Auto Penal Nº 467/2017, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 2, Rec 463/2017 de 06 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL
SALA DE LO PENAL
SECCION SEGUNDA
ROLLOS DE SALA 463/2017 y 466/2017
DP 82/2017
Juzgado Central de Instrucción nº 3
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª. Maria José Rodríguez Duplá (Presidenta).
D. Angel Hurtado Adrián.
D. Julio De Diego López.
D. José Ricardo de Prada Solaesa.
D. Juan Pablo González González.
AUTO 467/2017
En Madrid a 6 de noviembre de 2017

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Central de Instrucción nº 3 de la Audiencia Nacional, dictó auto de fecha 11 de octubre de 2017 , en las diligencias al margen reseñadas, por el que se desestima la petición deducida por la representación procesal de Abel y de Eladio en sus escritos de fecha 5 de octubre de 2017 en el sentido de interesar que este juzgado se inhiba del conocimiento del presente procedimiento y decline su competencia en favor de los Juzgados de Instrucción de Barcelona.



SEGUNDO.- Por el Procurador de los Tribunales don Angel Bordallo Huidobro, en nombre y representación de Eladio , y por el Procurador de los Tribunales don Luis Fernando Granados Bravo, en nombre y representación de Abel , se formularon sendos recursos de apelación , por entender dicha resolución no ajustada a derecho y ser perjudicial para sus intereses.



TERCERO.- Dado traslado de los citados recursos, el Ministerio Fiscal interesó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Remitido el testimonio de particulares confeccionado al efecto, tuvo entrada en la Secretaría de esta Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional el día 26 octubre 2017, acordando mediante Diligencias de Ordenación de la misma fecha la formación de los presente Rollos de Apelación al margen reseñado, designando como Magistrado-Ponente a D. José Ricardo de Prada Solaesa ir a D. Juan Pablo González González, componiendo el tribunal a tal efecto los cinco Magistrados integrantes de la sección, si bien mediante providencia de fecha 31 octubre de 2017 se acordó la acumulación del recurso de apelación nº 463/2017 al recurso de apelación nº 466/2017, al tratarse del mismo objeto y señalando fecha para la vista el día 6 de noviembre, lo que tuvo lugar, con la comparecencia los letrados recurrentes , en la que el representante del Ministerio Fiscal, don Pedro Rubira, interesó la confirmación de la resolución recurrida.



QUINTO.- Celebrada la deliberación, la propuesta presentada por el Magistrado don José Ricardo de Prada Solaesa, ponente del Rollo 463/2017, interesando la estimación de los recursos, no obtuvo mayoría, siendo designado ponente para conocer de los recursos acumulados el Magistrado don Juan Pablo González González, anunciando el primero la formulación de un voto particular.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos del recurso.

Recurso interpuesto por la representación procesal de Abel .

Se alega por el recurrente como fundamento de su pretensión impugnatoria que el artículo 65 de la LOPJ ni hace referencia a la sedición, ni, por tanto, recoge como 'parámetro' respecto dicho delito 'atentar contra la forma de Gobierno, añadiendo que tampoco del tenor de los artículos 544 y siguientes del CP puede extraerse como finalidad alternativa del tipo la de atentar contra la forma de Gobierno, entendiendo que cualquier interpretación en ese sentido atentaría contra el principio de legalidad y que el fin perseguido por el autor no puede ser el criterio para atribuir la competencia a la Audiencia Nacional, que en ningún caso debe ser interpretada de manera extensiva.

En cuanto a la calificación jurídica asevera que el delito de sedición nunca ha sido considerado como un delito contra la forma de Gobierno, ni en el Código Penal vigente, ni en el de 1973, de manera que los delitos contra la forma de gobierno y el delito de sedición han sido y siguen siendo conductas distintas, destacando que el Código Penal vigente ha suprimido los delitos contra la forma de Gobierno, categoría delictiva hoy inexistente, mientras que el delito de sedición pertenece a los 'delitos contra el orden público'. Para reforzar esta argumentación invoca el auto de 2 de diciembre de 2008 del Pleno de Sala de lo Penal.

Para finalizar su exposición alega de que no concurren indicios de que la conducta del investigado fuera encaminada a cambiar la forma de Gobierno, sino sólo a convocar una manifestación, derecho amparado por la Constitución, tratándose de una mera protesta ciudadana consecuencia de unas detenciones y entradas y registros convocada por diferentes agentes sociales, entendiendo que su actuación en modo alguno puede ser calificada como de 'alzamiento público y tumultuario para impedir' si nos atenemos al rigor de la realidad de los hechos.

Recurso interpuesto por la representación procesal de Eladio .

Se alega por el recurrente falta de competencia del Juzgado Central por tener la el Juzgado de Instrucción de Barcelona que por turno corresponda, considerando que el delito de sedición no es un delito contra la forma de Gobierno, sino un delito contra el orden público, recordando también el contenido del auto de 2 diciembre de 2008 dictado por el Pleno de la Sala de lo Penal. En el mismo sentido, señala que los hechos descritos en la denuncia no son objetivamente idóneos para modificar la organización territorial del Estado español y que el criterio para atribuir competencia a la Audiencia Nacional no puede ser el fin perseguido por su autor, sino el potencial lesivo de la conducta desde el punto de vista objetivo, concluyendo que el objeto de protección de los artículos 163 y 164 del anterior Código era la forma de Gobierno del Estado español, pero no la organización territorial del Estado, y que la aceptación de la competencia por parte del Juzgado Central nº 3 contradice la jurisprudencia de la Sala 2ª y de la propia Audiencia Nacional.



SEGUNDO.- Análisis de la resolución impugnada.

El Juzgado Central de Instrucción nº 3 de la Audiencia Nacional desestimó mediante auto de fecha 11 octubre 2017 la solicitud formulada por las representaciones procesales de los investigados a fin de que se inhibiera del procedimiento arriba referenciado declinando su competencia en favor de los Juzgados de Instrucción de Barcelona.

