Auto Penal Nº 467/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3282/2018 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 467/2019

Fecha del auto: 28/03/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3282/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLON (SECCION 2ª)

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

Transcrito por: CFSC/MAM

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3282/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 467/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 28 de marzo de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana (Sección Segunda), se dictó sentencia de fecha 12 de julio de 2018, en los autos del Rollo de Sala 42/2017 , dimanante del procedimiento abreviado nº 197/2016 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Castellón de la Plana, en cuyo fallo disponía entre otros pronunciamientos:

'Debemos y CONDENAMOS al acusado Alejo como autor responsable de un delito de estafa agravada en la forma ya definida, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de un año y seis meses de prisión con la correspondiente accesoria para cada uno de suspensión para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo de duración de la pena privativa de libertad, y multa de 8 meses a razón de 6 euros diarios con arresto sustitutorio en caso de impago, y a que indemnice, con la responsabilidad subsidiaria de la mercantil ODRIOZOLA VERDE NERGIAS SL, a D. Arturo en 89.958,96 euros, con devengo del interés legal de tal cantidad desde la querella.

Se condena al acusado al pago de las costas de la causa, incluyendo las de la acusación particular'.

SEGUNDO.-Contra la sentencia anteriormente citada, Alejo , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Mª del Carmen García Martín, presentó recurso de casación alegando tres motivos:

i) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por indebida aplicación del artículo 248 CP .

ii) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim ., por error en la apreciación de la prueba.

TERCERO.-Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación. El Procurador de los Tribunales Eduardo de la Torre Lastres, en nombre y representación de Arturo presentó escrito por el que solicitaba la inadmisión o subsidiaria desestimación del recurso presentado de contrario.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Fundamentos

Se anuncia que por motivos de sistemática casacional se va a alterar el orden de los motivos seguidos por el recurrente en su recurso

PRIMERO.-El recurrente en el segundo motivo de su recurso alega infracción de ley al amparo del artículo 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en autos.

A) El recurrente alega que ha existido error en la valoración de los siguientes documentos:

- Documento 1 de los aportados en la denuncia consistente en una transferencia cuyo beneficiario es Media Mark por importe de 41.458,96 euros realizada el día 5 de diciembre de 2012 siendo el ordenante de dicha operación Odriozola Verde-Energías S.L

- Documento 2 consistente en el justificante de entrega en efectivo en una cuenta de Media Mark por importe de 95.000 euros como parte del precio de los televisores realizado el día 5 de diciembre de 2012 y efectuada por Odriozola Verde-Nergías S.L.

Insiste en que el pago de los televisores lo hizo él y no Arturo , ya que si lo hubiese realizado este último lo normal es que constara en los documentos su nombre, y en el caso de que tuviese que constar en el epígrafe Odriozola Verde-Nergias S.L podría haber acreditado Arturo la salida del dinero de los televisores de una cuenta de su titularidad, e ingreso del mismo a la cuenta titularidad de Odriozola Verde-Nergias, S.L.

Insiste que estos documentos avalan su versión.

B) Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim . la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

Asimismo, en relación con el modo de formular el recurso, hemos dicho que han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

C) Los hechos declarados probados son en síntesis los siguientes: El acusado Alejo , era en el mes de diciembre de 2012 apoderado de la entidad ODRIOZOLA VERDE-NERGIAS SL, entidad cuya administradora era nominalmente su madre Doña Leticia pero que en realidad dirigía aquel sirviéndose de la misma para intervenir en el tráfico mercantil.

La mercantil tenía por objeto social el comercio al por mayor de aparatos y material radioeléctrico y electrónico, energías renovables, suministros eléctricos etc.

Tal mercantil tenía el Registro Mercantil cerrado por no haber depositado las cuentas del ejercicio 2011.

En diciembre de 2012, el acusado se ofreció a D. Arturo a solucionar un problema de facturación que éste tenía como autónomo y suministrador al 'Grupo Gimeno' de una partida de 500 televisores para los hoteles de este holding, pues la adquirente le exigía por razones de política empresarial que la facturación se llevara a efecto por una mercantil (en vez de un simple autónomo como era el Sr. Arturo ).

