Auto Penal Nº 469/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3196/2018 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 469/2019

Fecha del auto: 21/03/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3196/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA (SALA DE LO CIVIL Y PENAL)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: LG-CA/MAM

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3196/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 469/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 21 de marzo de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Quinta), se ha dictado sentencia de 15 de Febrero de 2.018, en los autos del Rollo de Sala 38/2017 , dimanante del procedimiento abreviado n° 1.037/2016, procedente del Juzgado de Instrucción n° 12 de Valencia, por la que se condena a Laureano , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y siete meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.600 euros con 30 días de privación de libertad en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.-Contra la sentencia anteriormente citada, Laureano formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que dictó sentencia de 17 de septiembre de 2018 , en el recurso de apelación número, desestimándolo en su integridad.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Laureano , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Paloma González del Yerro Valdés, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:

1.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2.- Al amparo del artículo 849.1º de la ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 368.2º del Código Penal .

3.- Al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados.

CUARTO.-Remitidas las actuaciones para informe de las partes personadas, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Excelentísimo Señor Magistrado Don Julian Sanchez Melgar.

Fundamentos

PRIMERO.-Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A) Aduce que no se han practicado pruebas de cargo bastantes y válidas, suficientes como para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia. Argumenta que, en el acto de la vista oral, negó persistentemente que traficase con cocaína, y que sostuvo, por el contrario, con la misma firmeza que la poseía porque era consumidor y que esta declaración fue corroborada por las afirmaciones de otros testigos y por el informe del médico forense, obrante en las actuaciones, a los folios 36 y 37, en cuyo apartado 5 indica que el recurrente es consumidor de cocaína, de larga duración. Considera que los razonamientos del Tribunal de instancia no respetan las reglas de la lógica y que resultan irracionales, por dar por probado hechos basándose solamente en simples conjeturas. Finalmente, indica que la cantidad de cocaína intervenida, reducida a su pureza, es compatible con su posesión para el autoconsumo y que la cantidad de dinero intervenida es irrelevante.

Alternativamente, estima que, de conformidad con los hechos declarados, debería haberse apreciado el subtipo atenuado de escasa entidad, habida cuenta de que se trataba de una cantidad de droga más bien pequeña y que no desarrolló la actividad amparado en un domicilio u organización o que fuese ayudado por otras personas. Sostiene que su conducta puede ser encajable en la denominada venta al menudeo, el último eslabón en la cadena de distribución de drogas.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Se declara probado, en el presente procedimiento, en síntesis, que, sobre las 22 horas del día 28 de mayo de 2016, el acusado Laureano , con antecedentes penales computables en cuanto que fue condenado por la comisión de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud de los artículos 368 y 369 del Código Penal en sentencia de 29 de octubre de 2008 , que alcanzó firmeza en fecha 16 de julio de 2009 , a cuatro años de prisión, fue interceptado por agentes del Cuerpo Nacional de Policía de Valencia , que le hallaron en el bolsillo del pantalón cuatro envoltorios de plástico preparados para su venta a terceros, y que contenían 10 gramos de cocaína con una pureza del 70%, 3,19 gramos de cocaína con una pureza del 65%, 0,48 gramos de cocaína con una pureza del 76%, y 0,4 gramos de cocaína con una pureza del 73%, y 220 euros en metálico procedentes de la venta de la referida sustancia.

