmática del tipo subjetivo. Carece de relevancia si el autor realiza la acción con intención de hacer un favor, de complacencia, por afinidad personal o para cualquier causa, o por un fin altruista, o de odio, venganza o envidia e incluso por motivos socialmente valiosos como la solidaridad, la amistad o el amor'.

CUARTO.-Indicar, además, que es igualmente doctrina plenamente sentada ( STS núm. 14/2010 de 28/01) la que afirma que ' cuando existe una duda objetiva debe actuar el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia; por cuanto la necesidad, socialmente destacada, de tutelar con la máxima contundencia la libertad, en todas sus manifestaciones no puede conducir al debilitamiento de los principios fundamentadores de un Derecho Penal democrático, como son, entre otros, la proporcionalidad, culpabilidad y legalidad, forzando una interpretación extensiva de los tipos penales', que, en este caso, aludía al delito del art. 163 CP. Igualmente, el Tribunal Supremo, en su STS núm. 660/2003 de 5/05, mantiene a este respecto, que no es válida ' una interpretación extensiva contraria al reo y que esta proscrita en el ordenamiento penal', criterio que es, a su vez, seguido de forma persistente por las Audiencias Provinciales, como la de Barcelona (STAP Sección 20, núm. 353/2018 de 15/05) que, precisamente, sobre sus elementos de este delito de quebrantamiento, sostiene que tal interpretación ' supondría una interpretación extensiva contra reo', afirmando que 'en todo caso reiteramos que la ausencia de fijación de distancia de alejamiento de la vivienda bien como domicilio, bien como lugar donde pudiera hallarse frecuentemente, se alza como un requisito insalvable para considerar configurado el delito normativo, y en consecuencia la concurrencia de los requisitos necesarios para apreciar dicho delito de quebrantamiento'. Y asimismo, por la Audiencia Provincial de Almería, Sección 2ª, núm. 141/2016 de 31/03, que sobre las prohibiciones impuestas sostiene, en lo que puede ser de aplicación al caso de autos, que ' coincide la Sala con la parte apelante en que, cuando el auto determinante de la medida no especifica otra cosa, la distancia a guardar debe ser medida en camino transitable, no en línea recta; ello es así, en primer lugar porque, a falta de mayor concreción, ésta es la interpretación más favorable, debiendo eludirse en lo posible la interpretación extensiva 'ad malam partem' contra el encausado y, en segundo lugar, porque parece más acorde con la realidad que sirve de base a la medida, consistente en que se evite el tránsito de proximidad con la persona protegida por la orden de alejamiento y con su domicilio'.

A ello, debe añadirse los concretos términos del auto de fecha 2/08/2019, dictado por el Juzgado núm. 5, en sus DPA. núm. 733/2019, el núm. 817/2019, que, en su Parte Dispositiva, en su parágrafo 2º, dispuso: 'PROHIBIR a ?D. Anibal comunicarse personalmente de manera directa o personal, por cualquier medio escrito, telefónico, postal, telemático, a través de terceras personas, o de cualquier otra índole, con Dª. Candelaria', con apercibimiento de poder incurrir en un delito de quebrantamiento de medida cautelar, además de indicar que tales medidas se mantendrán hasta tanto no se dictases resolución firme que ponga fin a ese procedimiento, o sean sustituidas o dejada sin efecto por nueva resolución.

Y entendiendo, según dispone el DRAE, que el termino gramatical 'comunicar' significa, conforme a sus diferentes acepciones: '1. Hacer a una persona partícipe de lo que se tiene; 2. Descubrir, manifestar o hacer saber a alguien algo; 3. Conversar, tratar con alguien de palabra o por escrito; 4. Transmitir señales mediante un código común al emisor y al receptor; 5. Establecer medios de acceso entre poblaciones o lugares; y 6. Consultar con otros un asunto, tomando su parecer'.

QUINTO.-Pues bien, y dando de nuevo por reproducidos las publicaciones de INSTAGRAM, y los tweet, o comentarios, de TWITTER, obrantes en autos, y atendiendo a los propios términos de la testifical de Dª. Candelaria, quien en sede de instrucción afirmó que 'no sabe si los llegó a etiquetar, que tendría que revisar uno de ellos, y que hace alusión a la declarante obviamente' (folio 98), junto a la declaración del investigado D. Anibal (folios 114 y 115) quien reconoció 'como suyos los dos tuits, pero afirmando que no intentaba comunicarse con la denunciante, que hizo una opinión pública sobre la misma, que en ningún momento dirigió los mensajes contra ella, que esos mensajes iban dirigidos a una tercera persona -ajena a este procedimiento-, añadiendo, además, que, en ningún momento, había etiquetado a Candelaria por lo que no le llegó notificación, que ésta había podido meterse en el perfil del declarante y los haya visto porque su perfil era público, y que se limitó a comentar una noticia que salió en multitud de medios', entre otros extremos, por todo ello, y coincidiendo con la Instructora, ha de entenderse que aquellas publicaciones en las redes sociales, ya mencionadas, no pueden considerarse como actos de comunicación, directa o personalmente dirigidos, siquiera a través de terceras persona, hacia la persona beneficiada por esa orden de protección, la hoy Recurrente, atendiendo a los concretos y exactos términos del art. 468.2 CP, en relacion con los arts. 48 y 57 CP, dada la imperiosa necesidad, según sostiene la doctrina antes aludida, de no realizar una interpretación extensiva del elemento objetivo de este ilícito penal, es decir, quebrantar y/o vulnerar tal prohibición de comunicación, en los términos ya antes reseñados.