El adquirente Grupo Gimeno había llegado a un acuerdo con el Sr. Arturo para la venta de los televisores, y éste los iba a adquirir de MEDIA MARK.

Enterado el acusado se ofreció para solucionar tal problema, acordando con el Sr. Arturo que lo facturaría ODRIOZOLA VERDE-NERGIAS SL como vendedora a Grupo Gimeno. La contrapartida por ello sería el reparto de la ganancia o comisión que el Sr. Arturo iba a ganar con la operación, la cual ascendía a 15.000 euros.

Para ello necesitaba el acusado adquirir previamente los televisores a MEDIA MARK. Como carecía de liquidez y ocultando a Arturo su situación de insolvencia personal y de la mercantil que manejaba, le propuso que adelantara éste el dinero para la compra y luego se le reembolsaría, lo que Arturo hizo en dos remesas de 41.458,96 euros y 95.000 euros, que sirvieron para comprar en MEDIA MARK los aparatos el día 5 de diciembre de 2012. Para cubrir la devolución y obtener la confianza el acusado emitió y firmó el mismo día dos pagarés contra la c/c de ODRIOZOLA VERDE-NERGIAS SL en Banco Popular núm.22941 por importes de 7.865 euros y de 142.16, 92 euros, sin fecha de vencimiento, y que nunca tuvo intención de hacer efectivos.

Una vez suministrados, el Grupo Gimeno abonó al acusado en nombre de ODRIOZOLA VERDE-NERGIAS SL la mayor parte del importe de los televisores sin que éste devolviera al Sr. Arturo , la cantidad cobrada (del total de los 136.458,96 euros que éste le había adelantado para adquirir y suministrar los mismos).

Tras las oportunas reclamaciones el acusado cedió al Sr. Arturo la parte del crédito que aún quedaba por cobrar, 26.500 euros y aparte le transfirió 20.000 euros. También le entregó 7.800 euros que correspondía a la mitad de lo que iba a ser la ganancia en la operación.

El motivo debe ser inadmitido.

En primer lugar, los documentos referidos por el recurrente sí han sido valorados por el Tribunal de Instancia si bien en el sentido contrario a sus pretensiones. En el fundamento de derecho segundo de la resolución recurrida, expone la Sala de instancia que la prueba de los hechos viene determinada entre otras pruebas por la documental consistente en las transferencias para pago de los televisores a Media Mark como suministradora de los aparatos y la emisión en el mismo día de dos pagares girados por el acusado a cargo de Odriozola Verde-Nergias S.L.

En segundo lugar, los documentos referidos por el recurrente carecen de la consideración de documento a efectos casacionales por no tratarse de documentos con literosuficiencia que demuestren por sí el error que se denuncia.

Por otro lado, la veracidad de las transferencias de dinero realizadas por el Sr. Arturo a Odriozola Verde-Nergias S.L para la compra de los televisores a Media Mark, fue acreditada por otros medios de prueba, como fueron las testificales de Arturo y Nazario , y la documental consistente en los pagarés girados por el acusado a favor del Sr. Arturo . Dichos pagares fueron librados el mismo día de la compra de los televisores (5 de diciembre de 2012), lo que, tal y como deduce racionalmente el Tribunal de instancia, en la valoración que efectúa de la totalidad de la prueba, no tendría razón de ser si, tal y como expone el recurrente, el dinero con el que se compraron los televisores era de la mercantil Odriozola Verde-Nergias S.L.

De la lectura de la resolución recurrida se evidencia, en definitiva, que en el acto de la vista se practicó prueba suficiente que demostró tanto la relación comercial, como la forma en la que esta se desarrolló. Si bien, entrar a su análisis nada tiene que ver con la senda procesal del art. 849.2º de la LECrim .

De lo anterior cabe decir que no se cumplen, por tanto, dos de los cuatro requisitos exigidos por la Jurisprudencia y anteriormente expuestos; existen medios de prueba que contradicen el dato que el recurrente pretende acreditar con los documentos señalados y no existe en los hechos probados un elemento fáctico que entre en contradicción con ninguno de estos dos documentos.