La resolución combatida debe ser puesta en relación con el precedente auto de fecha 27 septiembre 2017 por el que, formulada denuncia el 22 septiembre de 2017 por el Ministerio Fiscal por delito de sedición como consecuencia de los hechos ocurridos en la ciudad de Barcelona durante los días 20 y 21 de septiembre de 2017, en relación con las concentraciones y manifestaciones llevadas a cabo para impedir por la fuerza la actuación de las autoridades y sus agentes en el ejercicio de sus funciones de defensa del ordenamiento constitucional, acuerda la formación de diligencias previas y aceptar la competencia para el conocimiento de las actuaciones.

En el referido auto, razonamiento jurídico segundo, tras calificar los hechos con carácter provisional como constitutivos de un delito de sedición previsto en el artículo 544 del Código Penal , se describen los perfiles de dicha figura delictiva, con especial referencia al bien jurídico protegido, y al elemento subjetivo del delito, concluyendo en el razonamiento jurídico tercero que, teniendo en cuenta, en este caso, el modo en que acontecieron los hechos y cuál era la finalidad que guiaba la acción de las personas que en ellos participaron, es competencia de la Audiencia Nacional, todo ello conforme a lo dispuesto en el artículo 88 en relación con el artículo 65.1º.a) de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , que establece que la Sala Penal de la Audiencia Nacional conocerá, en única instancia, del enjuiciamiento de las causas por 'delitos contra el titular de la Corona, su Consorte, su Sucesor, Altos Organismos de la Nación y forma de Gobierno'.

Partiendo del hecho de que se ha modificado en el Código Penal vigente la rúbrica que contenía el capítulo I del Título II del Libro II referido a 'Delitos contra el Jefe del Estado, su Sucesor, Altos Organismos de la Nación y forma de Gobierno' y que ha desaparecido la Sección 3ª, referida a 'Delitos contra la forma de Gobierno', recogidas en el derogado Código Penal, aprobado por Decreto 3096/1973, de 14 septiembre por el que se publica el Código Penal, texto refundido conforme a la Ley 44/1971, de 15 noviembre, la juez instructora concluye que ello no significa que las conductas contenidas en otros tipos penales no puedan atentar contra la forma de Gobierno, y más en concreto, que la acción típica pueda ir dirigida, entre otros fines, a cambiar ilegalmente la organización del Estado, considerando que eso es lo que acontece en el supuesto examinado.

Para fundamentar su convicción expone una serie de argumentos que pasamos a recoger seguidamente: a) Que el hecho de que el Código Penal vigente no contemple la rúbrica que contenía el Código Penal de 1973 no implica que parte del artículo 65.1.a) de la LOPJ haya quedado sin contenido, en cuanto al inciso que se refiere a los delitos cometidos contra la forma de Gobierno, considerando que un examen detenido de dicho precepto permite afirmar la competencia en línea con las decisiones dictadas por dos Juzgados Centrales de instrucción aceptando la competencia para el conocimiento de varias denuncias formuladas a finales del año 2015 por el Ministerio Fiscal por delitos de rebelión o de sedición contra determinados Ayuntamiento de Cataluña, sin que entonces se planteara cuestión de competencia alguna, ni de oficio por el juzgado, ni por las partes, ni por la Sala de lo Penal, Sección 3ª, que mediante autos de fecha 8 de Febrero de 2016, aceptó sin reproche alguno la competencia del juzgado para el conocimiento de las actuaciones. b) Que es claro que el legislador de 1985 quiso que el conocimiento de aquellos delitos que atentan en contra la forma de Gobierno fuera competencia de la Audiencia Nacional, estableciendo con ello un marco competencial que no puede entenderse derogado por el hecho de haber sido modificada la nomenclatura contenida en el nuevo Código Penal, subrayando como otros delitos que aparecen en el artículo 65.1° LOPJ no se corresponden con las rúbricas del Código Penal de 1973, tal y como ocurre con los delitos contra el Titular de la corona, su Consorte, su Sucesor, al igual que ocurre con el apartado b) referido a la falsificación de moneda, delitos monetarios y relativos al control de cambios, o el caso del apartado c) respecto al concepto de 'defraudación' que utiliza la LOPJ, que debe ser interpretado en un sentido material, y lo mismo puede decirse respecto del delito de tráfico de drogas, epígrafe que no coincide con ningún Capítulo o Título del nuevo Código Penal. c) Que el referido artículo 65.1° de la LOPJ , desde que se encuentra vigente, ha experimentado hasta ocho reformas, y ninguna de ellas ha modificado su contenido para hacerlo coincidir con la rúbrica de ningún título o capítulo del CP.

Pues bien, partiendo de dichas premisas, que acabamos de reproducir, se llega a la conclusión de que 'el artículo 65 de la LOPJ ,no se refiere para determinar la competencia de la Audiencia en ninguno de los supuestos en el mismo contemplados a un Título o Capítulo concreto y específico del Código Penal, ni de 1973 ni de 1995, sino a determinados tipos penales cuando concurran determinadas circunstancias' considerando que habrá que examinarse en cada caso concreto, si un determinado delito, además de atentar contra los bienes jurídicamente protegidos que le son propios, puede suponer al mismo tiempo una ofensa contra la forma de Gobierno.

En el posterior auto de fecha 11 octubre 2017 por el que se desestima la pretensión de inhibición formulada por la parte se analizan en profundidad una serie de sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales sobre el delito de sedición, concluyendo que ninguno de los supuestos de hecho contemplados por las citadas sentencias puede suponer un ataque a la forma de Gobierno en los términos expuestos en el auto de 27 septiembre 2017, y lo mismo ocurre con el supuesto de hecho contemplado en el auto de fecha 31 Marzo 1993 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en una cuestión de competencia suscitada entre el Juzgado Central nº 2 y el Juzgado de Instrucción nº 1 de Melilla.



TERCERO.- Interpretación de las reglas de atribución de competencia a la Audiencia Nacional.