El Tribunal Superior de Justicia refrendó los razonamientos de la Audiencia, sobre cuya base había imputado al recurrente la comisión de un delito contra la salud pública. Partía, en primer lugar, de indicar que, en el presente caso, los datos objetivos de la detención de Laureano en el lugar y momento que se especificaban en el escrito de acusación, y portando la droga en él mencionada, no había sido objeto de controversia, y se había reconocido por el propio acusado. Es cierto que el Tribunal Superior hacía indicación de que un testigo, agente del Cuerpo Nacional de Policía, al explicar las circunstancias de la detención de Laureano , había mantenido que acudieron al lugar por un servicio y que una mujer joven, llorosa, les había informado de que, en el interior de un establecimiento, había una persona, a la que describió, vendiendo droga. La testigo Belen . - la mujer joven, que había informado a los agentes - negó rotundamente en el acto de la vista oral, como ya lo había hecho en instrucción, haber señalado al acusado. Aunque el Tribunal Superior se hacía eco de las dudas de la Audiencia, sobre la sinceridad de la testigo, la cuestión carece en sí de toda relevancia, pues, como se ha dicho, el caso es que Laureano fue detenido en posesión de la droga indicada y que él nunca lo negó.

El recurrente afirmó que era consumidor de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y que la droga intervenida la poseía para su propio consumo. En definitiva, no negada la posesión de la droga, el debate se ceñía a la determinación o no de su preordenación al tráfico a terceros.

El Tribunal Superior de Justicia consideró correctamente inferido el propósito tendencial de esa sustancia intervenida al tráfico en función de dos polos probatorios:

- En primer lugar, la ausencia de acreditación bastante de que el acusado fuese, efectivamente, consumidor adicto. Era pieza sustancial en este sentido, el informe emitido por la doctora forense Clemencia ., a la vista de la analítica de orina practicada al acusado y que había dado resultados positivos. La perito forense indicó que la única conclusión que podía extraerse de ese informe era que Laureano , en fechas próximas a su detención, había consumido cocaína, pero no que fuese adicto. Por el contrario, señalaba una serie de indicios que apuntaban en dirección inversa, esto es, que a no lo era. Así, citaba en primer lugar la perito que el recurrente había sido abstinente durante su ingreso en el Centro Penitenciario, y que no presentaba rasgos que sugiriesen la presencia de un trastorno asociado al consumo adictivo y dependiente de sustancias estupefacientes.

- En segundo lugar, la existencia de una serie de indicios que apoyaban la versión de su posesión para el tráfico, como lo era, en primer lugar, la cantidad de droga intervenida que superaba el acopio normal de un consumidor medio, a mayor abundamiento, si a esta persona se la podía considerar consumidora ocasional pero no adicta. En segundo lugar, la posesión de la sustancia en dosis tampoco se compatibilizaba con una posesión para el autoconsumo. En tercer lugar, a Laureano , se le habían intervenido 220 euros, en una presentación fragmentada en billetes, que sugería su procedencia de la venta de un producto, y de los que no había conseguido justificar su origen lícito. La Sala de apelación hacía constar que había afirmado que el dinero correspondía a un alquiler que tenía que pagar, pero que, pese a su facilidad de acreditación, había quedado huérfano de toda prueba. Asimismo, había afirmado que desempeñaba un trabajo lícito, en concreto, que trabajaba al tiempo de los hechos en el campo, lo que no era congruente con sus afirmaciones en instrucción, donde dijo que su último trabajo había sido el de camarero. El Tribunal Superior estimaba que esta ausencia de acreditación de fuentes lícitas de vida permitía suponer que el acusado subvenía a sus necesidades con el tráfico ilícito de sustancias prohibidas.

La valoración hecha por el Tribunal Superior debe igualmente refrendarse. La combinación de esos dos bloques convictivos conduce, con pleno respeto a las reglas de la lógica, a inferir sin margen a la duda, que el acusado poseía la droga intervenida para su venta a terceros.

A la vista de lo anterior, se constata que la recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que, en la impugnación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.-Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 368.2º del Código Penal .

A) Con carácter subsidiario, considera que debería aplicarse el artículo 368.2º del Código Penal . Argumenta que la cantidad estaría dentro de los límites señalados como propios del acopio para el autoconsumo, que, conforme a lo que se apreció por el médico forense, es consumidor de larga duración y que la concurrencia de la reincidencia no obstaculiza la aplicación de aquel precepto, conforme a la jurisprudencia de esta Sala.