Y sin necesidad de entrar a analizar y valorar los concretos términos gramaticales de unos o de otros, ya que al caso de autos carecen de la necesaria significación, atendiendo al ilícito penal objeto de investigación, en el que la valoración de su elemento subjetivo, ha de descartarse el móvil o finalidad, y debe únicamente atenderse a la concurrencia de un ánimo, o dolo, de quebrantar, según la jurisprudencia antes aludida. Además, debe también señalarse, tal y como refirió la Juzgadora a quo, que aquéllos versan sobre comentarios personales de un hecho público, expresando su autor su opinión respecto del mismo, o contienen manifestaciones de índole subjetiva, y de critica personal, sobre tal suceso, concurriendo, igualmente, serias dudas, a pesar de su tenor literal, respecto a qué persona podría ir dirigido el TWEET de 16/05/2020, aunque la Parte Recurrente entienda que tales términos y expresiones hacen expresa referencia a ella misma.

Y debe, a su vez, precisarse, a través del oportuno proceso de inferencia, que la supuesta fijación del investigado hacia la denunciante, como señaló la Instructora, parece deducirse de las distintas actuaciones jurisdiccionales que se siguen ante ese mismo Órgano Jurisdiccional, entre iguales partes, y que, según la inicial denuncia (folios 2 a 16), han dado lugar, al menos, a las DPA núm. 971/2019, núm. 72/2020, y núm. 733/2019 -donde se dictó la orden de protección- junto además a las actuales DPA núm. 523/2020.

Indicar, por otra parte, que el Excmo. Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, en STS del Pleno núm. 476/2018, de 20/07, afirmó, sobre la publicación de comentarios en redes sociales, y en concreto, en TWITTER, que debía descartarse ' la intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante. Las expresiones de los 'tuits' consisten fundamentalmente en opiniones, comentarios sarcásticos y críticas respecto del demandante, en relación con hechos veraces (su presencia en actos sociales en un periodo en que se encontraba de baja laboral) y sobre una cuestión que presenta un cierto interés general, como es el absentismo laboral injustificado, sin emplear expresiones insultantes o vejatorias', lo que parece, ab initio, extrapolable al supuesto ahora investigado, dadas su concretas características.

Y todo ello, sin necesidad de incidir, a mayor abundamiento, en que en el ámbito constitucional de la libertad de expresión también se comprende la libertad de crítica ' aun cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática' ( STC núm. 174/2006, de 5/06). En este sentido también se ha manifestado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, aclarando que este derecho no puede ser acogido exclusivamente para las ideas u opiniones ' acogidas con favor o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que contrarían, chocan o inquietan al Estado o a una parte cualquiera de la población' (TEDH, caso De Haes y Gijsels c. Bélgica, de 24/021997, y caso Féret c. Bélgica, de 16/07/2009).

Y sin que, a la par, en los términos del auto recurrido, conste que, de ninguno de esos comentarios publicados en las indicadas redes sociales, no obstante, su literalidad y su relación a un asunto público, al que las propias partes califican como 'trending topic', conste prueba suficiente para poder afirmar, fuera de toda duda racional, la necesaria constancia que los mismos fuesen, necesariamente, dirigidos, como actos de comunicación -siendo tal extremo el prohibido en el auto de 2/08/2019- del investigado hacia la denunciante, la hoy Recurrente.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1º y 641.1º LECRIM., tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos, ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por la Instructora al tiempo de su dictado.

SEXTO.-Debe, por último, incidirse, según jurisprudencia reiterada, que corresponde al Juzgador a quo la pertinencia, en la fase instructora, de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, pudiendo hacerse mención en este punto a la doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997 y núm. 186/1990), según la cual 'La Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM., tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda. Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva, de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional', añadiéndose, además, en tal doctrina que 'el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral - como pretende la Parte Recurrente-. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los Autos de inadmisión de la 'notitia criminis', los cuales pueden dictarse 'inaudita parte', como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989, núm. 191/1992, y núm. 37/1993, entre otras)'.

Es por todo ello, por lo que no puede afirmarse en esta alzada que el juicio de razonabilidad sobre los hechos objeto de investigación, objeto del actual recurso, conforme los citados elementos probatorios, y según la doctrina antes aludida, pueda entenderse que impliquen o conlleven una valoración ilógica, irracional, o carente de fundamento por parte de la Magistrada de Instancia, y ello, aunque la propia Parte Recurrente no comparta, en el legítimo ejercicio del derecho a la defensa de sus pretensiones incriminatorias, esa decisión jurisdiccional, pero sin que ello comporte vulneración de derecho constitucional o legal.

Procede, en consecuencia, la desestimación del presente recurso de apelación.

SÉPTIMO.-No se encuentran motivos para imponer a la Parte Apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Candelaria contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 5 de Madrid, en sus DPA. núm. 523/2020, de fecha 27/01/2021, por el que se desestimó la reforma interpuesta contra la resolución núm. 1105/2020, de 13/11/2020, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASIlo acordaron, y firman las/los Ilmas/os. Sras/es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia.-Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.