Este tribunal comparte íntegramente los acertados razonamientos justificativos de la competencia de la Audiencia Nacional que recoge la Juez Instructora en su resolución, en la medida en que los hechos objeto del proceso pudieran ser constitutivos de un delito de sedición entendido como delito contra la forma de Gobierno, toda vez que se enmarcan en un programa insurreccional para cambiar la organización del Estado, sustituir al Gobierno de la Nación, declarar la independencia o despojar a la Corona de sus prerrogativas o facultades en el territorio correspondiente a la comunidad autónoma de Cataluña, subrayando que la competencia corresponde al Juzgado Central, no porque los delitos de sedición con carácter general sean competencia de la Audiencia Nacional, sino porque el delito de sedición que en el caso concreto se trata de investigar puede atentar también contra la forma de Gobierno.

Pocas dudas podemos tener de que los hechos investigados, valorados provisionalmente, no constituyen un hecho aislado, sino que responden a una estrategia diseñada por los máximos responsables institucionales del Gobierno y Parlamento catalán, en connivencia con los dirigentes de los movimientos y colectivos de la sociedad civil como ANC y 'Omnium cultural', para subvertir gravemente el orden constitucional, desobedeciendo sistemáticamente las resoluciones de los Tribunales, en especial, del Tribunal Constitucional, e incitando a los ciudadanos a la movilización pública y tumultuaria en favor del referéndum ilegal convocado para el día 1 de octubre de 2017 y en contra de las actuaciones ordenadas para impedirlo, sin que podamos ignorar que la celebración de dicho referéndum constituía un paso fundamental en la referida estrategia. Se trata de un gravísimo desafío a las reglas del Estado de derecho, provocando una situación de inestabilidad política, social y económica con la pretensión última de alcanzar la independencia de Cataluña.

Para conseguir tales objetivos no importaba provocar una profunda fractura de la sociedad y un grave deterioro de la situación económica, con gravísimas consecuencias para el interés general.

Los recurrentes pretenden hacernos creer, para minimizar las consecuencias de su comportamiento, que no concurren indicios de que las conductas de los investigados fueran encaminadas a cambiar la forma de Gobierno, tratándose de un hecho aislado y de una mera protesta ciudadana convocada por diversos agentes sociales. Sin embargo, el contenido de los mensajes transmitidos por los recurrentes el día 20 y 21 septiembre, que se reproducen en la resolución combatida, llamando a la 'movilización permanente' desde ese día a favor del referéndum y en contra de las actuaciones para impedirlo, y el papel protagonista y dirigente que los investigados desempeñaron en todo momento, presentándose como interlocutores de los alzados frente a la comitiva judicial y a los responsables de los Mossos de Escuadra, lo desmienten rotundamente.

Pero además de dichas razones, un análisis detenido del contenido del art. 65.1° LOPJ , interpretado desde una perspectiva teleológica y sistemática, permite profundizar en las anteriores argumentaciones, afirmando la competencia de la Audiencia Nacional.

Hemos de comenzar recordando que las reglas de atribución de competencia a la Audiencia Nacional deben de ser interpretadas finalísticamente, en función de la posibilidad de instrucción, y de la gravedad y trascendencia de los hechos en el conjunto del territorio nacional, según criterio establecido en Junta General de la Sala 2ª del Tribunal Supremo celebrada el día 30 abril 1999 para interpretar el término 'generalidad de personas' , que ha sido reiterado en reciente ATS de 12/05/2017 , insistiendo en la necesidad de tener en consideración la' óptica de la facilidad y celeridad de la instrucción y de la calidad de la misma', criterio susceptible de aplicación al conjunto de reglas de atribución de competencia a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

Asimismo, es preciso recordar la doctrina de nuestro TS en auto de 22 abril 1999 que establece, en relación con la interpretación del término 'defraudaciones ' contenido en el art. 61.1°.c), un criterio que también resulta de aplicación al supuesto ahora contemplado, al afirmar que 'los términos empleados en la LOPJ deben ser interpretados en un sentido material y no estrictamente formal', referido únicamente a las figuras delictivas incluidas por el legislador en una determinada rúbrica, haciendo constar que 'debe destacarse que en el Código Penal vigente no han sido recogidos, bajo la indicada rúbrica, los mismos tipos penales que lo estaban en el Código derogado que era el vigente en el momento de la promulgación de dicha Ley Orgánica'. En el mismo sentido, el ATS de 12/05/2017 establece que 'es claro que cuando la LOPJ se refiere a 'defraudaciones' no lo hace para comprender única y exclusivamente los tipos que el CP incluye bajo tal rúbrica, sino que deben entenderse comprendidas todas aquellas conductas, que más allá de estar o no incluidas en aquellos preceptos impliquen una defraudación', siempre y cuando produzcan o puedan producir grave repercusión en la seguridad del tráfico mercantil, en la economía nacional o perjuicio patrimonial en una generalidad de personas en el territorio de más de una Audiencia.

De igual manera, el término 'delitos contra la forma de Gobierno', no nos remite a una determinada rúbrica del Código Penal, sino a todas aquellas conductas que supongan una ofensa contra la forma de Gobierno en un sentido material, incluyendo aquellos actos dirigidos a cambiar ilegalmente la organización territorial del Estado, a declarar la independencia de una parte del territorio nacional, o a proclamar la República catalana, lo que es obvio implicaba también despojar al Jefe del Estado de todas o parte de sus prerrogativas.

Un análisis sistemático de las reglas de atribución de competencia a la Audiencia Nacional contenidas en el artículo 65.1° de la LOPJ , en relación con las rúbricas de los distintos Títulos, Capítulos y Secciones del vigente Código Penal permite comprobar que no existe correspondencia entre la nomenclatura utilizada en uno y otro texto legal. Así en el apartado b) se atribuye competencia para conocer de 'falsificación de moneda, delitos monetarios y relativos al control de cambios', cuando el Título XVIII, Capítulo 1º, se refiere a 'de la falsificación de moneda y efectos timbrados'; en el apartado c) se atribuye competencia para conocer de las defraudaciones y maquinaciones para alterar el precio de las cosas, cuando concurran determinadas circunstancias, cuando en El Título XIII , Capitulo XI, Sección 3ª, se refiere a 'delitos relativos al mercado y a los consumidores'; y por último en el apartado d) se atribuía competencia para conocer de 'tráfico de drogas estupefacientes, fraudes alimentarios o de sustancias farmacéuticas o medicinales', cuando el Título XVII, Capítulo 111, obedece al epígrafe 'de los delitos contra la salud pública'.