B) El artículo 368, párrafo segundo, permite la imposición de la pena inferior en un grado a las señaladas para cada caso en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, excluyendo los casos en las que concurran las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.

Esta Sala, STS nº 684/2016, de 26 de julio , ha señalado que la escasa entidad del hecho es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva ( SSTS 1022/11, de 10-10 o 1433/11, de 30.12 ). En general, su aplicación se ha excluido en los casos de dedicación habitual a la venta de sustancias estupefacientes, haciendo de ello un modo de vida. Pero también hemos dicho ( STS nº 669/2016, de 21 de julio , que la ley se refiere al mencionar la escasa entidad del hecho a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer ( STS 829/2016, de 3 de noviembre ).

C) El Tribunal Superior de Justicia desestimó la pretensión del recurrente, fundamentada en idénticas alegaciones que las que ahora se blanden, conforme a razonamientos valorativos que resultan acertados.

Básicamente, el órgano de apelación consideraba que tres razones excluían la apreciación del subtipo atenuado, esto es, eliminaban la posibilidad de considerar que los hechos era de escasa entidad. En concreto, citaba, en primer lugar, la cantidad de droga intervenida, con un alto índice de pureza, lo que, conforme a los hábitos medios de consumo, era susceptible de dividirse en numerosas dosis; en segundo, lugar, la ausencia de la acreditación de la condición de toxicómano del acusado; y, en tercer lugar, las circunstancias personales del acusado, del que constaba su condena en tres ocasiones anteriores por delitos contra la salud pública.

Como ya se ha hecho constar, no hay ningún nuevo elemento que propicie modificar el criterio mantenido por el Tribunal Superior de Justicia. No existe, ni objetiva ni subjetivamente, nada que apunte a una disminución en el desvalor de la acción imputada al recurrente, quien, ha sido condenado previamente por este mismo delito. Se trata de antecedentes cancelados, pero su existencia puede ser valorada a tales efectos.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.-El recurrente alega, como tercer motivo, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos declarados probados.

A) Aduce que se ha producido una omisión transcendental en el relato de hechos probados, que ha afectado también a la sentencia dictada por el órgano de apelación. Se refiere a la falta de mención de su condición de consumidor de cocaína, de larga duración, conforme a lo que resulta del informe médico forense, obrante al folio 36 de las actuaciones, lo que ha propiciado la falta de aplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal .

B) Esta Sala tiene establecido que el vicio formal de 'falta de claridad en los hechos probados' 'concurre cuando el relato histórico de la sentencia está redactado en forma que no pueda orientar, dentro del silogismo en que aquélla queda estructurada, el pronunciamiento condenatorio (o absolutorio, en su caso), por presentar dudas, ambigüedades, lagunas esenciales, o falta de las notas de que lo narrado sea terminante, categórico o concluyente, y recaiga, además, sobre elementos esenciales que sirvan a la inserción de la concreta conducta enjuiciada en la descripción típica.'( STS 718/2016, de 27 de septiembre ).

C) El motivo, a la vista de las consideraciones hechas en los Fundamentos Jurídicos anteriores, carece de toda base. El Tribunal de instancia no está obligado a reflejar en los hechos probados datos fácticos que no se han acreditado suficientemente o que carecen de relevancia a los efectos de calificación, que es lo que ocurre en el presente caso, con la supuesta omisión de toda referencia a su condición de consumidor. Como se ha advertido, las declaraciones de la perito médico dejaron en evidencia que no existía ningún indicio que sugiriese que el acusado era una persona adicta, esto es, sometida al impulso compulsivo de consumir droga o sustancias estupefaciente, sino un consumidor ocasional, lo que ni tenía entidad bastante para servir de base para la apreciación de una atenuante de drogadicción ni podía valorarse como una circunstancia que propiciase la apreciación del subtipo atenuado de escasa entidad.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente:

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Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación, formulado por el recurrente contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.