A mayor abundamiento tampoco el recurrente ha propuesto una rectificación del factum de la sentencia por lo que tampoco concurre dicho requisito formal.

Por todo lo anterior se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

SEGUNDO.-El recurrente alega en el primer motivo de su recurso, infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación del art. 248 del CP

A) Sostiene el recurrente que los hechos declarados probados en la sentencia recurrida no pueden ser incardinados ni encuadrados en el delito de estafa porque no concurre el elemento del 'engaños bastante' y tampoco 'lucro ilícito en provecho propio de sus autores'.

B) La queja casacional prevista en el art. 849.1 de la LECrim . parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( STS 599/2016 de 7 de julio entre otras).

En lo que respecta al delito de estafa, tal como se ha expuesto en resoluciones precedentes de este Tribunal, los elementos que lo estructuran, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010, de 16-2 ; 752/2011, de 26-7 ; y 465/2012, de 1-6 ), son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva) ( STS 47/2017, de 1 de febrero ).

C) El motivo esgrimido al amparo del artículo 849.1 LECrim . exige pleno respeto al relato de hechos probados, que debe permanecer inalterado. La mera lectura de dicho relato nos dispensa de mayores alegaciones, por cuanto que consta el elemento nuclear del delito recogido en el artículo 248 CP .

El Tribunal es tajante al considerar que se cumplen los requisitos típicos de la estafa.

El primer elemento del artículo 248 CP es el 'engaño bastante' y la Jurisprudencia define el engaño como aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno ( STS 832/2014, de 12 de diciembre ). Asimismo, según la jurisprudencia, el engaño bastante, es aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado. ( STS 832/2014, de 12 de diciembre ).

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos resulta que tal y como señala el factum de la sentencia recurrida, el acusado carecía de liquidez y ocultando a Arturo su situación de insolvencia personal y de la mercantil que manejaba, le propuso que adelantara éste el dinero para la compra de los televisores y luego se le reembolsaría, lo que Arturo hizo en dos remesas de 41.458,96 € y 95.000 €, que sirvieron para comprar en Media Mark los aparatos el día 5 de diciembre de 2012.

Para cubrir la devolución y obtener la confianza el acusado emitió y firmó el mismo día 2 pagarés contra la c/c de Odriozola Verde-Nergias, S.L. en Banco Popular, sin fecha de vencimiento y que nunca tuvo intención de hacer efectivos.

Una vez suministrados, el Grupo Gimeno abonó al acusado la mayor parte del importe de los televisores sin que éste devolviera al Sr. Arturo la cantidad cobrada.

En definitiva, de conformidad con los hechos probados de la sentencia recurrida, cuyo contenido se ha de respetar escrupulosamente, existía engaño bastante que dado lo expuesto fue previo al cobro y suficiente a estos efectos.

A consecuencia de dicho engaño se desencadena el error del sujeto pasivo ( STS 47/2017, de 1 de febrero ). Como consecuencia directa de la apariencia de solvencia de la entidad del acusado, y la emisión de los pagarés antes referidos girados en garantía de su crédito, el Sr. Arturo cae en el error que le lleva, a su vez, a realizar el desplazamiento patrimonial en perjuicio de su propio patrimonio y en beneficio del acusado, quien se lucró del cobro de parte de la operación sin proceder a la devolución al Sr. Arturo de al menos, la mitad del dinero adelantado por el perjudicado en la compra de los televisores tal y como hemos señalado anteriormente.

En conclusión, se comprueba que, tal y como valoró y apreció el Tribunal de instancia, en este caso se cumplieron todos los elementos típicos de la estafa. Ello implica poder subsumir el comportamiento ejecutado por el acusado dentro del tipo consagrado en el artículo 248 CP .

Procede la inadmisión de este recurso, al amparo del artículo 885.1 LECrim .

Por todo lo expuesto, se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por la recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.