En definitiva, la mención a los delitos contra los Altos Organismos de la Nación y la forma de Gobierno contenida en el apartado a) del artículo 65.1 de la LOPJ se refería al Código Penal vigente en el momento de su redacción, Texto refundido de 1973, que bajo la rúbrica de los delitos contra la forma de Gobierno, castigaba en los artículos 163 y 164 de la Sección 3ª del Capítulo 1, conductas que, aun cuando dicho rúbrica haya desaparecido en el Código vigente, no han quedado despenalizadas, sino que estarían ahora comprendidas en el artículo 472, del presente Código , bajo la rúbrica de delito de rebelión, y en el artículo 544, bajo la rúbrica de delito de sedición, respetando la equivalencia en las modalidades de acción, los fines y los bienes jurídicos protegidos. En la actualidad, es claro que dicha mención , interpretada en un sentido material, nos remite sin duda alguna a dichas figuras delictivas.

Desde una perspectiva teleológica, ninguna duda puede existir sobre la intención del legislador de 1985 de extender la competencia de la Audiencia Nacional a supuestos de hecho como el ahora contemplado, teniendo en cuenta, tanto el contenido de la denuncia, como lo consignado en el auto por el que se acuerda la incoación y la práctica de diligencias.

No podemos olvidar que cuando se crea la Audiencia Nacional por Real Decreto Ley 1/1977, de 4 enero de 1977, en el catálogo de delitos cuyo conocimiento se le atribuye no se encontraban los delitos contra los Altos Organismos de la Nación y la forma de Gobierno, pero eventualmente podría atribuirse su conocimiento por aplicación de lo dispuesto en la letra d de su artículo cuarto, que con carácter residual le atribuía competencia para conocer de 'delitos distintos de los comprendidos en los apartados anteriores, cuando por razón de su extraordinaria complejidad, de sus graves efectos en el ámbito nacional o por cualquier otra circunstancia de las previstas en el artículo 304 Lecrim lo acuerde la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo'.

Resulta también altamente significativo que en las ocho reformas que experimentado el artículo 65 desde que se encuentra vigente, siete de ellas después de la entrada en vigor del vigente Código Penal , tal y como se afirma en la resolución combatida, ninguna de ellas haya modificado su contenido para adaptarlo o acomodarlo a las rúbricas contenidas en dicho texto legal. Y ello es así es porque el legislador no lo considero ningún momento necesario asumiendo la inexistencia de una correspondencia formal entre las menciones que contiene el artículo 65 1° de la LOPJ , y los delitos contemplados en un concreto Título o Capítulo del Código Penal.

Si el legislador hubiese deseado no atribuir la competencia para el conocimiento de los delitos que materialmente suponen un atentado a las Altas instituciones del Estado y a la forma de Gobierno a los Juzgados Centrales de instrucción, así lo hubiera hecho, suprimiendo el apartado a) del artículo 65.1° LOPJ , y si no lo ha hecho, es por considerar que, en razón del bien jurídico protegido, de la gravedad de las conductas y de la extensión de sus efectos en todo el territorio nacional, la competencia debía ser atribuida a la Audiencia Nacional, atendiendo al contenido material de los hechos.

Todo ello aconseja una interpretación del artículo 65.1°.a), en el sentido de establecer la competencia de dicho órgano jurisdiccional siempre y cuando los hechos constitutivos del delito de sedición hayan sido cometidos en el marco y con el designio último de atentar contra la Corona, las Altas Instituciones del Estado o la forma de Gobierno. No se trata, como afirman los recurrentes, de que la finalidad del autor determine la competencia, sino de que concurren una serie de elementos objetivos y subjetivos que permiten considerar que las conductas investigadas constituyen una ofensa contra la forma de Gobierno, susceptible de lesionar bienes jurídicos que van más allá del mero orden público, o como reconoce uno de los recurrentes en su escrito, atendiendo 'al potencial lesivo de la conducta desde el punto de vista objetivo'.

Precisamente por ello, cuando el Ministerio Fiscal interpone denuncias a finales del año 2015 por delitos de rebelión o de sedición contra determinados ayuntamientos de Cataluña, ni los Juzgados Centrales a quienes correspondió el conocimiento de dichas denuncias, ni la Sección Tercera, que conoció por vía recurso, cuestionó la competencia, aceptando sin objeción alguna, tanto la competencia del Juzgado para el conocimiento de los hechos, como la de la propia Sala, separándose así de manera implícita del criterio adoptado en auto dictado por el Pleno de la Sala de fecha 2 de diciembre de 2008, en un supuesto que no remitía a un momento histórico muy diferente, como era la rebelión militar de 1936, que dio lugar al inicio de nuestra guerra civil.

A las anteriores consideraciones podemos añadir que el auto de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2017 por el que se admite la querella formulada por el Ministerio Fiscal contra miembros de la Mesa del Parlamento no descarta ' la existencia de una actuación ejecutada fuera de España, tendencialmente dirigida a hacer realidad el designio independentista', lo que permitiría mantener la competencia objetiva de la Audiencia Nacional al amparo lo dispuesto en el artículo 65.1°.e ) y 23.2 LOPJ , teniendo en cuenta la necesidad de operar con carácter provisional, ya que el objeto del proceso se encuentra en permanente evolución en la fase previa de la investigación, o como se indica en el citado auto, el proceso penal es de 'cristalización progresiva', con la posibilidad de que se incorporen nuevos hechos que pudieran modificar el objeto fáctico.



CUARTO.- Costas.

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 229 y siguientes de L.E.Cr ., se declaran de oficio las costas devengadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y de más de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: desestimar el recurso de apelación formulado por las representaciones procesales de Eladio y de Abel contra el auto de fecha 11 de octubre de 2017 dictado por el Juzgado Central de Instrucción nº 3 por el que se desestima la pretensión deducida en escritos de fecha 5 de octubre 2017 en el sentido de interesar la inhibición del conocimiento del presente procedimiento en favor de los Juzgados de Instrucción de Barcelona, confirmando dicha resolución en su integridad, todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, a las partes y a sus representaciones procesales, con las indicaciones que establece el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que la presente resolución es firme, y no cabe la interposición de recurso alguno, verificado lo cual deberá procederse al archivo definitivo de los presentes Rollos de Sala, con devolución de las actuaciones originales al Jugado de procedencia.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados al margen reseñados.

VOTO PARTICULAR QUE EFECTUA EL MAGISTRADO José Ricardo de Prada Solaesa EN RELACION CON EL AUTO FECHADO 6 DE NOVIEMBRE DE 2017 DE LA SECCION SEGUNDA DE LA SALA DE LO PENAL DE LA AUDIENCIA NACIONAL, QUE RESUELVE LOS RECURSOS DE APELACION FORMULADOS POR LOS SRS. Abel Y DE Eladio CONTRA EL AUTO DESESTIMATORIO DE DECLINATORIA DE JURISDICCION (RAA 463 y 466/2017).

JUEZ LEGAL COMO JUEZ NATURAL. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN LA DETERMINACION DE LA COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES.-Debemos recordar que el derecho al juez legal o natural, como derecho fundamental de carácter procesal, se encuentra previsto en el art 24.2 de la CE , con referencia al art 6.1 de CEDH , como juez ordinario predeterminado por la ley, como manifestación positiva, con prohibición de Tribunales de excepción - art 117.6 CE -como expresión negativa de este derecho (Jimeno Sendra).

Superada la polémica de si la predeterminación del juez ordinario requiere de Ley Orgánica, es clara la posición de la doctrina constitucional en el sentido de que basta la predeterminación legal. Pero en todo caso cabe afirmar con carácter categórico el sometimiento de la predeterminación de la competencia de los tribunales al principio de legalidad estricta, existiendo un margen de los tribunales para la interpretación de la legalidad, pero no para la sustitución de ésta, estableciendo por vía jurisprudencia! atribuciones de competencia que no existen para casos concretos, lo que rompería este principio, creando poco menos que tribunales 'ad hoc' o de excepción prohibidos en la Constitución. No caben pues interpretaciones extensivas de la competencia por razones de oportunidad si no tienen suficiente amparo legal.

Debemos recordar que la forma ordinaria de distribuir la competencia de los juzgados y tribunales en nuestro sistema orgánico procesal es en función del lugar de comisión de los delitos, siendo en términos ordinarios el juez del lugar o del territorio, el juez natural. Excepcionalmente, la norma (la Ley Orgánica del Poder Judicial -LOPJ-) establece la competencia de un órgano centralizado utilizando otros criterios distintos -por razón de la materia o de los delitos de que se trate-, pero esta distribución de competencia, que es perfectamente legítima, es de carácter excepcional y así ha de interpretarse por los tribunales.

El art 65 de la LOPJ es la norma básica, aunque no única, que en el ámbito penal atribuye la competencia por razón de la materia o delitos de que se traten. El propio art 65 de la LOPJ establece claramente en su último inciso esta absoluta vigencia del principio de legalidad en su último inciso, de cierre (8º De cualquier otro asunto que atribuyan las leyes). El legislador igualmente se ha ocupado de dar fijeza y calidad a esta norma especial de atribución de atribución de competencia modificando su texto cuando se han producido reformas legislativas, para adecuarlo a ellas cuando lo ha considerado necesario, lo que así ha ocurrido hasta en 8 ocasiones desde su redacción original en 1985.

Resulta relevante tener en consideración la técnica de atribución de competencia que sigue el indicado precepto, haciendo referencia en sus distintos apartados a un número clausus de tipologías delictivas que se denominaban y correspondían a títulos, capítulos o secciones del anterior Código Penal vigente en 1985, fecha de su en entrada en vigor. No sigue pues otras posibles técnicas como referirse a contextos donde se producen, excepto que se produzcan en el extranjero, o a su ánimo tendencial.

LA TESIS DEL JUZGADO CENTRAL PARA SUMIR LA COMPETENCIA EN EL CASO.

El juzgado Central, aunque los delitos de sedición no se encuentran previstos en ninguno de los apartados del referido art 65 LOPJ , considera que sí lo estarían en el presente caso por constituir un delito encuadrable en los delitos contra las formas de Gobierno que se prevén el art 65.1.a), y que aunque en el Código Penal vigente no existe esta categoría de delitos, permanece vigente en otros artículos, entre ellos en los referidos al delito de sedición. Para ello considera que no todos los delitos de sedición son competencia de la Audiencia Nacional, sino únicamente aquellos que, además de atentar contra los bienes jurídicamente protegidos que le son propios, puedan suponer al mismo tiempo una ofensa contra la forma de Gobierno.

Considera que la descripción típica del delito de sedición en el Código Penal vigente atentará contra la forma de Gobierno si los actos se ejecutan con el ánimo de cambiar ilegalmente la organización del Estado.

El juzgado razona que conforme al relato de hechos que efectúa el Ministerio Fiscal 'la finalidad última' de las movilizaciones era la de 'conseguir la celebración del referéndum para conseguir la proclamación de una república catalana independiente de España, siendo conscientes lo intervinientes de que desarrollan una actuación al margen de las vías legales impidiendo la aplicación del ordenamiento jurídico en su conjunto, y, en particular, la norma fundamental de todos los españoles, la Constitución'.' Sin embargo, me veo en la necesidad de manifestar mi desconformidad con esta construcción que efectúa el juzgado para atraer su propia competencia, haciéndolo, en mi opinión, que expreso con el mayor respeto jurisdiccional, mediante una interpretación sumamente forzada y extensiva de la norma jurídica, en detrimento del principio de legalidad en la predeterminación del tribunal competente.

El juzgado no se limita a efectuar un encaje jurídico de los hechos atribuidos al Sr. Eladio y al Sr. Abel , acaecidos en día 20 y 21 de septiembre pasados, que le fueron presentados días después por la fiscalía y que dieron lugar al auto del juzgado de 27 de septiembre, en que asume la competencia sobre ellos, sobre la base exclusivamente de los indicados hechos, sino que en su razonamiento parece que los enmarca en un proyecto encaminado a conseguir como fin último la independencia de Cataluña, para lo que es necesario la celebración de un referéndum (fin intermedio), siendo en todo caso su fin inmediato impedir los actos judiciales y de la policía encaminados a imposibilitar la celebración del referéndum ilegal.

La calificación jurídica que otorga a los hechos es la de delito de sedición, calificación jurídica sobre la que no me pronuncio expresamente en este voto particular por no considerarlo necesario, pero dejando únicamente constancia de que es contestada por las partes en sus distintos recursos y de que en mi opinión es un tema en absoluto nítido, que debe ser cuidadosamente valorado y ponderado.

Pero lo que interesa desde el punto de vista de la competencia es la constatación de que el juzgado no se limita a calificar los hechos únicamente como delito de sedición, sino que aprecia que es tendente a la celebración de un referéndum ilegal dentro de un programa de consecución de la independencia de Cataluña, circunstancia que parece dar alguna clase de sustantividad propia a los hechos, al menos a efectos de determinar la competencia para su investigación y también con consecuencias en la adopción de medidas cautelares personales.

Por parte del juzgado con este planteamiento parece que se está creando una categoría jurídica inexistente, fuera de lo que establece la norma penal, que en mi opinión es clara. El delito de sedición tal como lo contempla nuestro ordenamiento jurídico en el art. 544 CP , prevé en su descripción típica únicamente la finalidad inmediata de impedir la aplicación de las Leyes o el ejercicio de funciones a sujetos públicos, cumplimiento de acuerdos o resoluciones administrativas o judiciales, sin contener ningún elemento teleológico ulterior, como si acontece con otras tipologías delictivas, como por ejemplo en los delitos de terrorismo, en los que dicha finalidad es un elemento integrante del delito.

Lógicamente, los sujetos activos del delito de sedición casi siempre tendrán alguna clase de finalidad última para realizar dichos actos, pero para el derecho penal ésta es irrelevante, a no ser que la persecución de dicha finalidad sea en sí misma delictiva, por lo que en ese caso ya no será delito de sedición sino otro delito distinto. Sin embargo, para el juzgado, el contexto o la finalidad última de los hechos en este caso sí parece ser un elemento relevante desde el punto de vista penal, lo que ocurre es que no lo exterioriza mediante una calificación jurídica acorde, sino únicamente como un medio para atraer la competencia sobre ellos.

En mi opinión, si el juzgado tiene ese punto de vista, debe cristalizarlo en la correspondiente calificación jurídica penal, que ya no será o no será únicamente por delito de sedición, sino tal vez un mero acto ejecutivo de otro delito que lo absorba o con el que esté en concurso real o medial. Sin embargo, le corresponde al juzgado valorar si hay mérito pare ello y si es jurídicamente factible, aunque lo cierto es que no lo ha hecho así e incluso en sus resoluciones expresa su voluntad de no imputar por otros delitos, al menos provisionalmente; lo que denota que ha efectuado el correspondiente juicio negativo al respecto.

Por supuesto, en caso de cambiar de opinión, el juzgado en su valoración tendrá que discriminar meticulosamente entre: lo que son legítimos planteamientos ideológicos; posibles actos conspirativos o ejecutivos de otros delitos, teniendo en cuenta múltiples factores, entre ellos la progresión de los hechos en el tiempo, sus distintos hitos, significado jurídico penal de la realización de un referéndum ilegal, pasos sucesivos en función de sus resultados, etc..; además de problemas de imputabilidad objetiva y subjetiva de hechos y situaciones a los sujetos, ahora recurrentes, imputados.

Si efectivamente el juzgado, más allá del hecho hasta ahora imputado, considera que la finalidades ulteriores a las inmediatas del mismo, como serían la celebración de un referéndum de cuyo resultado favorable a sus intenciones dependería se supone la declaración por parte de otros sujetos con capacidad institucional para hacerlo, de declarar fuera de las vías legales la independencia de Cataluña, y que estas finalidades son penalmente relevantes hasta el punto de considerar que le atribuyen la competencia jurisdiccional sobre los hechos, tendría necesariamente que concretar cuáles serían en ese caso los tipos penales afectados.

Como se desarrollará más adelante, el delito de sedición ni en nuestro Código penal actual, ni en el anterior vigente en la fecha de entrada en vigor del art. 65.1.a de la LOPJ , ni en ninguno de nuestros códigos penales históricos, cualquiera que fuera la intención última de los sujetos activos, ha sido considerado como un delito contra la forma de Gobierno, ni ha sido competencia de la Audiencia Nacional a tenor del art 65 de LOPJ . En la actualidad, en nuestro derecho, con absoluta claridad, por más que se afirme que es un delito pluriofensivo, de tendencia, mera actividad y/o de resultado cortado, viene regulado como un delito contra el orden público, separado de los delitos que afectan al régimen constitucional, con una tipificación muy precisa que excluye los elementos tendenciales.

Si los tipos penales de referencia que pudiera tener en mente el juzgado son los que se contienen en los artículos que regulan los delitos de rebelión -art 472 y ss-, debería tener en cuenta en primer lugar las propias características y exigencias típico-penales de este delito en nuestro derecho vigente, con a mi juicio, siguiendo a una gran parte de la doctrina, una clara exigencia del elemento de violencia; y, por otra, desde el punto de vista competencia!, que es el que nos afecta en este momento, que adolece del mismo problema que el delito de sedición, históricamente regulado separadamente de los delitos contra las formas de Gobierno, por lo que, aunque se hiciera un esfuerzo exegético de reconducir los delitos que tradicionalmente se contemplaban dentro de esta tipología de delitos contra las formas de Gobierno a su texto, solo algunos de los supuestos contemplados en su regulación podrían tener esta consideración y desde luego de ninguna manera otros. Nos referimos especialmente al nº 5 del art 472 que se refiere a 'Declarar la independencia de una parte del territorio nacional', que históricamente nunca han tenido la consideración de delitos contra la forma de Gobierno.

Este concepto de delitos contra la forma de Gobierno no puede ser estirado a conveniencia para dar cabida a cualquier delitos contra la Constitución o asimilados, sino únicamente a la forma en como la Constitución define en el art 1.3 º la forma política del Estado, como Monarquía parlamentaria.

SIGNIFICACIÓN HISTÓRICA EN NUESTRO DERECHO DE LOS DELITOS CONTRA LA FORMA DE GOBIERNO.

A efectos de dejar constancia de que el concepto de delitos contra las formas de Gobierno en el sentido indicado está perfectamente acuñado en nuestro derecho paso a realizar un somero pero representativo estudio de su significación histórica, a través de su regulación en los distintos Códigos Penales.

Estos delitos no tuvieron en nuestro derecho una regulación específica hasta el Código Penal de 1870.

En el Código Penal de 1822, vigente la Constitución de 1812, la protección a la forma de Gobierno entonces vigente se efectuaba a través de los delitos 'contra la libertad de la Nación' y 'contra el rey, la reina, o el príncipe heredero' (arts. 181 , 221 , 222 y 224 a 226.1 ).

El Código Penal de 1848, bajo la vigencia del Estatuto Real de 1834, protegía la forma de Gobierno - Monarquía Constitucional con amplias prerrogativas de la Corona-dentro de los delitos de rebelión -Artículos 167 y siguientes -.

Es el Código Penal de 1870 el que regula por primera vez con autonomía los 'delitos contra la forma de Gobierno', que integran la Sección Tercera, Capítulo I, Título II, del Libro II - arts. 181 a 187-, tipificándose expresamente como conducta base al que se refiere el resto del articulado el intento de 'reemplazar el Gobierno monárquico-constitucional por un Gobierno monárquico-absoluto o republicano' (núm. 1.º del art.

181 del C.P .). Estos delitos estaban incluidos dentro del Título II como Delitos contra la Constitución, Capítulo I, bajo el epígrafe de los Delitos de lesa majestad, contra las Cortes, el Consejo de Ministro, y contra las formas de gobierno, dedicándose la Sección Tercera a esta específica protección penal.

Por su parte, dicho CP regulaba separadamente en el Titulo III, del Libro II, bajo el epígrafe de 'Delitos contra el Orden Público', en su Capítulo I, la 'Rebelión' arts. 243 y ss - y en el Capítulo II, 'Sedición' -arts.

250 y ss- El Código de 1928 contiene igualmente una regulación separada de los delitos contra la forma de Gobierno como delitos contra los Poderes del Estado (art 264 que se remite a su regulación por una ley especial) y de los delitos de rebelión y sedición -art 283 y ss y 289 y ss respectivamente -como los más graves delitos contra el Orden Público.

La Constitución republicana de 9 de diciembre de 1931 declaró en su artículo 1 .º que 'España es una República democrática de trabajadores de toda clase que se organiza en régimen de Libertad y Justicia'.

El Código Penal de 1932, continuando la línea iniciada por el de 1870, regula exactamente con la misma ubicación sistemática los 'delitos contra la forma de Gobierno'.

Las conductas integradoras de los expresados delitos se describen en los artículos 167 a 173.

El Art. 167, norma de referencia del resto del articulado, establecía: 'Son reos del delito contra la forma de Gobierno establecida por la Constitución los que ejecutaren cualquiera clase de actos encaminados a conseguir directamente por la fuerza o fuera de las vías legales uno de los objetos siguientes: 1.º Reemplazar al Gobierno republicano establecido por la Constitución por un Gobierno monárquico o por otro anticonstitucional.

2.º Despojar en todo o en parte a las Cortes o al Jefe del Estado de las prerrogativas o facultades que le competen'.

Por su parte, dicho CP regulaba en el Titulo III, del Libro II, bajo el epígrafe de 'Delitos contra el Orden Público', en su Capítulo I la 'Rebelión' -arts 238 y ss - y Capitulo II, 'Sedición' -arts. 245 y ss- El Código penal de 1944 ubica sistemáticamente los delitos contra la forma de Gobierno siguiendo los precedentes de los Códigos de 1870 y 1932, aunque haciéndolo en el Titulo 11 bajo el epígrafe de 'Delitos contra la seguridad interior del Estado', en su Capitulo primero, en este caso 'Delitos contra el Jefe del Estado, contra las Cortes, el Consejo de Ministro, y contra las formas de Gobierno'. En cuanto a su regulación, se limitó a transcribir en su Sección cuarta el artículo 2.º de la Ley de Seguridad del Estado de 29 de marzo de 1941 , con notables diferencias con el artículo 167 del Código Penal de 1932. Su art 163 establecía: 'El que ejecutare actos directamente encaminados a sustituir por otro el Gobierno de la Nación, a cambiar ilegalmente la organización del Estado o a despojar en todo o en parte al Jefe del Estado de sus prerrogativas y facultades, será castigado con la pena de quince a treinta años de reclusión si fuere promovedor o tuviera algún mando, aunque fuere subalterno o estuviere constituido en autoridad, y con la de ocho a doce años de prisión en los demás casos.

Cuando para la consecución de estos fines se empleare la lucha armada, la pena será de muerte para los promotores y jefes, así como para quienes cometieren actos de grave violencia, y la de reclusión de doce años y un día a treinta años para los menores participantes.' Los comentaristas de la época pusieron de manifiesto que 'la ausencia de una institucionalización no permitió entonces acaso otra solución técnica' (Rodríguez Devesa), dado que ni en el Fuero del Trabajo de 9 de marzo de 1938, ni la Ley Constitutiva de las Cortes de 17 de julio de 1942, contenían concreción institucional alguna sobre el régimen surgido como consecuencia de la guerra civil española, lo que se produjo por primera vez en el artículo 1.º de la Ley de Sucesión en la Jefatura del Estado, de 26 de julio de 1947 , que declaró que 'España, como unidad política, es un Estado católico, social y representativo, que, de acuerdo con su tradición, se declara constituido en Reino', lo que se reprodujo en el Principio VII de la Ley de Principios del Movimiento Nacional de 17 de mayo de 1958.

De forma separada, en el CP de 1944, igualmente bajo el Capítulo III, del mismo Título II, bajo la rúbrica de 'Delitos contra la seguridad interior del Estado', se regula el delito de Rebelión (art 214 y ss ), y en el Capítulo siguiente el delito de Sedición (arts. 218 y ss).

Esta separación de regulación de los delitos contra las formas de Gobierno y los delitos de Rebelión y Sedición en capítulos separados se mantiene prácticamente incólume con muy pocas variaciones en el Texto Refundido de 1973 (DECRETO 3096/1973, de 14 de septiembre, por el que se publica el Código Penal, texto refundido conforme a la Ley 44/1971, de 15 de noviembre) hasta su total sustitución en el Código Penal de 1995, que sigue criterios sistemáticos, de ordenación de identificación de bienes jurídicos totalmente diferentes, y en el que desaparecen como tales los delitos contra la forma de Gobierno, manteniéndose no obstante las denominaciones de delitos de Rebelión y Sedición para supuestos regulados los primeros dentro del Título XXI del libro II bajo la rúbrica de los Delitos contra la Constitución, en el Capítulo I, arts. 472 a 484 y los delitos de Sedición dentro del Título XXII bajo la rúbrica de los Delitos contra el Orden Público, en su Capítulo I , art. 544 a 549 .

Hemos de entender que la desaparición de un Título, Capítulo o Sección con la rúbrica de delitos contra la forma de Gobierno, no implica que hayan quedado totalmente despenalizadas dichas conductas, en cuanto que constituyen categorías jurídicas que pueden tener perfectamente cabida en otros tipos penales, siendo aplicable alguno, pero solo alguno, de los supuestos previstos en el ordenamiento jurídico vigente en el delito de Rebelión, descartando que otras de las modalidades comisivas de este delito, me refiero especialmente a la prevista en el art 472-5ª que se refiere a 'Declarar la independencia de una parte del territorio nacional', tenga nada que ver con la tipología de los delitos contra la forma de Gobierno que se regulaba en el CP Texto Refundido de 1973, norma penal de referencia vigente en el momento de entrada en vigor del art. 65 de la LOPJ .

CONCLUSIONES: Las conclusiones que debemos extraer del somero análisis histórico realizado en el anterior apartado son las siguientes: Que históricamente, sin excepción hasta el CP de 1995, se ha regulado separadamente en capítulos, títulos o secciones diferentes, incluso bajo rubricas sumamente dispares los delitos contra la forma de Gobierno, la rebelión y la sedición. El significado que ha tenido tradicionalmente los tipos penales comprendidos bajo la denominación de delitos contra la forma de Gobierno, se refiere a aquellos tendentes a cambiar la forma de Gobierno, entendido como sistema político, establecida en la Constitución del momento que se tratara.

Que por ello, no se habrían de producir verdaderos problemas de concursos de normas, sino que los diferentes tipos penales se refieren y regulan conductas penales distintas perfectamente identificables en los correspondientes preceptos penales.

Que el concepto de delitos contra la forma de Gobierno no es un totum revolutum donde quepan cualquier delito contra la Constitución, sino exclusivamente aquellas conductas que se describían en la correspondiente Sección del CP de 1973, siendo éste un concepto perfectamente acuñado, definido en cuanto a su contenido, perfectamente identificable y que ha seguido una clara tradición histórica en nuestro derecho de más de un siglo y que se ha mantenido en los distintos códigos penales con escasas variaciones en su significado desde el CP de 1870 hasta que desapareció como tal en el CP vigente, diluyéndose la punición de esta clase de conductas en distintos preceptos penales.

Que delitos tales como el alzamiento público con la finalidad de derogar, suspender o modificar totalmente la Constitución ( art. 214.12 del CP TR 1973), declarar la independencia de una parte del territorio nacional o sustraer la Nación o parte de ella a la obediencia al Gobierno( art. 214 . 52 del CP TR 1973), nunca han sido delitos contra la forma de Gobierno, por lo que nunca han sido competencia de la Audiencia Nacional, por no encontrarse dentro de los supuestos previstos por el art 65 de la LOPJ , ni lo pueden ser ahora por la misma razón.

Que la jurisprudencia que se cita en el auto de la mayoría en relación con la interpretación finalista del art 65 LOPJ , lo es en relación a conceptos jurídicos indeterminados que se contienen en dicho texto legal, y que admiten un rango de interpretación judicial, pero no es el caso de la interpretación de un concepto perfectamente acuñado en nuestro derecho y que el legislador ha decido no regular separadamente, lo que no puede dar lugar a interpretaciones expansivas del concepto tal como efectúa el juzgado.

Que la atinencia al principio de legalidad en la predeterminación del tribunal competente para el caso impide hacer cualquier interpretación teleológica o finalista amparada en la conveniencia, oportunidad o eficacia en su investigación o enjuiciamiento frente al caso concreto, aunque sea bajo invocaciones de las razones o sentido que tuvo la creación de la Audiencia Nacional en su norma fundacional (Real Decreto Ley 1/1977, de 4 enero de 1977).

Todas las anteriormente expresadas razones son por las que considero que el Juzgado Central de Instrucción nº 3 debió de inhibirse, ante su manifiesta falta de competencia, en favor del juez ordinario competente del territorio donde se produjeron los hechos.

Dado a siete de noviembre de 2017.